最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01136號上 訴 人 甲○○法定代理人 丁○○
送達代收人 丙○○愛一路366號6樓之1被 上訴 人 高雄縣政府代 表 人 乙○○上列當事人間因有關土地事務事件，上訴人對於中華民國93年9月14日高雄高等行政法院92年度訴字第753號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於高雄縣政府及該訴訟費用部分均廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分4,980/10,000（下稱系爭土地），係於民國91年2月7日買受，並於同年3月27日辦理所有權移轉登記，嗣經上訴人之法定代理人（即上訴人之母）丁○○查明，系爭土地中之52平方公尺，經佔用作為高雄縣○○鄉○○村○○路○巷之道路使用，並已鋪設柏油路面與施作排水溝，乃於91年12月26日向被上訴人陳情，請求依法處理。被上訴人於92年1月3日派員至現場會勘，並於92年1月9日以府工土字第0920001120號函送會勘紀錄予上訴人，丁○○再於92年1月6日陳情廢除系爭土地上之系爭道路，高雄縣政府又於92年1月29日辦理會勘，並認系爭道路仍有留存繼續供公眾通行之需要，不宜廢除，以92年2月6日府建都字第0920000997號函送會勘紀錄予上訴人，並否准上訴人之請求，上訴人不服，遂提起本件給付訴訟，主張：（一）本件被上訴人施作道路、舖設排水溝，逾越原規劃設置之臺灣省農田水利會所有坐○○○鄉○○段○○○○號土地之範圍，違法佔用上訴人系爭土地達52平方公尺一節，業經原審法院履勘現場並命鑑界後，製有土地複丈成果圖在原審卷足稽，已堪認定本件被上訴人確有違法佔用上訴人系爭土地52平方公尺之事實。按行政法院實務已將公法上結果除去請求權採為行政訴訟上請求權基礎之一，而允由人民於行政訴訟程序上主張，於我國學者之通說見解，更均將公法上結果除去請求權納為公法上一般給付訴訟之請求權基礎之一。故不論行政法院實務及學說見解，均已承認於行政訴訟中，依行政訴訟法第8條一般給付之訴之規定，主張公法上之結果除去請求權，係為法之所許。則本件被上訴人於施作道路及排水溝時，未經徵收，亦未取得上訴人之同意，逕自將道路與排水溝施作於系爭土地上，自屬違法之行政行為。上訴人自得主張公法上之結果除去請求權，請求被上訴人除去此一違法行政行為之結果，而將所佔用之土地返還予上訴人。（二）依最高法院61年台上字第1695號判例、本院86年度判字第1861號判決意旨、學者陳敏、吳庚及李建良之見解，本件被上訴人違法佔用上訴人之土地，即屬受有公法上相當於租金之不當得利，上訴人亦得基於公法上不當得利請求權訴請被上訴人返還所受相當於租金之不當得利，於不能返還土地時，亦得請求償還其價額。（三）依司法院釋字第400號解釋意旨，既成道路之成立，須以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要；縱依本院61年判字第435號判例及80年度判字第738號判決之見解，亦須提供公眾通行至少達20年以上，始足成立公用地役關係。然依行政院農業委員會農林航空測量所系爭土地所在地區之72年、78年相片基本圖所示，系爭土地上之道路於78年後始行舖設，是該系爭巷道之存續期間距今至多不滿15年。揆諸前揭解釋及裁判意旨，本件巷道存在迄今既尚未滿15年，即與既成巷道之要件不符，則被上訴人於85年間違法佔用上訴人所有系爭土地舖設道路施作排水溝之部分，自非既成巷道。另本件被上訴人違法佔用土地達52平方公尺之事實，確係始自85年12月間，此為被上訴人於原審所自承，並有被上訴人提出之系爭土地81年間之建築線指示申請圖可證。
至於證人林主煌、林開明、張文、林松田，俱與本件有利害關係，所證自有偏頗，並無可採。況依行政訴訟法第136條、民事訴訟法第277條規定及最高法院72年台上字第1552號判例意旨，被上訴人就其所主張於85年間按當時現況施工之事實，始終未曾提出依現況施工之資料，亦未傳訊當時之施工人員為證，其所主張自不足採。再者，被上訴人雖提出60年2月之澄清湖特定區計畫圖，並以自行圈繪之範圍主張前揭175地號土地於60年間即已成為既成道路云云，惟依被上訴人所屬建設局都市計畫課技佐黃吉田之證言及被上訴人訴訟代理人之陳述，可知被上訴人所提之該澄清湖特定區計畫圖，並無足證明前揭175地號土地上自60年間即有既成道路存在之事實。