最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00116號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 國防部參謀本部代 表 人 甲○○上列當事人間因退除給與事件，上訴人不服中華民國93年8月31日臺北高等行政法院92年度訴字第4805號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人主張其於民國38年4月1日入伍，至59年1月1日以上尉官階屆滿現役年限退伍，計服役年資為20年8個月，依48年公布施行之陸海空軍軍官服役條例第22條第3款規定：服現役逾20年或服現役滿15年而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身。上訴人於92年3月20日具函向陸總部提出申請時，輾轉由被上訴人所屬人事參謀次長室（下稱人次室），於92年4月16日以選道字第0920004145號處分否准所請。上訴人不服，提起訴願，旋遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人於原審起訴主張：查「國防部參謀本部組織條例」已於90年11月12日經總統以（90）華總一義字第9000220970號令修正（原名稱：國防部參謀本部組織法），並於90年12月24日經行政院以臺90防字第000000-0號函發布自91年3月1日起施行。使原屬國防部之人次室改隸於被上訴人，從而被上訴人之人次室僅屬內部單位而喪失行政機關之地位，上訴人縱對其權責內事項表示不服，實際上亦由其為意思表示，然處分之名義人仍應為被上訴人，而非人次室，否則構成瑕疵之行政處分，此觀被上訴人92年6月20日選道字第0920006782號處分書，及國防部91年9月4日91年鎔鉑訴字第098號訴願決定即明，此行政處分之瑕疵依司法院釋字第423號解釋之意旨，雖無礙上訴人提起行政救濟之訴願或訴訟當事人資格，然被上訴人若誤以人次室之名義直接為行政處分或答辯，國防部即應以當事人能力有欠缺而命被上訴人補正，否則其所為之訴願決定亦構成瑕疵之行政處分。本件國防部命被上訴人答辯時，被上訴人竟任由人次室以機關名義直接答辯函覆國防部，國防部未命被上訴人補正或另為適法之答辯，即逕繼承該瑕疵而引用其所為之答辯駁回上訴人訴願，顯有適用法規不當之違誤。按軍人退伍轉任公務員時，其軍中服役年資尚可全般獲得採認，依舉輕明重之法理，軍中服務年資之採計，即不許恣意剋扣，而應以實際起役日期起算，始符法理之平。查上訴人於38年4月1日入伍，而於46年10月4日至48年10月25日於政工幹校政治系第7期受訓，48年10月25日初任少尉，至59年1月1日奉國防部令退伍並支領退伍金，此為兩造所不爭執。惟查：被上訴人引用88年「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」第19條第1款規定，而倒果為因，認定59年退伍之上訴人無併計軍官、士官年資申領退休俸之權利，實則該條規定並非立法者突發奇想之創舉，被上訴人早於86年8月12日（86）易晨字第17314號函，引用其修頒之「退除軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」第3條第2款謂以士官兵帶職受訓，仍支原待遇，能提出原始文件者，得予計算，惟65年6月3日以後常備士官，及准尉考選入軍官學校接受軍官基礎教育者，其受訓時間不論長短，一律不予計資。查上訴人於38年4月1日入伍，而於46年10月4日至48年10月25日於政工幹校政治系第7期受訓，48年10月25日初任少尉，至59年1月1日奉國防部令退伍並支領退伍金。此為被上訴人所不爭執，且上訴人並非65年6月3日以後常備士官，及准尉考選入軍官學校接受軍官基礎教育者，乃以士官兵帶職受訓，而屬仍支原待遇，能提出原始文件者，依前揭函令，本得併計士官兵之服役年資，並申領補發退休俸，被上訴人刻意忽略對上訴人有利之函令不採，顯違行政自我拘束原則及平等原則。被上訴人引用57年「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第19條第1項第2款規定，認其按准尉3個基數金額發給上訴人士官、士兵年資之退除給與，並無不合云云。惟上訴人自38年4月1日入伍至48年10月25日初任少尉軍官止，士官、士兵之年資合計已達10年6個月又25日，而該辦法竟採取「齊頭式之平等」原則，將上訴人士官、士兵之年資合計已達10年6個月又25日之人與士官、士兵年資僅1日者同視，均依准尉3個基數（相當於擔任准尉3年）核算退伍年資及退伍金，顯以行政命令強將長短相差懸殊之年資給予相同之待遇，違反憲法第7條之平等權保障！且對上訴人而言，該辦法涉及不當限制被上訴人士兵、士官年資之計算及退伍金、退休俸之給與，對上訴人之公法上財產請求權之限制影響甚大，而此等重大事項竟僅以辦法位階之行政命令為之，顯然同時違反中央法規標準法第5條第2款規定之「法律保留原則」，此等違法復違憲之行政命令，法院自應本諸前開司法院釋字第137及216號解釋之意旨，逕予排斥！上訴人向被上訴人申領核發退休俸事件，係上訴人公法上財產請求權之行使，如須以請求權時效限制之，依中央法規標準法第5條第2款規定，亦應以法律之形式為之，乃被上訴人竟以「辦法」位階之行政命令逕為5年請求權時效之規定，不當限制人民公法上財產請求權之行使，顯與中央法規標準法第5條第2款關於「法律保留原則」之規定不符。
