最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01367號上 訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 丙○○訴訟參加人 歐爾康國際股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 徐偉峯律師被 上訴 人 美商‧亨利歐爾康健康公司代 表 人 甲○○上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國93年12月16日臺北高等行政法院93年度訴更1字第8號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、 本件上訴人經濟部智慧財產局之訴訟參加人歐爾康國際股
份有限公司，於原訴訟程序為本件上訴人之訴訟參加人，雖其於上訴訴狀逕列為上訴人，惟依法仍應認係為上訴人提起本件上訴，本院爰列經濟部智慧財產局為上訴人，並列歐爾康國際股份有限公司為輔助上訴人之訴訟參加人，先予敘明。
二、上訴人方面之上訴意旨略謂：㈠、本件參加人之前手許徐登妹於民國84年4月11日以「維康素及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第五類之醫療補助用植物纖維素商品，向上訴人申請註冊，經審查准列為註冊第716275號商標。被上訴人美商．亨利歐爾康健康公司係一家設立於美國之美商公司，於與參加人洽談代理授權前，據爭產品根本未曾行銷於台灣地區，依據被上訴人所提出之相關資料，其於1995年4月5日刊載於美國紐約發行之世界日報之廣告，所使用之商標除了該種子豆苗商標圖樣外，僅於圖樣下方標示「HENRYORGANICHEALTH,INC.U.S.A」字樣，並無任何關於「維康素」之中文字樣；被上訴人為美國公司，在參加人代理經銷其產品前，據爭商標之使用均係於美國地區，依常理論之，據爭商標圖樣上之文字應係為英文字樣，如何可能有中文「維康素」一詞，此外遍觀卷內所有資料，被上訴人復無提出其他在系爭商標申請日前有使用關於中文「維康素」作為商標使用之證據，顯見該中文「維康素」字樣絕非其創用，原判決之採證未依證據而作出錯誤判斷，其論斷當屬違背證據法則。㈡、「維康素」一詞，該中文「維康素」係當時參加人為推廣被上訴人之產品於國內所創用並刊登於本身之事業手冊中，非被上訴人原先已使用之字樣；被上訴人從未提出任何證據證明其自行創用「維康素」一詞並使用於國內外以行銷其產品；足證「維康素」一詞確係參加人所首創使用。又被上訴人另稱依1995年4月5日中青國際開發股份有限公司之促銷廣告文宣足以證明實際上當時使用之中文產品名稱為「淨點」，其亦使用豆苗圖案及美商亨利公司之英文名稱，並非「維康素」。被上訴人故意捏造不實，以之為據以評定商標造成原審混淆，然原判決不察，竟認為參加人之據爭商標圖樣包括中文「維康素」字樣，其認定之事實與證據顯有重大出入，當屬違背證據法則，有判決適用法規不當之當然違背法令。㈢、又參加人註冊之商標與被上訴人之商標僅有豆苗之圖案類似，而被上訴人之商標及公司名稱均僅有英文，參加人為利於台灣及大陸行銷該產品，於申請之商標上加註有中文之「維康素」文字，與被上訴人之商標有明顯之區別。而「維康素」三字與英文之「亨利歐爾康(HENRYORGANICHEALTH，INC.U.S.A)」文字，無論文字及發音均迥然不同，兩者異時異地通體觀察，一般消費者根本不可能將中文之「維康素」與英文之「歐爾康」相互聯想，遑論對其產品來源有所混淆誤認，兩者並未構成近似，實無庸置疑。原判決先誤認被上訴人之據爭商標包括中文「維康素」字樣，而以該錯誤之前提事實認定推論兩者之商標近似，當屬謬誤，其認事用法違背論理法則與證據法則。