最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01219號上 訴 人 燦坤實業股份有限公司代 表 人 乙 ○訴訟代理人 林進富 律師
張炳坤 律師被 上訴 人 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 甲○○上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國93年3月4日高雄高等行政法院91年度訴字第1076號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、上訴人為依法使用統一發票之公司，於民國（下同）87年4月11日，與地主劉福藻等人訂定土地租賃契約書，承租劉福藻等人所有坐落高雄縣○○鎮○○段759、759之1、759之2、759之3、757之5、757之18及918之4地號等7筆土地（以下簡稱系爭土地），期間自87年9月1日起至97年8月31日止；租賃期間除由上訴人預開支票，按月給付土地租金外，並約定由上訴人出資，而以地主劉福藻等共有人為建築申請名義起造人，在系爭土地上興建造價計新臺幣（下同）12,457,143元之鋼骨結構造建築物乙棟（以下簡稱系爭建物），惟租賃期間，系爭建物應作為上訴人經營電器百貨量販店之賣場。嗣系爭建物於88年1月21日竣工，原處分機關即臺南市稅捐稽徵處（下稱原處分機關）以上訴人就其設計、購料、施工之工程造價未依法開立統一發票交予地主劉福藻等人，亦未於規定期間內申報銷售額及繳納營業稅，致生逃漏稅額622,857元，乃據以核定補徵營業稅622,857元，並按所漏稅額處5倍之罰鍰3,114,200元（計至百元止）。上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠系爭建物雖以出租人（即地主）名義請領建照，惟實際係由上訴人出資興建，此觀之租賃契約書第5條第1項以及第三人泰源營造有限公司（下稱泰源公司）開立以上訴人為買受人之統一發票自明，是以該房屋係由上訴人原始取得，而此亦為被上訴人所不爭執，按最高法院86年度台上字第3843號判決意旨，上訴人確為系爭建物之所有權人，至為明確。又依民法第759條之規定，在未辦理第1次保存登記前，並無法處分，亦無法發生所有權變動之效力，自無法僅以系爭土地租賃契約書中之任何約定，即遽認為本件系爭建物之所有權業已發生移轉。再者，系爭租賃土地之地主劉福助已證稱，上訴人有權決定將系爭建物轉賣予他人或拆除，渠等對於系爭建物並未收取租金，且房屋稅雖係以地主名義設立稅籍，惟實際上是由上訴人負責繳納云云，故系爭房屋之「處分權能」仍歸上訴人所享有，上訴人確為系爭建物之所有權人甚明；至上訴人與地主間以契約約定上訴人不得任意處分系爭房屋，係寓有不得任意終止租約之意涵，與系爭房屋歸屬權無涉，不應混為一談。復按房屋稅條例第3條、第4條及臺灣省財政廳58年7月14日財稅三字第68478號函釋、高雄縣政府稅捐稽徵處岡山分處91年11月14日90稅分二字第44336號函釋，亦僅係稅法上確定納稅義務人而已，並非決定私法上權利義務關係之依據，是被上訴人以出租人曾設立稅籍，即遽認渠等亦為系爭房屋之所有人，乃是重大曲解法律，洵不可採。至上訴人未依房屋稅條例第7條規定申報房屋現值及使用情形，乃因系爭建物係供上訴人經營電腦及電器等販賣之賣場，並無房屋稅條例第15條所定減免房屋稅之情形，故上訴人並無積極申報房屋現值及使用狀況之必要。㈡上訴人承租系爭土地之目的係為開設量販店之賣場，若該土地上如有適合上訴人營業之建物，上訴人必連同該房屋一併承租，而土地及建物之此一租金支出當可認列為扣抵營業費用，故該筆建造費用就經濟實質而言，等同於上訴人就建物部分應支出之租金費用，即與營利事業所得稅查核準則第72條第9款相當，而依財政部83年12月14日台財稅字第831626216號函釋，無須要求出租人開立收取租金之憑證。