最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01309號上 訴 人 臺北市政府代 表 人 乙○○被 上訴 人 丁○大飯店股份有限公司代 表 人 甲○○上列當事人間因都市計畫法事件，上訴人對於中華民國94年3月30日臺北高等行政法院93年度訴字第897號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人於臺北市○○區○○○路○段○○號○樓至○○樓建築物都市計畫第三種商業區內，開設丁○大飯店，民國（下同）92年4月14日經查獲該飯店服務生媒介女子與男客從事性交易，並經查報為「正俗專案」之執行對象，上訴人所屬警察局乃以92年9月5日北市警行字第09240060300號函檢附92年4月14日臨檢紀錄表及偵訊（調查）筆錄影本等資料，請上訴人所屬都市發展局依法卓處。上訴人審認上開建築物違規使用為性交易仲介場所，被上訴人業已違反都市計畫法第35條、都市計畫法臺北市施行細則第10條之1及臺北市土地使用分區管制規則第23條規定，乃依都市計畫法第79條第1項，以92年9月25日府都1字第09222112400號函（下稱系爭處分）處被上訴人新臺幣（下同）20萬元罰鍰，並勒令停止使用。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，案經原審法院將訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張：警方查獲被上訴人店內有清潔工丙○○媒介色情，純屬丙○○個人之行為的偶發事件，蓋被上訴人一再告誡員工不得有媒介色情交易等情事，否則一律開除，故本件為丙○○個人行為的偶發事件，被上訴人並不知情．實在不應處罰被上訴人。又按都市計畫法第79條之立法意旨，係指將建築物違規使用而言，例如於住宅區之建築物，違規作經營商業使用等，然本件被上訴人所在○○路○段○號之建築物乃為第三種商業區，依法得作飯店使用，且現場自始至終均作飯店使用，故無任何變更或違規使用之情形。至查獲丙○○媒介性交易一事，實與將本棟建築物違規使用之情形有間，故上訴人援引都市計畫法第79條規定處罰，自屬不當。若認為丁○大飯店已違規使用為性交易仲介場所，則其負責人豈不觸犯刑法第231條之妨害風化罪，但本件檢方並未如此認定，是上訴人如此認定，應屬不當等語，請求撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則以：被上訴人所使用之上開建築物，位於都市計畫第三種商業區內，使用組別及使用項目，自應符合臺北市土地使用分區管制規則第23條之規定，該條規定並未允許或附條件允許作為性交易仲介業場所使用，故今查獲於系爭建築物內媒介從業女子與男客從事性交易違規使用作為性交易仲介業場所，已明屬違反臺北市土地使用分區管制規則規定，上訴人援引都市計畫法第79條之規定，以系爭處分處使用人即被上訴人20萬元罰鍰並勒令停止使用，並無違誤。又被上訴人經營該場所，對於其使用之建築物應負管理及合法使用之責任，對於上開建築物發生違規情形，自難推卸責任；又依司法院釋字第275號解釋所示，人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，並不以出於故意為必要，是以上訴人裁處被上訴人，並無疑義。末查，行政罰乃維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上之義務者，所科之制裁，其為違反法規義務或行政秩序之行為，不具有倫理的非難性；而刑事犯則屬反道德及反倫理之行為，兩者之法規規範目的、處罰目的、客體、舉證法則及證明程度皆不同，之間並無從一重或吸收之問題，而並行不悖，各有其適用，兩者性質不同，並不能以有無刑罰而對行政處分有所影響，是原處分並無不合，資為答辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查被上訴人之受僱人丙○○於警訊時證稱，其向嫖客拿3200元，3000元是小姐費用，200元自己吃紅等語，有警訊筆錄在卷可稽，並未涉及被上訴人；臺北市政府警察局將丙○○以媒介色情，犯有妨害風化罪嫌為由移送法辦，並未同時將被上訴人之負責人移送；上訴人亦不認被上訴人為故意，足證媒介色情者，係丙○○個人之行為，而非被上訴人。雖上訴人主張被上訴人係場所之支配者，應推定其有過失云云。惟營業場所設施之支配者，應負監督責任，而非結果責任。所謂監督上之注意，係對受僱人選任、監督之注意，而選任、監督則限於業務之範圍，逾越業務之範圍，即無注意之義務。被上訴人之受僱人媒介色情之行為，並非其業務範圍，被上訴人本無選任、監督之注意義務，尚難謂被上訴人因違反注意義務，而應負過失責任。從而，本件並無確切證據，足證被上訴人有利用上開建築物從事性交易仲介業之故意，或應負過失責任，上訴人未予查明，逕認被上訴人違規使用該建築物為性交易仲介業場所，依都市計畫法第79條第1項規定，裁處被上訴人20萬元罰鍰，並勒令停止使用，尚嫌率斷，因而撤銷訴願決定及原處分。