㈣、按我國商標法係延襲世界貿易組織有關商標及服務標章之相關協議及公約之規定而為之立法；因此，探究商標法相關條款之立法精神及保護之法益，自須審究該條文於世貿組織及國際條約、協議相關立法所為之規範意旨。次按，我國商標法第37條第1項第7款，自立法開始即係為保護著名商標及標章而定，此由86年5月7日商標法修正理由中關於該條之修正意旨載明：「第七款：保護著名商標或標章，為世界貿易組織有關智慧財產權協定與巴黎公約所揭示之原則且為世界各國之趨勢，現行條文商標法第37條第1項第7款（即82年12月22日修正公布之商標法）未將著名商標或標章明列，易致誤解，爰將明定於本款中。」申言之，由該條文之立法目的觀之，前開條文原本即係採用世界貿易組織關於智慧財產權協定及巴黎公約中對於「著名商標或標章」之保護相關規定之意旨，而有該條文之立法，準此，該條文之意旨及解釋，自不得拘泥於所使用之文字，而應回歸條文本身之立法意旨為解釋適用之依據，否則將有違法律解釋及適用之基本準則。尤以，前揭條文未特別將「著名」列入條文，明顯係屬立法疏失。系爭商標申請註冊時第37條第1項第7款雖不以著名商標為限，但本件之構成要件尚須「致公眾混淆之虞」，所謂致公眾混淆之虞者，必須該據爭商標於系爭商標申請時在我國境內已有一定知名度且為一般消費者所熟知，否則當無使公眾混淆之虞而不符合該條文之構成要件。惟原審未探求該條文之全貌及立法原意，僅以條文上將「著名商標」一詞刪除即認為據爭商標與系爭商標申請時是否已臻著名，已毋庸審究等語云云，漏未審酌是否「足使公眾混淆誤認之虞」而遽下結論，其適用法律之見解實屬謬誤，更與鈞院之93年度判字第469號判決見解相悖，是原判決顯有適用法規不當之當然違背法令。㈤、另查，原判決雖一面認為系爭商標申請時之商標法第37條第1項第7款毋庸審究其是否已臻著名，另一而卻又認為據爭商標依據上訴人之事業手冊及被上訴人於1995年4月5日刊載於世界日報之廣告遽認為據爭商標在系爭商標申請前，已具相當知名度，其理由前後即有矛盾，亦屬違背法令；原審認定據以評定商標以具有相當之知名度，僅憑寥寥一份被上訴人所提出之1995年4月5日之國際日報上廣告及上訴人之事業手冊上記載「．．，感其關懷世人健康之投入及研究復試其美國『著名健康產品國維康素』，而重獲健康之驚喜，乃決心全力投入及引進美國維康素」，即率爾論斷據以評定商標於系爭商標申請前，已具有相當知名度，實令人匪夷所思。按本件系爭商標是否為我國一般消費者所熟悉，為本件商標評定是否無效之重要爭點，而法院認定事實應憑證據，且判斷證據之證據力之自由心證必須符合證據法則，否則其判決顯有適用法規不當之違法。因之，原判決之認定據爭商標在我國具有相當知名度，不僅理由前後矛盾，更明顯違背證據法則。㈥、被上訴人與參加人間是否有授權註冊登記之法律關係或參加人提出之代理授權合同上之簽名是否偽造等情，雖被上訴人有所爭執，但兩造間確有經銷代理之關係，為雙方所不否認。況此等爭議係涉及私權爭執，並非上訴人之權限所得認定，亦非行政法院所得認定，不論實情為何，要屬私經濟關係及私權爭執事項，應由被上訴人另循民刑事途徑解決以釐清爭議，並非於行政爭訟程序中爭多論寡。然參加人提出上述證物已有數年之久，被上訴人從未向民刑事管轄法院提出任何主張，卻一再於行政爭訟程序中主張上述證物為偽造云云，顯非可採，於法未洽。而原判決逾越行政訴訟之範圍及職權逕自認定前揭授權合約為偽造，其判決亦顯然違背法令。㈦、被上訴人係欲將其有機健康產品拓展至台灣消費市場，於民國84年3月19日 (Mar.19,1995)傳真予參加人討論合作事宜，內容不僅要求「（參加人公司負責人乙○○）新公司名稱確定後，請將正式名稱、地址、FAX告知，以便印中文標籤。還有品名：『維康．．．』確定後亦請一併FAX告知。由此可知，被上訴人已與參加人商討合作事宜及產品商標之設計，實至明灼。