又上訴人於87年間委請泰源公司承造系爭建物時，由於當時系爭建物尚未完工，故上訴人對於泰源公司於87年11月28日開立統一發票SM00000000，銷售金額6,300,000元（含稅）、88年1月20日開立統一發票TM00000000，銷售金額3,780,000元（含稅）、88年2月20日開立統一發票TM00000000，銷售金額2,520,000元（含稅）等3筆工程款，在會計處理上，係先將列於「未完工程」會計科目下。迨系爭工程完工後，上訴人始連同該建築物之設計變更費用、燈箱工程等原列於「未完工程」下之會計科目，一併於89年6月23日轉入資產目錄「租賃改良物－新岡山店裝璜工程一批」之會計科目下，故上訴人依營利事業所得稅查核準則第72條第9款之規定，逐月平均分攤以作為租金支出之費用，並無違誤。詎被上訴人竟錯引營業稅法第3條第3項第1款之規定，以為本件課稅之依據云云，殊屬違誤，蓋系爭房屋之所有權並未移轉，已如前述，且依系爭租賃契約上訴人須於租期屆滿前1個月內拆除，即系爭建物於租期屆滿時並無任何「殘值」，故出租人未因此而取得任何利益，核其經濟實質而言，殊與營業稅法第3條規定「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價」或「將貨物無償移轉他人所有」之情形不同，本件自無再開立發票及報繳營業稅之必要。退步言，縱上訴人於租期屆滿時，並未將系爭建物拆除，而將建物讓與地主使用，然就經濟實質而言，仍應於「日後」將建物「殘值」部分無償移轉予地主時，方適用營業稅法第3條第3項第1款「視同銷售貨物」之規定，故被上訴人在課稅事實尚未發生之「現在」，即對上訴人核課營業稅，洵屬極大之違法。至被上訴人援引之財政部88年3月12日台財稅字第881902753號函，核其情形與本案不同，要難比附援引以為系爭建物應課予租賃所得之依據。㈢被上訴人所提出之「當地一般租金標準表」，並未詳列計算依據，以及標明究係「何年度」之一般租金標準，要難作為認定系爭土地租金偏低之依據。又系爭土地之平均租金為每月368,100元，已明顯高於被上訴人所設算每月315,919元，是被上訴人之主張實不可採。又「當地一般租金標準」既係財政部依當地之租金行情訂定之「一般」標準，若實際租金高於此一標準，即無所謂租金偏低之問題，亦即符合稅法之規定。㈣查被上訴人所依據86年1月15日台財稅字第861880699號函及財政部87年8月10日台財稅字第871958629號函，並未編入90年版「營業稅、印花稅、證券交易稅、期貨交易稅法令彙編」中，依財政部90年1月5日台財稅字第890417403號函釋意旨，應不得再作為本件處分之依據。又雖有財政部91年5月27日函釋，推翻前揭91年1月5日函釋之見解而不利於上訴人，然依稅捐稽徵法第1條之1之規定、誠信原則及信賴保護原則，仍應適用有利於上訴人之前揭91年1月5日函釋，即86年1月15日台財稅字第861880699號函及財政部87年8月10日台財稅字第871958629號函仍不得作為本件處分之依據，請撤銷訴願決定及原處分等語。
三、被上訴人則以：系爭建物雖由上訴人出資興建，然於建造完成後，依土地租賃契約書第5條規定，應無條件將完整所有權及建築改良物供起造人即地主劉福藻等6人作保存登記，上訴人不得有任何異議，而地主亦不得向上訴人提出建築改良物租金之要求。又按財政部87年8月10日台財稅字第871958629號、88年3月12日台財稅字第881902753號、91年5月27日台財稅字第0910453447號函釋意旨，上訴人應於使用執照核發日起3日內，開立統一發票並於規定期限內申報銷售額及繳納營業稅。惟上訴人漏未為之，案經原處分機關查獲，違章事證明確，乃核定按營業稅法第3條第1項及第3項第1款、第32條第1項前段、第43條第1項第4款暨稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項前段之規定，與財政部87年8月10日台財稅字第871958629號函釋之意旨，依照查得之系爭建物建造成本資料，核定補徵營業稅額622,857元，並無不合。