最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01282號上 訴 人 美而美食品實業有限公司代 表 人 乙○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生
參 加 人 美芝城食品實業有限公司代 表 人 甲○○上列當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國94年2月2日臺北高等行政法院92年度訴字第4032號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：㈠、原判決提及餐飲事業『美X美』是弱勢商標，然事實上『美X美』並非參加人於民國85年4月23日以「美而美」服務標章，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第41類各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第107790號服務標章（下稱系爭服務標章，圖樣如附圖一所示）系爭服務標章申請註冊時商標法第5條或第37條第10款所指說明性或通用不具特別顯著性之名稱，其申請註冊毋需依商標法施行細則第28條之規定放棄專用，因此其識別性及排他權當然受保障，而被上訴人92年3月17日中台異字第G00000000號服務標章異議審定書，判定上訴人以系爭服務標章有註冊時商標法（86年5月7日修正公布，87年11月1日施行之商標法）第77條準用第37條第7款及第14款規定之情事，檢具「瑞麟美而美」服務標章（下稱據以評定服務標章，圖樣如附圖二所示）據以評定商標『瑞麟美而美』與申請第176512號『美而美』商標構成近似，撤銷該審定足以證明，另『美而美』具識別性及排他權更有改制前行政法院87年度判字第791號認定註冊第80531號『美m而m美』與據以評定註冊第22098的『巨林美而美』構成近似為證。『美X美』既具識別性，其成為著名商標之排他權當然更顯有力，此有下一段「成功執行其權利之記錄」可稽，因此本件原審判決稱：「具以評定服務標章『瑞麟美而美』有名，並不等同『美而美』亦有名」明顯為理由矛盾之違法。㈡、本件據以評定服務標章『瑞麟美而美』指定使用於「小吃、飲食店」之服務，曾以著名商標之條件成功撤銷①、指定使用於「沙拉醬」之審定第883089號『瑞琳美而美』商標。②撤銷參加人7件抄襲案，分別是指定使用於企業經營管理業務之「餐飲經營管理」、企業經營管理顧問業務之「餐飲顧問」、「餐飲烹飪技術指導」、企業經營管理咨詢業務之「餐飲咨詢」之審定第101309號『美而美』、審定第102628號『瑞麟美而美』、審定第107807號『美而美』、審定第133757號『美而美』、審定第133758號『美又美』、審定第107856『瑞麟美而美』、審定第191772號『美又美』。以上8件案足以證明據以評定服務標章著名之程度非僅止於小吃店、飲食店之本業。原判決卻認為「系爭服務標章係指定使用於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，與據以評定服務標章『瑞麟美而美』指定使用於小吃、餐飲服務相較，二者在消費者族群、服務提供場所及管道等方面並不同，市場區隔有別，營業利益衝突並不明顯，一般消費者應可區辨，且據以評定服務標章著名程度，應不足以涵蓋性質完全不類似之書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務．．．。」，顯不合理。㈢、據以評定服務標章『瑞麟美而美』與『瑞麟美又美』係上訴人辛苦經營歷經17年，在市場上已建立好評、好名聲，且銷售額及廣告額排名亦屬巨量，因此被上訴人認定其為著名商標，且經濟部經（89）四字第89085408號訴願決定書亦認定『美而美』著名。前已述及參加人有『瑞麟美而美』、『瑞麟美又美』、『美而美』、『美又美』共八件被撤銷之抄襲案，其於本件系爭「書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務」之服務，除本件『美而美』服務標章外，亦申請註冊第119356『美而美』、註冊第108150『美又美』、註冊第133756『美又美』、註冊第133755『瑞麟美又美』、註冊第108149『瑞麟美又美』共6件，其前前後後共有14件抄襲上訴人所有之商標，足證參加人系爭服務標章為非善意之申請，其抄襲之目的係在移植據以評定服務標章『瑞麟美而美』在「小吃店、飲食店」之規模，其欲在接收據以評定服務標章17年累積起來之消費族群、商譽、品牌知名度，以達不費吹灰之力就可以在「雜誌出版、發行」之市場立足，此舉對與其競爭之同業不公平，更對據以評定服務標章『瑞麟美而美』的品牌信譽、商標識別性產生減損之作用，且參加人在「小吃店、餐飲店」之經營不但與上訴人是同行，其更在「書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