再者，由參加人民國84年4月12日之傳真，告知於台灣新公司名稱為「歐爾康國際有限公司」及將舊產品名稱「淨點」，改名稱為「維康素」，並於產品上印有「美國維康素」以為感謝之意，如雙方達成共識，則依此進行等語，及被上訴人於美國紐約州法院公證處所製作之公證文書數份，再再均足證雙方確有授權及代理關係，殆無疑義。㈧、參加人公司與被上訴人洽談商品代理授權事宜斯時，參加人公司名稱並未確定，更尚未取得公司登記，核准登記時間為84年4月28日，而系爭商標申請註冊時間為84年4月11日，參加人斯時自無法以「歐爾康國際股份有限公司」之名義申請系爭商標，因此，原審以系爭商標申請人非參加人公司，據以認定兩造無代理授權關係，顯有違經驗、論理法則。尤有甚者，參加人於註冊系爭商標後，與被上訴人之代理經銷關係長達二年以上，經銷區域遍及大陸及台灣，年營業額數億，雙方於合作期間往來之文書甚多，在參加人經銷被上訴人產品之期間並未有任何爭議出現，被上訴人亦從未表示任何異議，則被上訴人豈有不知道參加人已註冊系爭「維康素及圖」商標，被上訴人於長達兩年期間，均未曾對參加人之系爭商標提出任何評定，因此，亦足證被上訴人純係事後與參加人因生意上糾紛，才否認有授權參加人註冊系爭商標，實有違誠信。為此，請撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：㈠、本件系爭商標「維康素及圖」之商標圖樣，係由中文「維康素」及一種子立於三層波浪型土壤圖形所組成，而據以評定商標圖樣主要係中心由一種子立於三層波浪形土壤圖形為主，外環黑底則加上英文白色印刷體「ＯＲＧＡＮＩＣ」字樣在上側，下半環處則環以英文白色印刷體「ＮＵＴＲＩＴＩＯＮ＆ＲＥＪUＶＥＬＡＣ」字樣，「美國有機維康素」字樣所組成，兩者商標圖樣上俱有一種子立最下方處由中文「美國有機維康素」字樣所組成，兩者商標圖樣上俱有一種子立於三層波浪形土壤圖形，渠等中文字樣固有不同，系爭商標無英文字樣，惟均以種子圖形設計構圖為主要部分，在構圖意匠、造形及整體觀念上相彷。第以種子係屬大自然界之植物，據以其圖形為商標圖樣雖無獨創性，然其透過圖樣設計在長久慣常使用後，經已形成有其獨特性，在社會大眾主觀印象上造成識別作用，是採用種子造型之商標圖樣，除非在整體設計上另有強烈而明顯之特殊創意，否則異時異地隔離觀察，足以使一般消費者誤認其為同一系列商標而產生混同誤認誤購，即構成近似。查系爭被評定商標圖樣上之幼苗圖形及「維康素」中文字樣，與被上訴人據以評定商標圖樣之「美國維康素」中文字樣、圖形，構成堪稱完全相同，加以系爭商標指定使用商品為醫療補助用植物纖維素商品，與據以評定商標指定使用於有關植物纖維素產品等有機健康商品，同一質性，行銷管道又極為類似，關連性太近，足使一般商品購買者誤以為同一系列，而對其所表彰之商品來源或產製主體產生連想，致生混同誤信。是系爭商標圖樣客觀上有導致大眾混淆誤認之結果，甚為灼然。從而系爭商標註冊時，與據以評定商標近似，且使用於相同或類似商品，一般消費者對二者近似性觀感，異時異地隔離觀察，其近似性程度極易產生混同或誤認，為相同或近似之商標（21年上字第1073號著有判例可參）。從而系爭商標即有違其註冊時，商標法第37條第1項第6款「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」及第8款「相同或近似於同一商品習慣上通用之標章者」之規定情事。㈡、據以評定之商標係被上訴人首先使用於相同或類似商品之商標，被上訴人前已提出早於參加人申請註冊系爭商標申請日前6日，刊載於美國紐約西元1995年4月5日之世界日報（即聯合日報海外版），暨民國82年4月13日早於系爭商標申請日3年之世界日報廣告等，為海內外國人所熟知卷附之報紙可資佐證外，參加人於其創立之台灣歐爾康國際集團（即歐爾康國際股份有限公司下稱歐爾康公司）事業手冊公司緣起簡介中亦載明：在84年間因感念被上訴人研發生產、製造之有機健康產品─「美國維康素」極為成功甚具著名，因而成立「歐爾康國際股份有限公司」決心經銷被上訴人之「美國維康素」．．．