五、上訴意旨略謂：被上訴人經營丁○大飯店，對系爭建物本應負起保管及合法使用之責，丙○○為被上訴人僱用之員工，從事飯店服務生工作，受僱人（丙○○）之服勞務須聽從僱用人（被上訴人）指揮監督，被上訴人亦負有選任、監督之責，丙○○於丁○大飯店從事營利媒介性交易行為，將系爭建物違規使用為性交易仲介業場所，對於該場所發生違規情形，被上訴人難辭過失之責；被上訴人並未舉證以證明其為無過失，原審卻認以並非被上訴人業務範圍，無選任、監督義務，應無過失責任，其判決自違司法院釋字第275號解釋意旨。又依94年2月5日公布之行政罰法第7條之規定，亦明確揭示法人違反行政法上義務者，其實際行為受僱人之故意、過失，推定為該法人之故意、過失。是被上訴人已違反都市計畫法第35條、都市計畫法臺北市施行細則第10條之1及臺北市土地使用分區管制規則第23條之規定，上訴人依都市計畫法第79條之1規定處被上訴人20萬元罰鍰並勒令停止使用，並無違誤；原判決採用被上訴人之主張，認被上訴人不負過失責任，其判決不適用法規、違背法令至明。因而請求廢棄原判決，駁回被上訴人在原審之訴。
六、本院按「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，‧‧‧，違反本法或內政部、直轄市、縣（市)( 局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」都市計畫法第32條、第35條、第79條第1項分別定有明文。次按，都市計畫法臺北市施行細則第10條之1規定「前條各使用分區使用限制如下：‧‧‧
二、商業區：以建築商場（店）及供商業使用之建築物為主，不得為有礙商業之便利、發展、安全、衛生之使用。」又都市計畫第三種商業區內之建築物或土地，依臺北市土地使用分區管制規則第23條規定，並無允許使用或附條件允許使用作為性交易場所之組別。末按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」司法院釋字第275號解釋有案。準此可知，上開解釋對於行政罰之責任條件，係採推定過失責任，即依法有作為或不作為義務，一經違反，即構成行政罰之要件，不以發生損害或危險之結果者為必要，惟行為人如能舉證證明自己無過失時，即得免予受罰，亦即舉證責任係從主管機關轉換為行為人負擔。而前揭都市計畫法第79條第1項規定，乃在賦以都市計畫範圍內土地或建築物所有人、使用人或管理人維護合法使用土地或建築物之義務，倘有違反，除能提出反證，證明其已盡維護合法使用之注意義務，得予免罰外，不論該違反行為係積極作為或消極不作為，依法即應受裁處行政罰並排除危害之法律效果。又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；申言之，僱傭係以給付勞務為契約之目的，受僱人服勞務，須絕對聽從僱用人之指示，無任何裁量餘地，從而，僱用人對於受僱人之服勞務負有選任、監督之責，自無疑義。本件被上訴人在臺北市○○區○○○路○段○○號○樓至○○樓建築物都市計畫第三種商業區內，開設丁○大飯店，於92年4月14日經查獲該飯店服務生即被上訴人之受僱人丙○○媒介女子與男客從事性交易等情，為原審認定之事實，則揆諸上述說明，該丙○○既為被上訴人之受僱人，依據首揭規定，僱用人即被上訴人自負有監督丙○○於服勞務時，應維護系爭建築物作合法使用之義務。原判決以被上訴人之受僱人媒介色情之行為，並非其業務範圍，被上訴人無選任、監督之注意義務，上訴人無確切證據，足證被上訴人有利用上開建築物從事性交易仲介業之故意，或應負過失責任，因認上訴人原處分及訴願決定皆有未合，均予撤銷，尚嫌違誤。上訴意旨執此指摘原判決違誤，求予廢棄，為有理由，應將原判決廢棄，發回原審法院查明被上訴人於系爭違章有無責任後，另為適法之判決，以符法制。惟行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」為行政程序法第7條所明定，本件原處分除裁處被上訴人20萬元罰鍰外，並勒令停止使用系爭建築物，而依原處分說明四記載：「上開勒令停止使用處分，受處分人應依下列規定履行停止使用義務：（一）停止違規營業使用。（二）違規營業之招牌應予拆除。（三）拆除為供違規營業之裝修或回復原使用執照圖說。」然依系爭行政處分記載之事實，原處分所為勒令停止使用（二）、（三）部分，有無違反前揭行政程序法規定之比例原則，於原審重為審理被上訴人應否就系爭違章行為負其責任時，宜一併審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 17 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 簡 朝 振法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 8 月 17 日
書記官 王 史 民