務」申請上訴人所有『美而美』、『美又美』、『瑞麟美而美』、『瑞麟美又美』商標，因『美而美』是上訴人使用至著名之商標、且是公司名稱之特取部分、而『美又美』更是上訴人關係企業公司名稱之特取部分，其將上訴人所有公司名稱、關係企業之公司名稱及商標申請在一起，簡直就是上訴人之分身，此種惡意抄襲之行為極易引起消費者辨識錯誤，因此原審稱：「況且系爭服務標章係指定使用於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，與據以評定服務標章『瑞麟美而美』指定使用於小吃、餐飲服務相較，二者在消費者族群、服務提供場所及管道等方面並不同，市場區隔有別，營業利益衝突並不明顯，一般消費者應可區辨．．．」顯不合理。㈣、民國90年7月「商業時代」、民國91年11月「易富誌Rich」雜誌、民國93年7月「蘋果日報」 (詳參原起訴案附件九)、民國93年4月「自由時報」之「工商資訊」、民國88年4月被上訴人邀請上訴人參加「著名商標設計選拔」、民國93年8月「Winner」雜誌、民國90年9月「壹」週刊、民國93年雙十國慶之聯合報．．．大篇幅報導據以評定『瑞麟美而美』服務商標①、全國有2800家連鎖店②、是知名品牌商標③、是具規模的加盟連鎖總部④、店數最多⑤、連續四年被評為是早餐速食連鎖服務之第一名⑥、第四屆台北創業加盟大展十大連鎖知名品牌消費者票選第一名總統獎⑦、大街小巷都可以看到『瑞麟美而美招牌』．．．猶如大家都熟悉的7-11一般「史上最猛的平民早餐王．．．瑞麟美而美每天賣出六座「台北１０１」高的漢堡」、「瑞麟美而美分布在全台城市、鄉村」、「據估算，瑞麟美而美一天賣出的漢堡，約有五萬六千個，以一個漢堡六公分高來計算，只要一天就可以疊出六座台北１０１大樓的高度，可謂國民早餐之代表」。以上為各種媒體長久、多篇幅且客觀之報導，據以評定服務標章非著名於專業或冷門只有少數人知道之事業，其係著名於每天大家都要接觸的「早餐」事業上，除常見於報章、雜誌之報導外，其全國2800家店面招牌廣告更是24小時全年無休，據以評定服務標章與社會大眾形影不離，讓人印象深刻，若有相同或近似之商標出現在其他商品或服務上仍會致消費者誤認，更徨論參加人將上訴人所有的公司名稱及商標盡皆抄襲。㈤、綜上所陳，系爭註冊第107790號『美而美』服務標章，與據以評定註冊第75741號『瑞麟美而美』構成近似，而『瑞麟美而美』是著名商標經被上訴人認定在案，且『美而美』是著名商標則經經濟部訴願委員會認定在案，另據以評定服務標章有多件在「企業管理顧問」及「沙拉」商品成功執行其權利之記錄，更有多媒體常年多角度、多篇幅客觀且公正之報導，據以評定服務標章為一般社會大眾所知悉，更為媒體爭相報導之對象，而系爭服務標章之申請有抄襲之故意，雖其指定使用於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，惟綜合以上客觀之因素，消費者將會誤認其與指定使用於小吃店、飲食店之『瑞麟美而美』有關，系爭商標申請註冊有違註冊時商標法第77條準用同法第37條第7款之規定。為此，請撤銷訴願決定及原處分。
二、被上訴人未提出答辯狀。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件系爭「美而美」服務標章與上訴人據以評定之「瑞麟美而美」標章，二者皆有相同之「美而美」字樣，固屬近似之標章，且上訴人據以評定之「瑞麟美而美」等標章，在小吃、餐飲服務等方面具有相當之知名度，亦經被上訴人認定有案。惟查，餐飲業者使用有關「美而美」文字之爭議，業經最高行政法院82年度判字第921號及83年度判字第2611號判決有案，認定「美Ｘ美」字樣於餐飲業服務標章圖樣中為弱勢商標圖樣，而各服務標章於「美Ｘ美」之前多冠以惹人注意之「巨林」、「瑞麟」、「大直」等字樣始為主要部分以資區別等語，故「瑞麟美而美」標章有名，並不等同「美而美」標章亦有名；何況，系爭服務標章係指定使用於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，與據以評定服務標章所指定使用之小吃、餐飲服務相較，二者在消費者族群、服務提供場所及管道等方面並不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況並不明顯，一般消費者應可區辨，且據以評定服務標章之著名程度，應不足以涵蓋服務性質完全不類似之各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，是系爭服務標章之申請註冊難謂有使公眾產生混淆誤認之虞，自無首揭商標法第77條準用第37條第7款規定之適用。次查，就商標法第77條準用第37條第14款規定之部分而言，該條款之適用係以兩造服務標章使用於同一或類似服務為前提要件。惟系爭服務標章係指定使用於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，而據以評定服務標章係指定使用於小吃、餐飲連鎖等服務，依一般社會通念及市場交易情形，二者所指定使用之服務非屬同一或類似，是系爭服務標章之申請註冊，自亦無首揭商標法第77條準用第37條第14款規定之適用。