（證據一：歐爾康公司事業手冊一、美國亨利歐爾康公司簡介、事業手冊二、台灣歐爾康國際股份有限公司簡介）。證明參加人自承被上訴人據以評定商標之有機產品，於國內廣泛行銷及信譽已廣為國內消費者所知悉，具有相當知名度，因乃成立歐爾康公司決心經銷之事實。㈢、次查被上訴人據以評定商標產品在美國、加拿大、香港、中國大陸、東南亞各國、哥斯大黎加等地廣為銷售多年，被上訴人法定代理人甲○○活躍於各國已甚具知名度；並於民國81年、82年間由楊三峰擔任負責人，余正昭擔任總經理，及經數十位青商會會友共同創立之中青國際開發股份有限公司（下稱中青公司），自美國引進國內銷售，此有卷附中青公司宣傳促銷之廣告說明書可稽，被上訴人當時亦曾應邀返國出席亞太地區青商總會大會暨中青公司舉辦之被上訴人據以評定商標商品發表會，就被上訴人產品「美國維康素」在亞太地區青商總會、中青公司商品發表會中作專題演講（參加人歐爾康公司事業手冊第3頁詳載此事實可佐），所有來自全國各地與會青商會友、經銷商及消費者均知悉被上訴人據以評定商標之有機商品。又83年1月8日被上訴人代表聯合國所屬組織兒童基金會，返台禮贈前總統李登輝等人，有卷內被上訴人理由狀附呈之現場實況照片等可佐，足見據以評定之商標圖樣已為一般消費者及社會大眾所知悉。且被上訴人據以申請評定所依據之法條規定，旨在杜絕襲用仿傚他人商標，乃將原條文之「著名商標」等文字刪去，修正明定所襲用者不再以著名商標為限，從而被上訴人所據以評定商標在我國是否具有知名度，即無礙於評定系爭商標之註冊為無效。況迄84年4月11日系爭商標申請註冊時，被上訴人據以評定商標圖樣，如前所述已經在多國使用多年，不只馳名於國外，商標之信譽及品質早在中華民國境內，廣為台灣一般消費者所週知及熟悉，在市場上已為強勢及高知名度商標，有前開卷附之世界日報之廣告、現場實況照片、參加人公司手冊等資料可佐外，參加人配偶徐登妹申請系爭商標註冊時所檢附之商品型錄，亦推崇被上訴人美國維康素稱：『10年前，歐爾康公司在紐約創立，專研「零污染」的健康理論和產品，恪尊「誠信」與「自然」原則，以「追求健康、珍愛生命」為歐爾康信條』，精研著名的維康素，幫助無數的人恢復健康，同時歐爾康公司在紐約也成為「零污染」（有機）健康食品的龍頭指標公司，廣獲美國「有機食品」消費者的尊崇』（請參見審定維康素及圖卷第9、10頁）。再參酌參加人於原審提出之準備書狀，亦以曾獲被上訴人之授權，用被上訴人商標圖樣申請註冊系爭商標置辯。據此，益足證明參加人在主觀上係著眼於被上訴人據以評定商標乃市場上之強勢商標圖樣，基於襲用被上訴人「美國維康素」商標圖樣之故意，假其配偶許徐登妹之名義申請系爭商標之註冊無訛。則系爭商標圖樣既非出於參加人自己構思之創意，復使用於與被上訴人商品相同性質之商品，且曾向彰化地方法院檢察署誣告被上訴人台灣其他經銷商侵害其系爭商標專用權。參加人係以不公平競爭之目的，非出於自創，而抄襲被上訴人已使用之商標圖樣申請註冊。自足使一般商品購買者對其所表彰之商品來源，與據以評定商標產生聯想，而致混淆誤信而誤購。從而系爭商標之註冊，顯違其註冊時之商標法第37條第1項第7款、第6款之規定甚明。㈣、至參加人於原審辯稱與被上訴人間簽署授權合約，內容明白表示獲授權以被上訴人美國維康素之商標圖樣於台灣申請註冊等語，純屬虛偽不實，蓋因：①系爭商標係由許徐登妹於84年4月11日提出申請，其申請註冊系爭商標之日期遠早於參加人所謂與被上訴人簽署授權合約之日期達數月之久，且許徐登妹亦非被授權人之人，所稱已有矛盾；況參加人亦係遲至88年3月1日始自許徐登妹移轉取得系爭商標專用權，斯時被上訴人與參加人間已無經銷關係。在被上訴人與參加人存有經銷關係期間，參加人在法律上根本未享有取得系爭商標專用權，殊與參加人所稱係經被上訴人授權使用系爭商標圖樣於台灣申請註冊不符，顯無足採。