次查，原處分機關以90年11月2日90南市稅法字第142555號函，查得系爭建物雖無不動產登記資料，惟依民法第758條之立法理由所示，仍不影響產權之實質歸屬；又原處分機關以90年11月8日90南市稅法字第145226號函，亦查得系爭建物係以劉福藻等人為使用執照之起造人，亦以其名義設立稅籍，故依房屋稅條例第4條第1項之規定，房屋稅納稅義務人為房屋所有人，應無疑義。再自證人劉福助證言可知，系爭土地之出租人已主觀認定系爭建物之所有權為其所有，且因辦理保存登記係由出租人支付規費，故對出租人而言，已無必要辦理保存登記。至上訴人提示之租賃雙方切結書，切結系爭土地租賃地主不會依據合約書第5條第2項之約定辦理第1次所有權登記，顯係臨訟補具，上訴人主張對該建物得自由轉賣及拆除，並無根據。另就經濟實質而論，出租人固未取得上訴人所列報系爭建物租金支出之利益，但該房屋之建造成本，仍為上訴人承租土地之對價，應按該公司於各該建造年度實際支付之工程造價，核課出租人建造年度之租賃所得，此亦為系爭土地出租人劉福助等人所肯認，並有該出租人等87年度至89年度綜合所得稅租賃所得復查決定書可稽，當無疑義。又土地租賃契約第5條第6項之約定，係簽訂系爭土地租賃契約10年期滿後上訴人應履行之義務，與系爭建物於88年1月21日竣工，應依營業稅法第32條開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，乃是不同時間不同法律行為之不同法律事實，基於不同法律事實行使不同之權利義務，尚非上訴人所稱於租期屆滿時才須對系爭建物「殘值」部分核課營業稅。租期屆滿時，系爭建物之殘值為0元，亦非營業稅法第1條、第3條、第32條、第35條規定之立法意旨。綜上，上訴人逃漏稅額622,857元情事甚明，原處分機關予以補徵，並依營業稅法第51條第3款規定，按所漏稅額處5倍罰鍰計3,114,200元，洵無不合，資為答辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人於向土地出租人承租系爭土地後，另在系爭土地上自行出資興建系爭建物，其就上訴人方面而言，無非係欲以該系爭建物作為其經營電器百貨量販店之賣場，至建物所有權之取得與否，並非為其營業之目的。是上訴人雖自行出資興建系爭建物，然其內心之本意，並無為自己取得系爭建物所有權之意思，此亦可由土地租賃契約書第5條第2項約定，由土地出租人無條件辦理系爭建物所有權第1次登記；及上訴人於系爭建物竣工後，僅將其列於資產目錄「租賃改良物」之會計科目下，並無欲將其列為公司之固定資產，概見端倪。再就土地出租人而言，土地出租人固可因其提供系爭土地交由上訴人使用，並依約向上訴人收取租金，作為出租土地之對價。惟有關出租土地之對價，非以全部給付現金為限；其一部分由承租人給付現金，另一部分由承租人提供勞務或交付其他實物抵充租金，以補現金之不足，亦非法律所禁止。是參照最高法院91年度台上字第2188號判決要旨，土地出租人於出租土地之際，自始即以取得系爭建物所有權，並以是項利益作為土地租賃之部分對價，要無疑義。至系爭建物於竣工後，縱土地出租人迄未向地政機關辦理第一次所有權登記（保存登記），亦不足影響土地出租人原始取得其所有權之本質。次依土地租賃契約書第5條之約定以觀，系爭建物雖由上訴人自行出資興建，然需以土地出租人名義為起造人，且上訴人尚負有為土地出租人辦妥系爭建物保存登記之協力義務，足徵土地出租人自始即以取得系爭建物所有權作為系爭土地租賃之對價，甚為明確，此亦有證人劉福助之證言佐之。至系爭土地租賃契約書第5條第6項雖約定，上訴人應於租約滿期1個月內拆除系爭土地上建築之房屋，惟該條款僅是就租期屆滿前1個月，上訴人應負拆除系爭建物，並將土地恢復原狀之義務而已，縱租賃期間屆滿，該建物未拆除，仍不因此而影響土地出租人已原始取得系爭建物所有權之事實，自難僅憑上訴人需負拆除義務，即遽認上訴人為系爭建物之所有權人。