末按，被上訴人主張上訴人之前手就系爭土地被佔用，不可能不爭執一節，並無依據，且與常理不符等語，為此先位聲明求為判決：１、被上訴人應與高雄縣鳥松鄉公所共同將系爭土地如原判決附圖3之（3）所示面積52平方公尺返還予上訴人及其他共有人。２、被上訴人應與高雄縣鳥松鄉公所共同給付上訴人新臺幣（下同）134,769元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。３、被上訴人應與高雄縣鳥松鄉公所共同給付上訴人自起訴狀繕本送達之翌日起至返還如原判決附圖3之（3）所示部分土地予上訴人之日止，每月8,989元。備位聲明求為判決：１、被上訴人應與高雄縣鳥松鄉公所共同給付上訴人1,645,018元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（對高雄縣鳥松鄉公所請求部分，經原審判決駁回後，上訴人未提起上訴。）
二、被上訴人以：（一）85年間，高雄縣鳥松鄉鄉民代表陳作卿代表及當地鄉民以口頭陳情，請被上訴人施○○○鄉○○村道路改善工程，因當時現地僅有1條土溝，嚴重影響當地環境衛生及排水，為保障人民生命財產安全及基於公共利益考量，被上訴人乃於85年12月間發包該項工程，並於85年12月23日開工、86年3月31日完工，將原道路土溝予以改善為鋼筋混泥土排水溝。上訴人法定代理人丁○○於91年12月26日向被上訴人陳情就上訴人所有系爭土地被佔用作為排水溝及道路一節，請求依法處理。被上訴人以91年12月30日府工土字第0910236669號函於92年1月3日於陳情現場辦理會勘，並於92年1月9日府工土字第9200012號函送會勘紀錄在案。依92年1月3日會勘紀錄綜合結論所述，本案經現場量測結果，AC路面寬3.3公尺、側溝寬1.2公尺，再對照丁○○所提供建築線指示圖影本，系爭土地旁臨接既成巷道寬度4.8－5.1公尺，且依建築線指示圖所載「申請基地面臨現有巷路請自巷路中心退縮參公尺建築」，故系爭土地於建築之初即退縮
0.6－0.45公尺，且被上訴人應當地民意代表及民眾所請，改善原道路土溝而予以施作公共排水溝，以利排水，且施作位置又於系爭巷道中心退縮邊界線內。丁○○再於92年1月6日陳情廢除系爭土地現有道路，被上訴人於92年1月29日辦理會勘，並由被上訴人以92年2月6日府建都字第0920000997號函送會勘紀錄在案（另依92年1月29日會勘紀錄4之結論亦為系爭該巷道不宜廢除）。（二）依據60年2月國立成功大學（下稱成功大學）土木工程學系測繪之澄清湖特定區計畫圖，系爭巷道於該圖上已存在，且供公眾通行，依據司法院釋字第400號解釋理由書意旨，系爭巷道為既成道路，具有公用地役關係。（三）上訴人以71年12月、77年11月航測圖主張：於航測圖上系爭巷道位置於當時仍為一片水稻田，並無任何建物、道路云云。惟航照圖因比例尺過小，雖訂有相關圖例可供參照判讀，但小面積之地形地物在航照圖上因受限技術上之因素，以肉眼不一定可判斷，故有可能發生於航照圖上無法判斷系爭道路是否存在之情況。（四）被上訴人於85年間施設該條排水溝，係依據既成道路現況土溝位置予以改善，對該道路型態並未變更，亦未予拓寬，並未違反該巷道原來之使用，且並未佔用系爭土地，自無得利可言。（五）被上訴人並無侵佔上訴人土地，自不需償還土地或支付「租金」，復查經地政機關測量結果，被上訴人施設排水溝位置，位於系爭土地，因系爭巷道係屬既成道路，依據司法院釋字第400號解釋理由書意旨，該土地具有公用地役關係，所有權人對土地已無法自由使用收益，故被上訴人並無損害上訴人所有權之情事，自無因此得利可言。再查上訴人於91年始購買系爭土地，縱使經地政機關測量結果，被上訴人施設排水溝位置位於系爭土地，而被上訴人明知此事，仍然購買該土地，基於惡意不受保護之法理，上訴人自不得請求被上訴人償還土地或支付「租金」等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地上編定為高雄縣○○鄉○○村○○路○巷之系爭道路，於35年10月1日起即有居民設籍。