②參加人於原審辯稱於84年9月30日與被上訴人簽署授權合約，惟與其提出之獨家代理合同影本所記載之授權合約簽署日期為「1995年10月11日」，則顯不相符；參加人另辯稱授權合約自00年0月0日生效，亦與其提出之獨家代理合同影本之簽署時間及合同內容上並無此約定之記載不符。此外，參加人始終無法提出該獨家代理合同原本供原審法院調查其真偽，且觀諸參加人所提出之獨家代理合同影本之條文本身亦見歧異，其中第一頁第４點載有「包括台灣及大陸地區」；但於第５點則又僅載及「台灣」，同一張合約書前後所約定之授權區域竟不一致？何庸分別為重復且不同之記載？足認該獨家代理合同影本內容虛偽不實，顯係偽造。③參加人一方面辯稱係經被上訴人之授權申請系爭商標圖樣在國內註冊；另一方面又對被上訴人台灣其他經銷商之公司負責人黃添來，向台灣彰化地方法院檢察署提起侵害商標之告訴，且於檢察官處分不起訴後，參加人猶具狀以被上訴人之原廠商標與其登記之商標完全相同，為理由聲請再議？嗣被誣告人黃添來自訴參加人誣告，參加人因該誣告曾被臺灣彰化地方法院89年度自字第84號判處有期徒刑陸月。足見參加人所謂曾獲被上訴人授權申請系爭商標註冊之辯解子虛，否則參加人之系爭商標既因被上訴人授權而來，豈有對被上訴人之原廠產品所使用之圖樣提出違反商標法告訴之理？④再者，參加人既謂系爭商標專用權係獲被上訴人之同意授權而申請獲准註冊，則系爭商標當係專門為用以表彰被上訴人公司之商品而無疑。惟87年間首次發見參加人以自被上訴人公司進口之「美國維康素」攙入其他假成份，另行裝罐，假冒被上訴人公司「美國維康素」之產品銷售，欺騙消費大眾牟取不正暴利情事。嗣參加人坦承認錯並出具承諾書，切結不再攙假牟不法暴利，故被上訴人先予告誡而未即作斷貨之處置。同年10月間，經再次發見參加人仍攙假仿冒被上訴人原裝之美國維康素銷售，被上訴人始查悉參加人襲用被上訴人「美國維康素」之商標圖案、標章假藉徐登妹名義在台灣申請商標註冊等不法情事，旋予斷貨並終止其經銷關係。詎參加人遭被上訴人停止供貨並取銷其經銷權後，復另自他處進口非被上訴人公司之商品，並繼續使用系爭商標圖樣對外作廣告促銷，魚目混珠被上訴人公司之商品。嗣經國內被上訴人之其他經銷商發現後轉知，被上訴人旋即向行政院公平交易委員會提出檢舉，案經行政院公平委員會以（89）公處字第184號處分書，對參加人作成改正違法行為之處分並科處罰金新臺幣壹拾萬元在案，有該公平委員會處分書可稽。再再證明參加人之有關作為，均與其所稱有獲被上訴人授權申請商標註冊之經過事實，迭互矛盾不符，況參加人提出之獨家代理合同影本簽名亦非原筆跡，係參加人所偽造。原審法院迭次諭知參加人提出該獨家代理合同原本供法院調查，惟參加人始終無法提出該授權合同書之原本，有原審筆錄可稽，其辯解殊無可採甚明等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：經查，系爭商標「維康素及圖」之商標圖樣，係由中文「維康素」及一種子立於三層波浪形土壤圖形所組成，而據爭商標圖樣（如附圖二）主要係中心由一種子立於三層波浪形土壤圖形，外環黑底則加上英文白色印刷體「ORGANIC」字樣在上側，下半環處則環以英文白色印刷體「NUTRITION & REJUVELAC」字樣，最下方處由中文「美國有機維康素」字樣所組成，兩者商標圖樣上俱有一種子立於三層波浪形土壤圖形，置於圓形之中，並另有相同之「維康素」中文字，該二商標異時異地隔離整體觀察，足以使一般消費者誤認其為同一系列商標而產生混同誤認誤購之虞，應屬構成近似商標。又參加人已自承係經由被上訴人簽署合約授權而得向上訴人申請系爭商標之註冊，依被上訴人於評定申請時所提出參加人公司之事業手冊記載顯示，參加人公司之代表人因與被上訴人公司代表人老友闊別三十年相遇，參加人公司代表人乙○○聆被上訴人公司代表人甲○○美國自然醫學之理由，聽其世界零污染之有機運動歷史及現況．．．，感其關懷世人健康之投入及研究復試其美國著名健康產品美國維康素，而重獲健康之驚喜，乃決心全力投入及引進美國維康素等語，足見參加人公司維康素產品係自被上訴人所引進國內。