又上訴人自行出資興建系爭建物之目的，既是為供其自己經營電器量販店之賣場，則就土地出租人之經濟實質而論，其固未另行向上訴人取得租金，但該房屋之建造成本，實為上訴人承租土地之對價，從而土地出租人就是項所得，自亦應依上訴人實際支付之建造成本，於各該年度申報租賃所得併課綜合所得稅，此亦有土地出租人劉福藻等人之87年度至89年度綜合所得稅租賃所得復查決定書可稽；再上訴人基於營利獲取經濟利益之目的，願意自行出資興建系爭建物，則其設計、購料及施工等所花費之建造成本，實亦為其承租土地對價之一部分，故上訴人自應依法開立統一發票，繳納營業稅，始符合實質課稅及公平課稅之原則。末查上訴人就系爭建物之成本，於向承包廠商取得發票後，復悉數向原處分機關申報進項憑證，並用以扣抵銷項稅額；而倘上訴人因承租系爭土地，就出資興建系爭建物之行為，不視為銷售之行為，核課營業稅；反認為此項建造成本之支出，「等同」上訴人於土地租賃期間就系爭建物應支出之租金費用總額，而准其按年攤提費用，則上訴人即可藉此租稅規避之手段，而獲實質經濟利益，以達到逃漏營業稅之目的，自與租稅公平之原則不符。綜上，系爭建物已於88年1月21日竣工，上訴人未按其造價成本12,457,143元開立統一發票交予地主劉福藻等人，亦未於規定期間內申報銷售額及繳納營業稅，其有逃漏營業稅之違章行為，甚為明確。從而被上訴人（按應為原處分機關）乃按系爭建物之造價成本，據以核定，向上訴人補徵營業稅622,857元，並按所漏稅額處5倍之罰鍰3,114,200元（計至百元止），於法並無不合，因而駁回上訴人之訴。並敘明本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法並不足以影響本件判決之結果，無庸逐一論述之旨。
五、上訴意旨略謂：我國對於不動產物權之變動，係採「登記要件主義」，已為諸多最高法院判決及學者所確立，亦即不動產之得喪變更，須經登記始生效力，並無法僅依當事人之約定，而生物權變動之效果，故原判決及其所援引之最高法院91年度台上字第2188號判決，認為系爭建物得由起造人（即土地出租人）與出資興建人（即上訴人）約定，由土地出租人原始取得云云，係明顯違反民法第758條、第759條及最高法院62年台上字第1546號判例之意旨，洵屬判決違背法令。
又原判決未說明如何認定上訴人對於系爭土地之租金，係以現金及建物所有權抵充併計；且其對於會計科目之分類有所誤認，亦未憑證據以斷，即認為上訴人僅係將系爭建物列於資產目錄「租賃改良物」之會計科目下，而非列於「固定資產」之會計科目下，並以臆測之方式推論上訴人殊無為自己取得系爭建物所有權之意思云云，其認事用法均有違誤，按本院61年判字第70號判例及62年判字第402號判例意旨，有違背證據法則、論理法則之違誤。復查上訴人於原審出具之地主劉福藻等人之切結書，及證人劉福助之證言，可知系爭建物「使用」及「處分」權能，均歸上訴人享有，上訴人確為系爭建物之所有權人甚明；然原判決竟未實質探究系爭建物所有權之歸屬，僅片面擷取證人之部分證言，亦未說明不採納切結書之理由，而認為系爭建物之所有權人為土地出租人云云，顯有判決不適用法令暨判決不備理由之違法。再者，上訴人是否應依營業稅法第3條之規定，開立統一發票及報繳營業稅等，其關鍵在於「系爭建物之所有權究屬於何人」；又此一爭點，係法院在判定被上訴人所為之課稅處分是否不當時，所應獨立判斷之事項，惟原審卻反以被上訴人所作之「地主劉福藻等人之87年度至89年度綜所得稅租賃所得復查決定書」，作為判斷系爭建物所有權究歸何人所有之依據，係將應由法院獨立判斷之事項，委由被上訴人認定，其認事用法，明顯與採證法則有違。末查營業稅法及所得稅法係各自以「營業行為」及「所得」為規範對象，故特定費用之支出及因該支出所產生之營業稅，如有同時符合二者所規定「扣減項目」時，並非法所不許，不得遽認為係租稅規避及違反租稅公平；詎原判決竟混淆營業稅法及所得稅法規範之對象，認為系爭建物建造成本所產生之營業稅，得扣抵銷項稅額，而系爭建物之折舊又得視同租金費用，按年分攤費用，由營業收入中扣抵，屬租稅規避及違反租稅公平原則云云，其適用法律顯屬違誤。