該巷道原名大華村山腳1巷，於62年11月1日改編為山腳路1巷，又於60年2月成功大學土木工程學系測繪之澄清湖特定區計畫圖，其上即繪有系爭巷道等情，有戶籍謄本影本、成功大學土木工程學系60年2月測繪之澄清湖特定區計畫圖影本各1份附卷可憑。次查，經依居住於該處之證人林主煌、林開明、張文、林松田等人於原審所為證言，足認系爭道路為不特定之公眾通行所必要，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，歷經長久年代而未曾中斷，一般人已無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，揆諸司法院釋字第400號解釋理由書之意旨，足認系爭道路係存有公用地役關係之既成道路，且其範圍本及於上訴人所有如原判決附圖3之（3）所示之系爭土地屬實。又查，經原審命高雄縣仁武地政事務所實測結果，雖證人林主煌、林開明、張文所有之建物均有部分佔用系爭道路之用地（即圓山段175號土地）無訛，惟上開證人就其佔用之土地依法是否負有應返還所有權人之義務，與上訴人所有系爭土地是否屬於系爭既成道路之範圍，兩者尚無何利害衝突之關係，是上訴人主張前揭3位證人因佔用圓山段175地號土地，與上訴人有利害關係，且證人林松田與證人張文住處相同，關係密切，其等證言均有偏頗之處，應不足採云云，尚屬無據。再查，上訴人之前手丁哲和於81年2月13日即委託建築師顏國勝申請指定建築線，嗣並於該處建有建築物，是被上訴人於85年12月23日至86年3月31日至系爭土地上施作柏油路巷道及鋼筋混泥土排水溝時，苟有如上訴人所述未依既成道路現況施工，而越界佔用系爭土地之情事時，於長逾4個月之施工期間，原所有人丁哲和何以均未表示異議，縱原所有人未住於該處，致未能即時發現而異議，惟衡諸常情，其於嗣後發現時亦應提出異議，則原所有人於被上訴人85年至86年施工期間及前揭房地轉手前，既均未提異議，堪認被上訴人高雄縣政府所辯其係受該處居民所請依系爭道路現況施工乙節，應堪採信。而上訴人所稱因系爭土地上之房屋自81年開始興建，自82年由昱成建設股份有限公司蓋建完工後，迄至上訴人於91年2月買受該房、地為止，該房、地均未曾由昱成建設股份有限公司出售或由任何人進住，是被上訴人於85年間因施工違法佔用176地號土地時，系爭房、地既無人居住，自無可能有人出面表示異議云云，亦非可採。（二）雖上訴人另主張：被上訴人提出之系爭土地81年間之建築線指示申請圖係依當時之地籍圖套繪，而由前揭175地號土地與上訴人系爭土地之界線，退縮0.6－0.45公尺為建築線，有申請人顏國勝於該建築線指定申請圖之具名切結，且亦經被上訴人之技佐黃吉田簽註「建築線已測定」，並由黃吉田簽章審查無誤，是若系爭道路及水溝於81年間即已佔用至上訴人所有系爭土地，則於81年間申請該建築線指示申請圖時，被上訴人之審查人員即應要求申請人將系爭土地之建築線退縮至水溝後方，而擴大上訴人所有系爭土地之退縮範圍，以免系爭土地之建築線劃定於道路、水溝之上，可知，於81年間，上訴人所有系爭土地上並未遭佔用作如現況之道路及水溝使用云云。惟依證人黃吉田之證述，堪認前述建築線指定申請圖係由建築師所自繪，並自行切結與現況無誤，而非地政機關依其現狀實際測量之結果，上訴人主張依該申請圖示，81年間尚未佔用上訴人所有系爭土地作系爭道路云云，仍無可採。（三）綜上所述，上訴人所有之系爭土地如原判決附圖3之（3）所示面積52平方公尺部分既存有公用地役之關係，則其所有權行使應受限制，不得違反公眾通行之目的，上訴人尚不得請求被上訴人返還該土地，亦不得依公法上不當得利規定請求償還被佔用土地之價額。揆諸司法院釋字第400號解釋理由書、本院61年判字第435號判例、45年判字第8號判例意旨及前揭說明，上訴人之先位聲明及備位聲明，皆非有據等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、上訴人上訴意旨略以：（一）原審法院於言詞辯論終結後，始行發函高雄縣鳥松鄉戶政事務所進行證據調查，就此與本案爭點有重要關係之證據，並未予上訴人言詞辯論之機會；另原判決引證人林主煌關於樹、電線桿之證詞及照片為據，惟原審並未就此等證據提示兩造進行言詞辯論，或調查釐清其間之諸多疑問，即逕引為判決依據，均顯有違反行政訴訟法第141條規定之判決違背法令。（二）原審法院對上訴人就澄清湖特定區計畫圖之指駁，恁置不論，逕引該特定區計畫圖為判決依據，足見原判決有違行政訴訟法第189條規定之違背法令。（三）依司法院釋字第400解釋理由書、本院61年判字第435號判例及45年判字第8號判例，就公用地役關係之適用，僅限於「道路」之情形，原判決不當將本件水溝部分，納入公用地役關係之範圍而為判斷，顯與上開解釋及判例意旨相違背，有適用法律不當之違背法令。（四）原判決未詳查證人林主煌等人證言之瑕疵、澄清湖特定區計畫圖之不可採，以及高雄縣鳥松鄉戶政事務所函文與本件系爭地區無關等證據瑕疵，即遽引為判決之基礎，揆諸最高法院84年度台上字1996號判決及91年度台上字第626號判決意旨，顯有適用證據法則不當之判決違背法令。（五）原判決漏未傳訊丁哲和、顏勝國，即遽行判決，有應予審判期日調查之證據而未予調查之判決違背法令；另原審卷內未見被上訴人於85年間係因現況施工之證據，原判決逕行推斷被上訴人係依現況施工，亦有判決不備理由之違背法令。而原判決認85年間丁哲和尚為上訴人房、地之所有人，與原審卷內事證不符，顯屬判決理由矛盾之違背法令云云。