參照系爭商標與據爭商標前揭近似之事實，參加人申請註冊之系爭商標係仿襲自被上訴人之據爭商標亦可以認定。參加人雖主張被上訴人確有授權參加人註冊「維康素」商標，純係事後雙方關係交惡，被上訴人才矢口否認一切。參加人最初於84年4月11日雖係以負責人乙○○之妻許徐登妹之名義申請系爭商標，係因當時參加人公司之名稱尚未確定，設立登記尚未獲准，直到84年4月28日始獲准，為使合作事宜得以順利進行，故先以許徐登妹之名義申請，因被上訴人既已授權參加人註冊使用系爭商標，由參加人自行指定申請名義人應無不妥。況申請人與參加人之負責人關係密切，對於被上訴人之利益及參加人之使用該商標均無任何不利影響。又既然被上訴人已於84年9月及10月間與參加人正式簽署代理授權合同，縱使先前之商標註冊有權利上之欠缺，事後亦已獲得補正，無論如何參加人均已取得完全之權利註冊及使用系爭商標。尤以被上訴人與參加人於84年10月11日所簽署之獨家代理合同，內容明白表示被上訴人將其所有之商標圖樣授權參加人於台灣申請註冊，且被上訴人亦承認曾經授權參加人於台灣經銷其產品多年，依一般常理及交易習慣而言，國外廠商為推廣其商品於台灣，必會在當地或授權當地代理商註冊商標以表彰商品來源，避免遭他人仿冒；而被上訴人本身既未自行於台灣申請「歐爾康」商標，如亦未授權參加人註冊系爭商標，則豈不任令第三人仿冒其商標，實有違常情。再者，被上訴人與參加人間是否有授權註冊登記之法律關係或參加人提出之代理授權合同上之簽名是否偽造等情，係涉及私權爭執，此並非上訴人之權限所得認定，亦非行政法院所得認定，不論實情為何，要屬私經濟關係及私權爭執事項，應由被上訴人另循民刑事途徑解決以釐清爭議，並非於行政爭訟程序中爭多論寡等等。但查，參加人所提出與被上訴人於84年10月11日所簽署之獨家代理合同係屬影本，被上訴人業已爭執其真正，該獨家代理合同是否可信，已有可疑。退步言之，縱使該獨家代理合同係屬真正，依其簽署日期係1995年10月11日，較系爭商標註冊申請日84年4月11日為早；且該獨家代理合同係參加人公司被授權註冊登記被上訴人公司的商標及產品文字，並獲准將被上訴人的公司名印刷於在包裝產品上，而系爭商標註冊申請人卻係許徐登妹，並非參加人公司。由該等事實，顯見許徐登妹申請系爭商標之註冊並非基於參加人所指之獨家代理合同之授權甚明。參加人雖主張最初於84年4月11日以負責人乙○○之妻許徐登妹之名義申請系爭商標，係因當時參加人公司之名稱尚未確定，設立登記尚未獲准，直到84年4月28日始獲准，為使合作事宜得以順利進行，故先以許徐登妹之名義申請，因被上訴人既已授權參加人註冊使用系爭商標，由參加人自行指定申請名義人應無不妥。況申請人與參加人之負責人關係密切，對於被上訴人之利益及參加人之使用該商標均無任何不利影響。又既然被上訴人已於84年9月及10月間與參加人正式簽署代理授權合同，縱使先前之商標註冊有權利上之欠缺，事後亦已獲得補正，無論如何參加人均已取得完全之權利註冊及使用系爭商標。惟查，許徐登妹與參加人於法律關係上係不同權利義務主體，被上訴人與參加人所簽署之獨家代理合同契約效力並非當然及於許徐登妹。參加人公司係於84年4月28日始核准設立登記，有公司基本資料查詢表附於評定卷可憑。因此，許徐登妹於參加人公司設立登記前之84年4月11日即申請系爭商標之註冊登記，足見許徐登記之申請系爭商標註冊與參加人公司之被授權註冊使用系爭商標無關。而參加人所提被上訴人公司代表人與參加人公司代表人於84年3月19日、4月12日之傳真函件均未提及被上訴人公司授權許徐登妹申請註冊事宜，則許徐登妹以近似被上訴人公司據爭商標之系爭商標圖樣申請註冊並未獲得被上訴人公司之授權。再依參加人前揭主張，亦可見系爭商標圖樣係襲自據爭商標無訛。則許徐登妹未經授權，非出於自創而抄襲被上訴人已使用之商標申請註用並有致公眾誤信之虞，自有前揭系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款之適用。