最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00110號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生
參 加 人 寶光光學股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 林鎰珠律師上列當事人間因服務標章異議事件，上訴人對於中華民國93年6月17日臺北高等行政法院92年度訴字第889號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人在原審起訴主張：上訴人於民國90年5月10日以「寶眼眼鏡PAO YEN GLASSES及圖（彩色）」服務標章（如附圖1），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類眼鏡之驗光、配鏡等服務，向被上訴人申請註冊，經審查准列為註冊第166789號服務標章，嗣參加人對之提起異議，經被上訴人以商標法第77條準用同法第37條第12款之規定，於91年10月18日中台異字第G00000000號服務標章異議審定書為系爭標章應予撤銷；其聯合第168764號服務標章之審定應一併撤銷之處分。
惟就圖形部分言之，系爭標章圖樣之設計，乃以圓形、三角形以及簡單線條所組成之抽象幾何圖；而據以異議之註冊第27854號「寶島及圖FORMOSA」服務標章（如附圖2）之圖形，明顯屬一臺灣造型，二者於異時異地隔離通體觀察，並無任何近似處可言，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷。
被上訴人則以：系爭標章與據爭標章圖樣相較，除引人注意之中文「寶眼」與「寶島」一字之差外，兩者圖形之外觀設計及構圖意匠亦相彷彿，客觀上於異時異地隔離觀察，有使消費者產生同一或相關聯來源之聯想而致混同誤認之虞，應屬構成近似之標章；且二者均指定使用於眼鏡之驗光、配鏡等同一或類似之服務，系爭標章之申請註冊自有商標法第77條準用第37條第12款規定之適用，應撤銷系爭標章之審定。另系爭標章之聯合審定第168764號服務標章因正標章被撤銷審定而失所附麗，亦應一併撤銷等語，資為抗辯。
參加人另以：系爭標章圖樣上訴人雖將之稱為由圓形、三角形及簡單線條所組成，惟其整體觀之，其外觀酷似臺灣造型，與據爭標章之臺灣造型極為神似，加上寶眼眼鏡與寶島眼鏡只有一字之差，消費者乍視之，應有產生混淆誤認之可能，應屬近似之標章，依法應不准此標章之註冊等語。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者」，不得申請註冊，為系爭標章異議審定時商標法第77條準用第37條第12款所明定。系爭標章係由中文「寶眼眼鏡」、外文「PAO YENGLASSES」及一類如臺灣外形之三角形，其上橫置一與眼鏡構圖相近之倒三角線條，再外飾以圓框組合而成；據爭標章圖樣則由中文「寶島」、外文「FORMOSA」及一結合「臺灣」與「眼鏡」之設計圖所組成，二者相較，除引人注意之中文部分「寶眼」與「寶島」一字之差外，二者圖形之外觀設計及構圖意匠亦相彷彿，於異時異地隔離觀察，有使消費者產生同一或相關聯來源之聯想而致混同誤認之虞，應屬構成近似之標章。又查，系爭標章之聯合服務標章審定第168764號圖樣觀之，該與系爭標章圖樣近似而申請之聯合服務標章，更可明顯看出係一臺灣外觀造型橫置一眼鏡之構圖設計，足證系爭標章之三角形及三角線條圖樣整體予人寓目印象係表現一類如臺灣外形其上橫置一眼鏡構圖設計，上訴人主張系爭標章圖樣之設計，僅係圓形、三角形以及簡單線條所組成之抽象幾何圖與據爭標章圖形，明顯屬一臺灣造型，二者並不近似乙節，非屬可採。且二者均指定使用於眼鏡之驗光、配鏡等同一或類似之服務。依首揭法條之規定，被上訴人所為系爭服務標章之審定應予撤銷，另系爭服務標章之聯合審定第168764號服務標章因正標章被撤銷審定而失所附麗，亦一併撤銷之處分，於法核無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，因將上訴人之訴駁回。
上訴意旨略謂：㈠參加人所異議者為審定第166789號「寶眼眼鏡