至於上訴人所檢送84年印製之書刊，依其內容觀之，其本身並非從事於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，該等證據資料是為促銷據以評定服務標章有關小吃、餐飲連鎖等服務所發行之公司簡介，亦難謂與系爭服務標章所指定使用於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務相同或類似。綜上所述，系爭服務標章並無註冊時商標法第77條準用第37條第7款及第14款規定不得申請註冊之情事。從而，被上訴人為「申請不成立」之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。因而為上訴人敗訴之判決。
四、本院按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。又相同或近似於他人先使用於同一服務或類似服務之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者，不得申請註冊，固為系爭服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第7款及第14款所明定。惟所謂「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。本件參加人於民國85年4月23日以「美而美」服務標章，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第41類各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第107790號服務標章。嗣上訴人以系爭服務標章有註冊時商標法（86年5月7日修正公布，87年11月1日施行之商標法）第77條準用第37條第7款及第14款規定之情事，檢具「瑞麟美而美」服務標章對之申請評定，案經被上訴人審查，於92年3月25日以中台評字第900443號服務標章評定書為「申請不成立」之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。原審法院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被上訴人之訴訟。查系爭「美而美」服務標章與據以評定之「瑞麟美而美」標章，雖皆有相同之「美而美」字樣，惟市面上之餐飲服務店以「美又美」、「美而美」、「美好美」、「美兩美」、「美爾美」為名暨經被上訴人核准註冊者，為數甚多，是以「美×美」字樣作為餐飲業之服務標章圖樣，已屬弱勢商標，一般為加以區別，多於「美×美」之前再加上較醒目文字，此業經本院改制前身之行政法院以確定判決（82年度判字第921號、83年度判字第2611號）認定在案；本件據以評定之「瑞麟美而美」服務標章，既係於弱勢商標圖樣前增加資以區別之文字，已難認其屬著名之標章；況系爭服務標章係指定使用於各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行業務之服務，據以評定服務標章則指定使用於小吃、早餐、餐飲服務方面，二者顯有極大區隔空間，二者在消費者族群，服務提供場所及管道等方面既有不同，一般消費者自甚容易區辨，一般公眾當不致有混淆誤認之虞，自無行為時商標法第77條準用第37條第7款、第14款規定之適用，是被上訴人對本件申請評定，為「申請不成立」之處分，訴願決定予以維持，均無不合。原判決因而併予維持，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤，上訴意旨略謂：據以評定標章曾經甚多媒體常年多角度、廣篇幅報導，已具著名性，上訴人曾有多次撤銷他人抄襲成功之案例等情，指摘原判決有判決不備理由、理由矛盾及判決不適用法令，適用不當等違法云云，惟查原判決認定據以評定標章縱在餐飲業具有相當之知名度，然仍不足以涵蓋服務性質完全不相類似之各種書刊等出版、發行業務之服務；並於判決中詳述其認定之理由，自難認原判決有判決不備理由、理由矛盾或判決不適用法規或適用不當之違法。又上訴人自引其成功撤銷他人抄襲之案例，因各案案情不同，內容互異，亦難執以指摘原判決就本件之事實認定有何違背法令之處，是上訴論旨所指各點，均無可採，其據以指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 10 日
第一庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 陳 秀 美法 官 劉 鑫 楨法 官 梁 松 雄法 官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 8 月 11 日
書記官 郭 育 玎