再查，許徐登妹係於87年9月17日始將系爭商標專用權移轉予參加人公司，有移轉契約書及移轉登記申請書附於系爭商標審定卷足據。許徐登妹就系爭商標之註冊申請既有系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款之適用，已如前述。嗣後參加人公司縱經被上訴人授權註冊登記參加人之商標，但此應係基於此一授權契約由參加人再行向主管機關申請據爭商標註冊登記之問題。而不能謂關於許徐登妹就系爭商標註冊登記申請之瑕疵，因嗣後參加人公司有經被上訴人授權登記使用被上訴人之商標，即謂已補正系爭商標註冊前揭違反當時商標法第37條第1項第7款之瑕疵。又依前揭商標法施行細則規定，系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款規定所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。因此，據爭商標於系爭商標申請時，是否已臻著名，本已毋庸審究。況依參加人公司之事業手冊前揭記載「．．．，感其關懷世人健康之投入及研究復試其美國『著名健康產品美國維康素』，而重獲健康之驚喜，乃決心全力投入及引進美國維康素」，以及卷附早於系爭商標申請日六日，刊載於美國紐約發行之世界日報西元1995年4月5日版之廣告，亦可見據爭商標於系爭商標申請前，已具有相當知名度。參加人及上訴人主張尚難遽認被上訴人使用據爭標章所表彰之信譽已為國內消費者所知悉，客觀上自難謂系爭商標之申請註冊有使公眾與據爭商標產生聯想誤信之虞一節，核非可採。依上所述，系爭商標之註冊申請應有違當時商標法第37條第1項第7款之規定，系爭商標之註冊申請應不准註冊。從而，上訴人以系爭商標註冊時尚無當時商標法第37條第1項第7款之適用，而為本件評定申請不成立之處分，於法尚有未洽。訴願決定未予糾正，亦非妥適。被上訴人請求撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人就被上訴人88年12月10日申請對註冊第00000000號「維康素及圖」商標評定事件應為評定成立之處分，為有理由，應予准許。
五、本院按商標之註冊違反商標法第23條第1項或第59條第4項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊，為現行商標法第50條所明定。同法第52條規定，評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。本件被評定之註冊第00000000號商標係於85年5月16日核准註冊，故商標之評定應適用82年12月22日修正公布之商標法。次按商標圖樣有「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款所明定。又該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。復為同法施行細則第31條所明定。
本件參加人之前手許徐登妹於民國84年4月11日以「維康素及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第五類之醫療補助用植物纖維素商品，向上訴人申請註冊，經審查准列為註冊第716275號商標，嗣許徐登妹於87年9月18日將系爭商標專用權讓與參加人，並經上訴人以88年2月10日智商791字第203065號函准予登記在案。