退步言，縱認系爭建物之所有權係屬地主原始取得，惟地主在10年租賃期間內，並無法使用系爭建物，故於核課營業稅額時，亦應以「系爭建物之建造成本」扣除「地主於10年期間無法使用建物之負擔」為基礎，惟原判決卻認為被上訴人以「建物建造成本」為基礎所為之課稅處分及罰鍰並無不當云云，其適用法律顯有違誤等語，請求廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分；或發回高雄高等行政法院更審。
六、本院按：房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權者而言。申言之，自己出資建築房屋等建物，係非依法律行為而原始取得其所有權，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記，不生效力之列；建造執照僅係建築主管機關為管理建築物所為行政措施，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物所有權第1次登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅義務人名義誰屬無關。本件原判決既謂系爭房屋係上訴人自行出資興建，且未經登記為地主劉福藻等人所有，卻僅以該房屋之起造人為地主劉福藻等人名義，遂認定地主劉福藻等為原始取得人，揆諸上開說明，已有未合。而原判決認上訴人以其承租土地對價之一部分興建系爭房屋，供系爭土地出租人原始取得系爭建物所有權，又謂上訴人有移轉屬建築房屋成本之建物材料及施工勞務予系爭土地出租人之銷售貨物與銷售勞務之行為，而應課徵營業稅，亦嫌矛盾。再解釋當事人之契約，應以立約當時之事實及其他一切證據資料為判斷之標準，不能拘泥字面或擷取書據中一二語加以推解，致失真意。查系爭土地租賃契約書約定租賃期限為87年9月1日至97年8月31日止計10年（第2條）；承租人即上訴人應於合約有效期間每年9月1日，1次開立該年度按土地租金依各月份應付金額即期支票12張支付出租人（第4條）；其第5條「使用土地之限制」並明定：「㈠甲方（即出租人）同意乙方（即上訴人）在甲方之土地上建築房屋，同時甲方為建築申請名義起造人。但房屋建築費用由乙方全額負擔，不能要求甲方負擔費用。㈡甲方無條件將完整所有權及建築改良物做保存登記，乙方不得有任何異議，但甲方不得向乙方提出建築改良物租金之要求。㈢乙方提供申報稅捐所需之相關憑證及資料予甲方。甲方亦應無條件提供申請建築執照、使用執照及相關憑證及資料，供乙方申請營業執照相關事宜，但乙方完成申請程序後，應將前述執照返還甲方保管。㈣地上建築物係供乙方營業用。㈤略。㈥乙方於租約滿期1個月內負責拆除前述第㈠項之甲方土地上建築房屋並同時將土地恢復原狀，1個月內拆除，如超過1個月以上應付甲方拆除延遲期間之土地租金，同時不得向甲方請求拆除費用，拆除期間如因甲方引起因素而無法如期拆除，乙方不負擔任何責任及租金。」第8條「其他特約事項」㈣、㈤復依序載明：「本契約租賃期限未滿時，一方欲解約時，須事先3個月前書面通知對方，並須取得對方之同意，同時並支付對方解約金新台幣120萬元整」、「若前述解約由乙方提出時，乙方應依第5條第6項之規定拆除土地上建築物並恢復原狀」。由上約定觀之，倘上訴人與土地出租人於上訴人出資興建系爭房屋之初，即有以出租人取得該房屋原始所有權之真意，何以於土地租約期滿上訴人負有須將系爭房屋拆除將土地恢復原狀之責，如未依限拆除，並應支付拆除延遲期間之土地租金；復進而約定，在租賃期限未滿前，上訴人解除系爭土地租賃契約時，仍應依系爭契約第5條第6項之規定拆除系爭建物並恢復原狀。原審只依系爭契約第5條第1項至第4項規定，遽認系爭土地出租人已取得系爭建物原始所有權，同有未合。