且57年「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第36條固規定：軍官應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月份起，經過5年不行使而消滅之。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。依上訴人退伍當時軍方作業程序，退伍金之核算及年資之計算均由軍方單方面認定，其認定之標準及計算之方式，均未徵詢上訴人意見，更未表明示知，況於50年代末期之氣氛，對被上訴人單方面認定之退伍金及年資，僅得全般接受，幾無爭執之餘地，故令上訴人未予置疑，何能得知自己年資被誤算之事實。上訴人於訴願程序由被上訴人答辯之資料中，始悉當年被上訴人誤算上訴人年資。故縱有該辦法之適用，其時效亦應自上訴人知悉時之次月，即92年10月起算，自無時效消滅之可言等語為由，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人作成按上訴人自38年4月1日起至59年1月1日止，計20年8個月實職年資給予退休俸終身之處分，並補發自59年1月1日起至補發之日止上訴人應領之退休俸。
三、被上訴人則以：查上訴人於59年1月1日以上尉階退伍時，服軍官現役實職年資為10年2個月又6日，未達「陸海空軍軍官服役條例」第22條第1項第3款所定支領退休俸之標準，至其士兵役年資部分，依「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第25條第1項第4款及前述「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第19條第1項第2款所規定，應予核發補助費，且不能與軍官役年資合併；是以，人次室依48年「陸海空軍軍官服役條例」第22條第1項第2款、58年「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第25條第1項第1款及第4款、57年「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第19條第1項第2款，以
（58）永伍字第38007號函核定上訴人年資10年2個月6日，核發軍官役年資退伍金25,760元及核發士兵役年資補助費3,144元在案。人次室依上開規定核定上訴人軍官、士兵年資均分別列計支領退伍金，於法並無不合。又查上訴人軍官年資、士兵役年資都已發訖退伍金在案，且其退伍至今已逾30餘年，依57年「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第36條之規定，其請求權已逾時效而消滅。故其訴請支領退休俸乙節，依法不合等語資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查上訴人於38年4月1日入伍，59年1月1日退伍，計服役年資為20年8個月，其中48年10月25日起至59年1月1日止，服軍官役共10年2個月又6日，其餘為士兵、士官役等情，為兩造所不爭執，並有上訴人退伍令影本乙份附卷可稽，又依上訴人退伍時之陸海空軍軍官服役條例施行細則第25條之規定，軍官現役實職年資之計算，以其服軍官現役實職之時間計算之，至於在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給退伍給與，足見上訴人退伍時之陸海空軍軍官服役條例及其施行細則，關於服軍官役之年資與服士官、士兵役之年資並不能合併計算，上訴人主張應該合併計算，尚非有據。按上訴人服軍官役共10年2個月又6日，不符退伍時之陸海空軍軍官服役條例第22條第3款支領退休俸之規定，被上訴人依規定核發上訴人一次退伍金25,760元及士兵役年資補助費3,144元，於法並無不合。上訴人申請按服現役實職年資，給與退休俸終身，被上訴人以92年4月16日選道字第0920004145號否准所請，並無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持，上訴人訴請撤銷並請求判命被上訴人作成按上訴人自38年4月1日起至59年1月1日止，計20年8個月實職年資給予退休俸終身之處分，並補發自59年1月1日起至補發之日止上訴人應領之退休俸為無理由等語，判決駁回上訴人原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略謂：上訴人於原審引用57年「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第36條但書主張上訴人於訴願程序時始知當初被上訴人核算之退伍金誤算上訴人之年資，對上訴人屬不可抗力事件，依上揭但書規定，其時效應自發現時起算，故上訴人原審之時效抗辯應有理由。且上訴人於原審提出「國軍官兵各時期核發退除給與一覽表」係自33年起至88年止均適用退休俸規定，原審未做實質審酌，此對上訴人有利部分未為注意，亦未在判決中說明，有欠公平正義原則。按司法院釋字第455號解釋指出軍人為公務員之一種，得依法領取退休金、退休俸之權利，而國防部為配合該號解釋意旨，於88年3月6日以鍊銪字第880002777號函發佈「有關服義務役軍職年資內涵及範圍界定說明」，原審漏未參照上訴人所提國防部於88年4月6日（88）台特證第0000000號對義務役之補充解釋，且該補充解釋發佈於原審所採國防部88年3月6日鍊銪字第880002777號函之後1個月，按後法優於前法之原則，原審違誤至明，亦足認定上訴人係38年4月1日入伍之合法性，即使國家戰亂，童年被徵入伍當兵，亦符合國防部於88年4月6日（88）台特證第0000000號函釋，原審未參照上訴人所提上揭證據，顯有違背法令。爰請判決廢棄原判決，撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人應核給上訴人退休俸終生之行政處分或發回臺北高等行政法院更為審理。