嗣被上訴人以該系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第6、7款之規定，對之申請評定，經上訴人審查為申請不成立之處分，被上訴人不服，提起訴願，經濟部以經（90）訴字第09006305030號決定「訴願駁回」，被上訴人對上開訴願決定不服，而提起本件行政訴訟，經原審法院於90年6月26日以90年度訴字第3963號判決為「被上訴人之訴駁回」之判決，被上訴人不服，提起上訴，經本院於92年11月14日以92年度判字第1571號判決廢棄原判決，發回原審法院更審。嗣經原審法院於93年12月16日以93年度訴更1字第8號判決後，參加人不服，提起上訴。查系爭商標「維康素」及圖之商標圖樣，係由中文「維康素」置於一圓圈圓形下，圓圈內則由二葉植物芽生於三層波浪形土壤之圓形所組成，而據爭商標圖樣乃由中文「美國有機維康素」置於一大圓環圓形下，圓環中之內圓圈有二葉植物芽生於三層波浪形土壤之圖形，外環為黑底並印有白色印刷體之英文「ＯＲＧＡＮＩＣ」（上外環）及「ＮＵＴＲＩＴＩＯＮ＆ＲＥＪＵＶＥＬＡＣ」（下外環）等字樣，二商標皆有二葉植物芽生於三層波浪形土壤圖形置於圓圈內，並另有相同之中文「維康素」置於圓形圖樣下面；是二商標異時異地隔離整體觀察，足使一般消費者誤認其為同一系列商標而產生混同誤認誤購之虞，應屬構成近似商標，系爭商標之註冊申請應有違行為時商標法第37條第1項第7款之規定，是系爭商標之註冊申請應不准註冊，上訴人認系爭商標之註冊無行為時商標法第37條第1項第7款之適用，而為本件評定申請不成立之處分，於法已有未合，訴願決定未予糾正，更非妥適，原審為訴願決定及原處分均撤銷，並命上訴人另為妥適之處分之判決，經核於法尚無違誤。上訴論旨略謂：系爭商標中文「維康素」係上訴人之參加人為推廣被上訴人產品於國內創用並刊登於本身之事業手冊中，並非被上訴人所創用。次查本件據爭商標於系爭商標申請時，在我國境內應具一定知名度，始有致公眾混淆誤認之虞，原審對此未加審酌，已有未合，況原判決一面認無審酌其是否已臻著名，一面又認據爭商標已具相當知名度，有判決理由矛盾之違法。末查上訴人之參加人於註冊系爭商標後，與被上訴人之代理經銷關係長達二年以上，嗣因生意糾紛，被上訴人始否認有授權上訴人之參加人註冊系爭商標，原審以系爭商標申請人非上訴人之參加人公司，據以認定兩者無代理授權關係，顯違經驗、論理法則云云。惟查原判決依行為時商標法第37條第1項第7款及施行細則之規定，闡述襲用他人商標不以著名為限，暨其認據爭商標於系爭商標申請前，已具相當知名度，一為法律條文之闡述，一為相關事實之認定，自無判決理由矛盾之可言，次查原判決認定系爭商標註冊申請人許徐登妹未經被上訴人授權代理，係以徐登妹與上訴人之參加人於法律上係不同權利義務主體，則上訴人之參加人與被上訴人間是否有代理經銷關係，亦與原判決此點事實認定無關，自難指原判決有違經驗法則或論理法則，是上訴意旨擅指原判決有理由矛盾及違反經驗、論理法則云云，均無可採，末查商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標，為商標近似審查基準所明示，而原審依二商標之圖形認屬近似之商標，於法自無違誤，至於二商標中文維康素就二商標之近似認定並非關鍵要素，是原審認系爭商標係仿自據爭商標，上訴人以系爭商標之註冊無行為時商標法第37條第1項第7款之適用，而為本件評定申請不成立之處分，已有未洽，訴願決定未予糾正，亦非妥適，而判決撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人另為適當之處分，經核於法既無違誤，上訴意旨就原審採證認事之職權行使指摘其為不當，聲明廢棄原判決，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 24 日
第一庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 陳 秀 美法 官 吳 明 鴻法 官 梁 松 雄法 官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 8 月 25 日
書記官 郭 育 玎