最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01330號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 上訴 人 雲林縣北港地政事務所代 表 人 乙○○上列當事人間因所有權登記事件，上訴人對於中華民國94年4月21日高雄高等行政法院93年度訴字第663號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人因坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號（重劃前為水林段735之2地號）土地為有圖無簿之土地，同段391地號（重劃前為水林段735之1地號）土地原為未登錄無主土地，乃於民國93年1月13日向被上訴人以時效取得為原因，申請所有權第一次登記，經被上訴人審查結果，認依該所50年5月存管之開墾測量原圖及其上之當事人簽章，足證上訴人占有之始並非以所有之意思，與民法第769條之規定明顯不符，爰以93年3月2日港駁字第22號土地登記案件駁回通知書，駁回上訴人之申請，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，乃提起行政訴訟。主張：（一）按民法第944條規定，已清楚指出占有人之以所有之意思，善意、和平，且公然占有者為常例，法律之推定取常例而不取變例，以保護占有人之利益。本件原處分及訴願決定對「如何認定是否以所有之意思」為占有，僅憑個人之想法而忽略法律之規定，遽以否准所請，於法顯有違誤。（二）依民法第940條規定，占有人係指對於物有事實上管領力者而言。又夫妻基於男女平等之原則，夫妻住居所之選定及其他婚姻生活均屬平等之法律觀念，除有特別情形外，應認夫妻共同占有，此有內政部83年3月21日台（83）內地字第8303627號函可按。依上開函示，上訴人對系爭土地有事實之管領力，當可認係占有人。準此，上訴人於本件訴訟並無當事人是否適格之疑義。（三）系爭土地係60年尖山農地重劃區內，未依土地法第53條規定辦理登記之無主土地，非屬免予編號登記，亦非不得為私有之土地，檢具之相關文件亦經被上訴人作實質審查完成。依內政部75年1月17日台（75）內地字第373873號函：「未登記土地已辦畢測量尚未完成產權登記前，第三人得申請依時效取得土地所有權。」上訴人就系爭土地向被上訴人申請依時效取得所有權登記，為法之所許。（四）本件四鄰證明人許阿智，其資格均符合行為時時效取得地上權登記審查要點第6點（已修正為第5點）、第7點（已修正為第6點）之規定，且其在證明書內已明確記載證明：「上訴人隨夫居住現址已逾60年未曾遷離。」顯見上訴人已占有系爭土地60年從未間斷。而訴願決定書竟以上訴人無從證明為由，認為與時效取得所有權登記之要件不合，顯屬違法。（五）按「開墾」與「承墾」是截然不同的占有形態。「開墾」係自主占有，即以所有之意思，對物而為之占有。例如：久淤成畔之湖基，如不在土地法限制私有之列，經「開墾」成田，且具有民法第769條或第770條之占有條件，自得請求登記為所有人（司法院院字第1718號解釋）。而「承墾」是屬他主占有，即不以所有之意思對物占有。上訴人開墾系爭土地，係屬無主土地，自無庸舉證以所有之意思占有。故被上訴人以上訴人未能提出曾對於使其占有之人表示以所有之意思占有之證明，實屬不當等語，為此求為撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人應就93年1月13日北地資字第04760號收件之申請書，作成准予公告之處分。
二、被上訴人則以：（一）上訴人於93年1月13日，就坐落雲林縣○○鄉○○段390、391地號土地2筆，向被上訴人申請時效取得所有權登記，經被上訴人審查該2筆土地曾於50年辦理「開墾測量」，並有複丈測量原圖可稽，經查對該複丈測量原圖後發現，該圖曾經許火獅（依申請書所附戶籍謄本及聲明書所載應為上訴人之配偶）等人簽章，足證當時係以承墾之意思占有該土地，與民法第769條所為「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有權人。」之規定明顯不符，自不屬時效取得之範疇。（二）本件既有已簽章之開墾測量原圖證明，自無法適用上述規定。