六、本院按：憲法第7條規定，中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等；即揭櫫人民在法律上享有平等權。因而行政程序法第6條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」，即有正當理由時，得為不同之待遇，此為行政法之平等原則。換言之，此項原則「等則等之，不等則不等之」行政法理。本件上訴人係於92年3月20日，以其至59年1月1日退伍時，服役年資已滿20年為由，向被上訴人請領退休俸。惟上訴人退伍時施行即48年公布施行之陸海空軍軍官服役條例第22條規定：「軍官退伍時之給與如左：一、服現役未逾3年者，不發退伍金。二、服現役逾3年以上未逾20年者，按現役實職年資給與退伍金。三、服現役逾20年，或服現役滿15年而年滿60歲者，按服現役實職年資給與退休俸終身，或依志願按第2款規定給與退伍金」。次按國防部58年6月12日符澤字第1636號令修正發布之同條例施行細則第25條第1項第1款規定：「現役實職年資，以其服軍官現役實職之時間計算之。」同條項第4款規定：「在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之。」又57年2月3月國防部發布實施之「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第19條第1項第2款規定：「50年7月13日服役條例施行細則公布施行後，支領退休俸或退伍金者，依申請按曾服士官士兵實職年資及士官士兵退除給與之規定補發或發給，其已領准尉三個基數金額，低於應領金額者，補發其差額，高於應領金額者，免予追扣。但低於准尉三個基數者仍按准尉三個基數發給。」雖88年修訂之陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第19條第1款規定：「87年6月5日以後退伍除役之軍官，曾服士兵役者，其服士兵役之期間，並應合併計算」，然該法條並無溯及既往原則之適用，故僅該施行細則修正後退伍者始得適用，始符合上開平等原則。上訴人係於59年1月1日退伍，自無適用上開軍官、士兵年資合併計算之規定，應屬有正當理由，為不同待遇，符合平等原則。從而，本件上訴人於38年4月1日入伍，59年1月1日退伍，計服役年資為20年8個月，其中48年10月25日起至59年1月1日止，服軍官役共10年2個月又6日，不符退伍時之陸海空軍軍官服役條例第22條第3款支領退休俸之規定，被上訴人依規定核發上訴人一次退伍金25,760元及士兵役年資補助費3,144元，尚無不合，訴願決定及原審判決遞予維持，自無違誤。另按法院遇有多種獨立理由足以支持判決成立時，只採用其中一種或一部分理由，作為支持主文成立之理由，雖有簡略之嫌，惟尚非構成理由不備之瑕疵。本件被上訴人於原審雖曾答辯：上訴人軍官年資、士兵役年資都已發訖退伍金在案，且其退伍至今已逾30年餘年，依57年「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第36條之規定，其請求權已逾時效而消滅云云。惟原審判決並非採信被上訴人上開答辯意旨，為上訴人敗訴之判決，則原審判決未論述上訴人主張「因不可抗力之事由致不能行使，自請求權可行使之91年間起算時效」，並不影響判決之結果。又上訴人雖於原審法院提出「國軍官兵各時期核發退除給與一覽表」，縱該表附註自33年起至88年止均適用退休俸規定屬實，惟與上訴人退伍時，即48年公布施行之陸海空軍軍官服役條例等相關規定不符，自無適用於本件之餘地，原審判決未予論述，於法尚無不合。另司法院釋字第455號解釋開宗明義揭示：「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。軍人及其家屬優待條例第32條第1項規定，『後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。』即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設」，係對後備軍人轉任公職年資應如何計算所為之解釋，與本件情形有別，自無適用該號解釋之必要。而國防部為配合該號解釋意旨，於88年3月6日以鍊銪字第880002777號函發佈「有關服義務役軍職年資內涵及範圍界定說明」，以及與此函釋相關該部同年4月6日（88）台特證第0000000號函釋意旨均與本件請領退休終身俸無涉，原審判決均未予論述，尚不構成判決不備理由之瑕疵。綜上所述，被上訴人原處分核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原審判決遞予維持，亦無不合。
上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 1 月 27 日
書記官 莊 俊 亨