PAO YEN GLASSES及圖服務標章，並非該標章之聯合第168764號服務標章，故本件應審究者，乃被異議之系爭服務標章與據爭標章（註冊第27854號「寶島及圖FORMOSA」）是否近似而構成商標法第77條準用同法第37條第12款之事由而應予以撤銷，而非就非原處分標的之服務標章聯合商標與據爭標章是否近似。原審以原處分未進行異議審查之聯合標章作為判斷系爭標章與據爭標章近似之基礎，顯就當事人未主張之事項及證據為判決基礎，剝奪上訴人之程序保障，構成訴外突襲性裁判，而有重大違法。㈡系爭標章為正標章，係由中文「寶眼眼鏡」（眼鏡不專用），音譯外文「PAO YEN GLASSES」（GLASSES不專用）；及一圓形彩色幾何圖所組成之聯合式標章。其整體圖樣係以「圓形、三角形及簡單線條所組成之抽象幾何圖」，並無任何臺灣外形之圖形或暗示。系爭標章與其聯合標章之圖形部分並不相同，而所以仍具有正、聯合標章之關係者，乃因其圖樣中均有相同之「寶眼」中文字。原審未說明系爭標章與其聯合服務標章之圖樣有何近似，更未說明系爭標章（並非聯合服務標章）之三角形及三角線條圖樣整體如何呈現臺灣外形其上橫置一眼鏡構圖設計，已有判決不備理由之違法。原審復未就系爭標章與據爭標章之圖樣有何近似加以論述，反倒果為因，恣意以申請在後且非本件訴訟標的之聯合標章圖樣反面推論系爭標章與據爭標章構成圖樣部分之近似，實有判決理由矛盾之違法。㈢原商標法並無「聯合商標撤銷或無效者，其正商標應一併撤銷」之規定，原審自不得因上訴人之聯合標章圖樣與據爭標章圖樣近似，即當然推論系爭標章亦有近似而應一併撤銷，則原審援引非得作為異議標的之聯合標章圖樣為判斷依據，即屬違法與不當。此外，上訴人於原審提出此重要之攻擊防禦方法，亦未見原審說明何以不採之理由，顯見原審確有判決不備理由之違法。㈣原判決不適用「商標近似審查基準」所定，應就各部分觀察，並以構成主要之部分為標準之原則，僅以系爭標章聯合標章之圖樣部分類似臺灣造型，即間接反認系爭標章與據爭標章近似，具有判決不適用法規或適用不當者之違背法令。此外，原審就系爭標章與據以異議之據爭標章，中文部分之「寶眼」與「寶島」，隔離觀察時，何以構成近似而有產生混同誤認之虞，隻字未提，更有判決不備理由及不適用法規之違法。㈤系爭標章與據以異議之據爭標章，二者相較，就中文部分言之，「寶眼」與「寶島」，二者在外觀、觀念及讀音上並無任何近似處，實無造成消費者混淆誤認之虞。又被上訴人就眼鏡之驗光、配鏡服務，先前已核准註冊以寶字為首之「寶石」、「寶祥」、「寶誠」、「寶青」等標章圖樣，何以系爭標章與「寶島」文字僅一字之差，原審即認二者外觀近似？除屬不當擴張該據爭標章圖樣所有人之標章專用權者外，亦違反一般人的判斷常理，顯有判決不備理由及判決理由矛盾之違法云云。
本院查：原判決以系爭標章係由中文「寶眼眼鏡」、外文「PAO
YEN GLASSES」及一類如「臺灣」外形之三角形，其上橫置一與眼鏡構圖相近之倒三角線條，再外飾以圓框組合而成；據爭標章圖樣由中文「寶島」、外文「FORMOSA」及一結合「臺灣」與「眼鏡」之設計圖所組成，二者相較，除引人注意之中文部分「寶眼」與「寶島」一字之差外，二者圖形之外觀設計及構圖意匠亦相彷彿，於異時異地隔離觀察，有使消費者產生同一或相關聯來源之聯想而致混同誤認之虞，應屬構成近似之標章，且二者均指定使用於眼鏡之驗光、配鏡等同一或類似之服務，依系爭標章異議審定時商標法第77條準用第37條第12款之規定，被上訴人所為系爭服務標章之審定應予撤銷，及其聯合服務標章應一併撤銷，經核並無違背論理及經驗法則，自無判決不備理由或不適用法規之違法。次按系爭標章異議審定時商標法第77條準用第22條第1項規定：「同一人以同一商標圖樣，指定使用於類似商品，或以近似之商標圖樣，指定使用於同一商品或類似商品，應申請註冊為聯合商標。」同法施行細則第50條準用第16條第4項前段規定：「正商標撤銷或無效者，其聯合商標及防護商標應一併撤銷。．．．」依上開規定，聯合標章係依附於正標章而存在，正標章撤銷者，其聯合標章即應一併撤銷，乃屬當然。上訴人主張原商標法並無「聯合商標撤銷或無效者，其正商標應一併撤銷」之規定，自不得因上訴人之聯合標章圖樣與據爭標章圖樣近似，即當然推論系爭標章亦有近似而應一併撤銷云云，殊無足採。又上訴人所舉被上訴人就眼鏡之驗光、配鏡服務，先前已核准註冊以寶字為首之「寶石」、「寶祥」、「寶誠」、「寶青」等標章圖樣，均未認定為近似之商標，因屬個案，且案情不同，基於商標個案審查原則，自不足據為有利於上訴人之認定。至於原判決贅述系爭標章之聯合服務標章圖樣，可明顯看出係一臺灣外觀造型橫置一眼鏡之構圖設計，足證系爭標章之三角形及三角線條圖樣整體予人寓目印象係表現一類如臺灣外形其上橫置一眼鏡構圖設計乙節，雖有未洽，惟尚不影響於判決之結果。從而，原判決將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，於法核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，主張系爭標章與據爭標章不構成近似，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 1 月 26 日
書記官 蘇 金 全