又本件占有之性質既非以所有之意思，上訴人亦未能提出依民法第945條規定對於使其占有之人表示以所有之意思占有之證明，故被上訴人駁回該申請案於法並無違誤等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件上訴人以坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號（重劃前為水林段735之2地號）土地為有圖無簿土地，同段391地號（重劃前為水林段735之1地號）土地為未登錄無主土地，於93年1月13日以時效取得為原因，向被上訴人申請為所有權第一次登記，經被上訴人審查結果，以系爭土地於50年5月曾經被上訴人辦理開墾測量，足證其占有之始並非以所有之意思，與民法第769條之規定明顯不符為由，而駁回上訴人之申請等情，業據兩造分別陳明在卷，復有土地登記申請書及被上訴人93年3月2日港駁字第000022號土地登記案件駁回通知書等影本附卷可稽。（二）系爭土地之使用情形，據證人即上訴人之子許圳雄證稱：系爭土地原為其祖父蓋用豬舍使用，其祖父過世後，該豬舍即由其父許火獅繼承，後來因為沒房子住，才將豬舍拆除興建房屋居住使用，嗣因其父過世後，要辦理繼承時，才發現系爭土地非其父所有等語。且系爭土地與上訴人所有之土地相連，上訴人所有房屋即蓋在其所有土地及系爭土地上，亦據上訴人陳明在卷，復有現場照片及系爭土地使用現況圖影本附卷足稽。綜上研判，上訴人之夫許火獅在系爭土地建屋時，顯係因界址不明致誤認系爭土地為自己所有，或因不知為未登錄之土地而誤為占有使用，然其並非以行使所有權之意思而占有，尚不能僅以其在系爭土地上有建築物之客觀事實，即認其主觀上係基於行使所有權之意思而占有。況且，被上訴人於50年5月間曾就系爭土地辦理開墾測量，此有被上訴人存檔之複丈測量原圖附卷為憑，該土地雖已查無其他申領承墾證書等文件資料，然由該測量圖背面尚有上訴人之夫許火獅及其他土地承墾人許金成、許漢、許心愿等人之印文，堪認系爭土地曾經被上訴人辦理開墾之測量屬實。按「公有荒地適合耕地使用者，除政府保留使用者外，由該管直轄市或縣（市）地政機關會同主管農林機關劃定墾區，規定墾地單位，定期招墾。」「承墾人自受領承墾證書之日起，應於一年內實施開墾工作，其墾竣之年限，由主管農林機關規定之，逾限不實施開墾者，撤銷其承墾證書。」「承墾人自墾竣之日起，無償取得所領墾地之耕作權，應即依法向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請為耕作權之登記。但繼續耕作滿十年者，無償取得土地所有權。
」土地法第126條、第131條及第133條第1項分別定有明文。
則由上開法律規定可知，承墾人之占有土地，與因時效取得土地所有權係以行使所有權之意思而占有土地之情形，係屬兩事。本件系爭土地既曾經上訴人之夫許火獅辦理承墾之程序，益證許火獅使用系爭土地時，與因時效取得所有權之以行使所有權之意思而占有該土地有別。（三）上訴人及其夫許火獅於35年10月1日即設籍在系爭土地上之建物即門牌雲林縣水林鄉海埔村海埔53號（原門牌為雲林縣水林鄉海埔村海埔寮49號，於60年7月1日門牌整編），戶長為許火獅，而許火獅已於90年8月13日死亡乙節，有上訴人之戶籍謄本在卷可按，就同居之房屋之占有言，家屬只為家長之輔助占有，輔助占有人對於標的物雖係物理上之事實支配者，然社會觀念上不認其為獨立之事實支配，此項事實支配專屬於該為指示之他人，故輔助占有人僅係占有人之占有機關，而非占有人，故依占有之規定所得享有之利益、所受之保護或所應負擔之不利益，原則上惟該指示之他人享有與負擔之（參閱謝在全著物權下冊86年9月修訂版第494頁）。因此，上訴人亦無法於其夫許火獅生前即對系爭土地以行使所有權之意思而占有。又縱使上訴人於許火獅死亡後繼為戶長，有改以行使所有權之意思而占有系爭土地，且其占有之始為善意並無過失，亦尚未達到時效取得所有權之法定期間。至於上訴人所提出之四鄰證明，僅能證明上訴人與其夫許火獅結婚後，即住在上址，未曾遷移，亦無法證明上訴人於其夫許火獅生前即對系爭土地以行使所有權之意思而占有，故上開四鄰證明亦難為上訴人有利之認定。（四）按土地法第55條第1項規定：「直轄巿或縣（巿）地政機關接受聲請或囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之，其依第五十三條逕為登記者亦同。」又「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第一百十四條（現行法為第118條）辦理。」、「第一點、第二點、第四點至第七點、第十點及第十一點之規定，於申請時效取得所有權登記時，準用之。」「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。」時效取得地上權登記審查要點第1點、第17點及土地登記規則第118條第1項、第2項亦分別定有明文。