五、本院按：「系爭地既早於日據時期成為道路，供公眾通行數十年，其原有路溝又與道路成為一體，以供排水之用，自應認為已因時效完成，而有公用地役關係之存在。被告官署為配合農地重劃，利用該路既成側溝，為之疏濬，供重劃區農田排水之用，顯未變更原供需役之性質。原告對之雖仍有其所有權，但不得違反供公眾使用之目的而行使其權利。被告官署所為拒絕原告請求免予使用其土地作為排水溝之原處分，自不能謂為違法。」（本院57年判字第276號判例參照）則私有土地上有路溝，而與道路成為一體以供排水之用者，非不能就該部分土地成立公用地役關係。而其成立之要件，則應參照司法院釋字第400號理由書所示。次按「調查證據之結果，應告知當事人為辯論。」「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限（第1項）。依前項判斷而得心證之理由，應記明於判決（第2項）。」行政訴訟法第141條第1項、第189條分別定有明文。依此規定，法院於言詞辯論終結後，如再為調查證據，仍應就調查證據之結果，另行言詞辯論程序，由當事人為辯論後，始得判決，而不得未經再行言詞辯論，即逕行援用言詞辯論後另行調查證據之結果而為判決。經查：（一）系爭土地上之巷道，原名大華村山腳1巷，自35年10月1日起即有居民設籍，於62年11月1日改編為山腳路1巷。系爭道路為不特定之公眾通行所必要，於公眾通行之初，土地所有權人並未阻止，歷經長久年代而未曾中斷，一般人已無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，已存有公用地役關係之既成道路。而系爭巷道旁亦早有土溝存在，前開巷道與水溝之範圍及於上訴人所有如原判決附圖3之（3）所示之系爭土地。85年間，被上訴人受該處居民所請，依系爭道路及水溝之現況施工，於巷道上鋪設柏油，另將土水溝改建為鋼筋混凝土水溝，而未變動其範圍等情，為原審依法認定之事實。（二）原審基於前開事實，而以前開理由駁回上訴人於原審之訴，原非無據。惟：１、原審認定「系爭道路，於35年10月1日起即有居民設籍於該處，於62年11月1日改編為山腳路1巷。」（原判決第28頁第2至3行）乃係依據原審於本件言詞辯論終結後之93年9月15日向高雄縣鳥松鄉戶政事務所查詢，該所所為93年9月17日鳥鄉戶字第0930002719號復函及其附件（戶籍謄本、門牌歷史查詢結果）所為，而就前開調查證據之結果，原審未另由當事人為辯論，即以之為認定之依據而為判決，且將前開理由記載於判決書理由項內，揆之前開規定，原審所行訴訟程序即有未合。２、原審就系爭巷道係屬既成道路一節，固已依其調查證據之結果而為事實認定，並據此事實判決上訴人敗訴，惟就系爭巷道旁之水溝，究為何人所設置，及是否與系爭巷道成為一體以供排水之用，則未經原審予以認定，則能否依本院前開判例，認定於該部分土地上已有公用地役關係，即有待釐清。苟系爭水溝非與系爭巷道成為一體以供排水之用，而不得依前開判例認已有公用地役關係，且該水溝係被上訴人早年所設置，則尚非可因被上訴人於85年間僅將土溝改建為鋼筋混凝土溝，未變動其範圍，即謂被上訴人未違法佔用該部分土地，而無返還土地或給付佔用該土地之不當得利之義務。（三）基上所述，本件原判決以前開理由駁回上訴人於原審之訴，核有適用法令錯誤及就應調查事項未為調查之違法，上訴意旨執詞指摘原判決違誤，求為廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於被上訴人高雄縣政府部分予以廢棄，並發回原法院重為調查後另為適法之裁判。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 20 日
第五庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 林 茂 權法 官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 7 月 20 日
書記官 阮 桂 芬