況系爭土地出租人劉福助於原審92年5月8日準備程序期日到庭具結證稱：「（何以要以土地所有權人的名義興建）我們係顧及若以燦坤公司的名義興建，恐日後有土地無法要回的虞慮，因而當初才約定以我們的名義興建，但實際上係由燦坤公司出資興建。抑且，『於土地租賃契約書內亦有載明日後燦坤公司不自行拆除建物，該系爭建物即成為我們所有』」、「（土地租賃契約書載明出租人要辦理保存登記，何以沒有辦理）因我們沒有實際使用到系爭建物，且辦理保存登記是由我們支付規費，所以對我們而言，沒有必要辦理保存登記。再者，系爭大樓係以我們的名義興建的，對於我們而言已係有保障」、「（何以建築申請名義起造人及建築執照申請人皆為土地所有權人）此是顧及日後土地恐有無法要回之虞慮，因而在合約書才為如是的約定」、「（系爭建物之所有權人係何人）因系爭建物係以我們的名義興建，故系爭建物在形式上是我們為建物所有權人，僅因我們沒有辦理保存登記，故無法辦理建物所有權登記，抑且稅捐單位亦係向我們核課系爭建物之相關稅捐。『然而在10年的承租期間內，系爭建物實際上之所有權人係燦坤公司』，『一旦10年承租期間屆滿，我們沒有繼續出租給燦坤公司的話，燦坤公司即要將系爭建物拆除，若不拆除，系爭建物即為我們所有』」、「我們係出租土地予燦坤公司，故我們僅收取土地租金」、「（房屋稅係由何人繳納）因設籍名義為我們，故繳納義務人係我們，但我們都將稅單交給原告（即上訴人），由原告繳錢」、「系爭建物係以我們名義興建，在10年的承租期間燦坤公司係建物之所有權人」、「（在10年的承租期間，燦坤公司是否有權將系爭建物轉賣他人）燦坤公司是否要將建物轉賣他人係燦坤公司自行決定的事項，若燦坤公司果真將系爭建物轉賣他人，係違反契約約定」、「因在10年承租期間，燦坤公司係實際所有權人，故燦坤公司有權拆除，但要先予我們協商」等語，綜合劉福助之證言，尚難憑為認定系爭土地出租人自始即有以取得系爭建物所有權作為系爭土地租賃對價之依據，原判決擷取該證人部分證言，遂認系爭土地出租人為系爭建物之原始取得人，其證據之取捨，即有欠洽。又前開證人一再證稱於系爭土地租期屆滿，上訴人未依約拆除系爭建物，該建物即屬證人即出租人等所有，系爭土地租賃契約書亦有載明該約定等語，惟綜觀系爭土地租賃契約書，並無該項記載，則其詳情如何，證人該項證言是否可採，關係系爭建物所有權人誰屬與上訴人應否繳納營業稅及繳納營業稅時點之認定，原審未予調查審認；另上訴人於原審提出系爭土地出租人等92年1月28日書立之切結書，此切結書並經證人劉福助於前揭準備程序期日證明其為真正，該切結書詳載：「緣立書人等於中華民國87年4月11日曾與燦坤實業股份有限公司（以下簡稱燦坤公司）簽訂土地租賃契約書，其中租賃契約書第5條第1項約定：『甲方（即立書人等）同意乙方（即燦坤公司）在甲方之土地上建築房屋，同時甲方為建築申請名義起造人‧‧‧』；同條第2項約定：『甲方無條件將完整所有權及建築改良物做保存登記，乙方不得有任何異議‧‧‧』。惟實際上，雙方亦已於同條第6項約定：『乙方於租約期滿1個月內負責拆除前述第㈠項之甲方土地上建築房屋並同時將土地恢復原狀，1個月內拆除‧‧‧。』是以立書人等實際上並無取得該土地上建物所有權之實益，因此，並不會依據第5條第2項之約定辦理第1次所有權登記，只要燦坤公司於租賃期滿時，拆屋還地即可」等語，原審對此有利於上訴人主張之證據未加詳酌，而認不足以影響本件判決之結果，不予論述，其證據之取捨，均嫌違誤。上訴意旨執此指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由，應將原判決廢棄（含補徵營業稅及裁處罰鍰部分），由原審調查實情後，另為判決，以資救濟。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 3 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 簡 朝 振法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 8 月 3 日
書記官 陳 盛 信