則由上開法令規定可知，地政機關接受申請時效取得所有權登記案件後，應即依法審查，亦即應就申請人所提出之占有範圍位置圖及其他證明文件，為形式上之審查，審查無誤後始得續行公告及登記等程序，若申請人所提出之證明文件，明顯與時效取得所有權之規定不符者，地政機關自應予以駁回。本件上訴人固提出占有土地四鄰證明、占有範圍位置圖及戶籍謄本等影本，證明其占有系爭土地建屋之事實，然從其戶籍謄本及被上訴人存檔之開墾系爭土地複丈測量原圖觀之，上訴人之夫許火獅並非基於行使所有權之意思占有系爭土地；且上訴人為許火獅之家屬，對該土地之利用屬輔助占有人，僅係占有人之占有機關，而非占有人，上訴人亦無法於其夫許火獅生前即對系爭土地以行使所有權之意思而占有，自不能本於民法第769條或第770條之規定，請求登記為所有權人；而上開情形，被上訴人非不得本於職權，依上訴人所提出之證明文件，予以形式上之審查，則上訴人所提出之上開證明文件，既與被上訴人存檔之資料不合，依土地登記規則第57條第1項第2款規定，自不應准予登記等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院按：「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」民法第769條定有明文。由此規定觀之，惟不動產之占有人，始有於具備此條規定之要件後，請求登記為所有人。另按「受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。」民法第942條定有明文。而就同居一建物內之一家之占有土地言，其家屬對於該土地雖有物理上之事實支配，惟於社會觀念上，不認其為獨立之事實支配，而係為家長為事實支配之輔助機關，依前開民法第942條規定，僅得認家長為占有人，而不得認家屬為土地之占有人，其自不得依民法第769條規定，請求登記為土地所有人。經查：（一）本件上訴人以其建屋於系爭未經登記之土地上居住，占有系爭土地已逾20年，於93年1月13日以時效取得為原因，向被上訴人申請為所有權第一次登記，經被上訴人審查結果，以系爭土地於50年5月曾經被上訴人辦理開墾測量，足證其占有之始並非以所有之意思，與民法第769條之規定不符為由，而駁回上訴人之申請。另上訴人及其夫許火獅於35年10月1日設籍在系爭土地上之建物（門牌雲林縣水林鄉海埔村海埔53號），戶長為許火獅，則上訴人就系爭土地言，應僅為輔助占有人，而非占有人。至許火獅於90年間死亡後，上訴人繼為戶長，始為系爭土地之占有人。又上訴人之夫許火獅在系爭土地建屋時，係因界址不明致誤認系爭土地為自己所有，或因不知為未登錄之土地而誤為占有使用，其並非以行使所有權之意思而占有等情，為原審依法認定之事實。（二）根據前開上訴人並非系爭土地占有人之事實，原審以上訴人之申請與土地法第54條、民法第769條規定不合，駁回上訴人於原審之訴，揆之前開規定及說明，並無不合。（三）上訴人提起上訴主張：１、被上訴人於50年5月間辦理開墾測量，惟該開墾測量圖非上訴人所申請；該測量亦非針對系爭土地而為；且該測量圖上簽名者不下10位，到底係測量何筆土地，亦未註明；且於其時，上訴人已在系爭土地上建屋居住，該地區之土地並非耕地，不符土地法對承墾地之規定；又究係何機關發給承墾證書，亦未見被上訴人提出。就上開事實，原審有未盡調查證據之違誤。２、上訴人依土地法第54條及時效取得地上權登記審查要點之規定，檢具相關文件向被上訴人申請因時效取得所有權登記，被上訴人已作實質審查，一切符合規定，四鄰證明亦無瑕疵，是被上訴人以上訴人係因「開墾」而占有，非以所有之意思占有，而駁回上訴人申請，顯已違背事實及法令。又訴願決定以原處分所持駁回本件登記申請之理由未洽，原判決未加述說，並盡調查之能事，即遽為判決，不無違誤。３、觀之民法第944條第1項規定，以及內政部75年1月17日台（75）內地字第373873號函意旨，原審判決顯已違反前開法律規定及函示，其適用法令自屬不當云云。（四）原審認定上訴人原僅係輔助其夫許火獅占有系爭土地，而非系爭土地之占有人一節，上訴人於提起上訴時，並未為爭執，而上訴人所爭執之前開事項，均與原審認定之此一事實無涉，自難據此謂原判決有何違誤。從而，上訴人就原判決執詞指摘求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 17 日
第五庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 林 茂 權法 官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 8 月 17 日
書記官 阮 桂 芬