最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01445號上 訴 人 固特營造工程股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 林坤賢 律師被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 甲○○訴訟代理人 劉喜 律師上列當事人間因政府採購法事件，上訴人對於中華民國94年3月3日臺中高等行政法院93年度訴字第419號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人參與被上訴人辦理之「93年度台中市代辦管線統一挖補工程（第1區至第7區）」採購案（下稱系爭採購案），被上訴人認上訴人與同採購案另一投標廠商吉隆營造有限公司（下稱吉隆公司）之投標文件內容有重大異常關聯，乃於93年3月24日以府行發字第0930045815號函通知上訴人依政府採購法（下稱採購法）第31條第2項第8款及第50條第1項第5款規定沒收押標金，並依同法第48條第1項第1、2款規定不予決標，重行辦理招標。上訴人不服，向被上訴人提出異議，未獲變更，向行政院公共工程委員會提起申訴，經申訴審議判斷機關為「原異議處理結果關於不予發還押標金部分撤銷，其餘申訴駁回」之決定，上訴人猶表不服，對不予決標、重行辦理招標之部分，循序提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定合併請求被上訴人賠償，案經原審駁回其訴後，上訴人提起本件上訴，嗣對合併請求損害賠償部分撤回上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠關於請求被上訴人賠償上訴人系爭採購案押標金利息之損失計新台幣（下同）607,628元部分：本件被上訴人不法不予發還押標金（等同於變相沒收），其違法之行政處分既經行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷為不法，爰依國家賠償法及準用民法第231、233、203條規定，請求被上訴人賠償法定利息之損害。㈡關於請求撤銷行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書不利於上訴人之部分及被上訴人93年4月15日府行發自第0000000000號異議處理結果（即不予決標、重行辦理招標之部分）部分：⒈被上訴人不予決標所憑之理由為依政府採購法第48條第1項第1款，有檢討招標文件內容修訂之必要，違反行政法上之比例原則。蓋系爭採購案於92年度就同一被上訴人代辦管線統一挖補工程也是依同一招標文件內容辦理，在92年度得標廠商在填寫標單上也有被上訴人所指述某些工程項目標價偏低之情形，被上訴人並未沿用採購法第48條第1項第1款之規定為由不予決標，則被上訴人對於本件系爭採購案所為上揭處分自有權利濫用，違反誠信原則及違反行政法上比例原則。⒉被上訴人既然主張上訴人低於底價8成，競標有工程難以完成或降低品質之慮，且無利潤可得，而上訴人願意供擔保，請求依政府採購法第58條之規定准予決標。再者，根據上訴人上網查詢被上訴人92年12月9日至93年4月19日決標案件中，低於底價（即預算價）80％之工程案件比比皆是，被上訴人都同意依政府採購法第58條准擔保而予決標，而唯獨本件做不同之處理，且根據上訴人經由台中市民意代表所查詢得知，市長甲○○原本裁示本件准供擔保給予決標，惟承辦業務單位極力反對，再以本件涉及所謂圍標應移送法辦為由不予決標，前後理由觀念相左，則被上訴人不予決標之立場顯然另有所圖。⒊被上訴人以上訴人與吉隆公司兩家廠商經查有35項標價偏低項次相同，明顯具有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」所訂情形。然如前所述，本招標案中各項工程項目會有非主要項目即冷門項目與主要工作項目之區分，前者之意義為施作機會少或數量低，而後者之意義為經常性之施作，且數量大，因此參與本招標案之競標廠商皆會將非主要項目單價填低方式競標，有35項標價偏低項次相同並非僅存在於上訴人與吉隆營造之招標文件內容中，而是存在於參與競標廠商之間，在92年被上訴人代辦管線統一挖補工程，得標之廠商亦即高明營造及有而順營造在投標文件上亦存在此共同現象，從而被上訴人執此為投標文件內容有重大異常關係並不足採信。再者，標單各項工程項目之訂定是由被上訴人為之，參與競標者僅有按被上訴人所製作標單之內容填寫標價之權利，其他無權置喙，而每一工程項目究應填寫多少價格，本就是參與競標者有權自己決定，如果填寫過高致無法得標，填寫過低則有低於底價八成，被上訴人將有以工程難以完成或有降低品質之慮而不予決標之可能，其間拿捏自屬競標者之考量。被上訴人以標價過低作為上訴人與吉隆公司有圍標之理由，同時並以此為由不為決標，實不足採信。㈢關於請求被上訴人應賠償給付上訴人因不予決標受有營業損失之應得利益為71,530,718元部分：⒈被上訴人就系爭採購案重新辦理招標，並已招標完成，使得上訴人已無法期待被上訴人為適法之得標處分，從而根據行政訴訟法第111條第3項之規定，准變更為損害賠償之請求。⒉本件被上訴人不予決標實涉及公務員不法，為此被上訴人不與上訴人簽約，自屬拒絕給付，依民法第226條第1項規定上訴人自得請求損害賠償。⒊上訴人亦得訴請國家賠償，在行政院公共工程委員會審議中，被上訴人不同意決標，應視同國家賠償法之拒絕協議。⒋按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1、2項定有明文。根據財政部於92年度營利事業各業所得額同業利潤標準，本件上訴人就第2、3、5工區為最低標，卻為被上訴人不予決標，按預算金額總數乘以前述同業利潤標準19％計算，受有營業損失之應得利益為71,530,718元。綜合上述，請求判決將行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書不利於上訴人之部分及被上訴人93年4月15日府行發自第0000000000號異議處理結果均撤銷；上列撤銷部分，被上訴人應給付上訴人系爭採購案押標金之利息607,628元及營業損失71,530,718元。
被上訴人則以：㈠本件於92年12月11日上午開標共計8家投標廠商，經資格審查合格，其中第7工區最低標因未發現廠商有採購法第58條情形，故當場決標；至於第1、4、6工區最低標訴外人吉隆公司及第2、3、5工區最低標廠商即本件上訴人均有採購法第58條投標總價低於底價80％之情形，被上訴人認為顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，因此本於職權依政府採購法第58條規定就第1工區至第6工區當場保留決標，並通知上訴人固特公司及吉隆公司限期於開標次日起5日內提出書面說明，後經統計各投標廠商之報價結果，發現上訴人固特公司與吉隆公司有相同35個工項之標價均嚴重偏低，其報價分別僅達預算價0.22%及2.83%，且該35個工項預算金額占總預算金額23%，足以影響整個標案之總報價結果，故上訴人廠商顯有政府採購法第48條第1項第2款足以影響採購公正之不當行為。又被上訴人於保留決標期間，因發現上訴人廠商有前項情形極端不合理，另次低標報價及次次低標報價是否合理，均已造成其他廠商對此次採購之公平性質疑，被上訴人遂決定依政府採購法第48條第1項第1款檢討招標文件內容修訂後重行辦理招標，被上訴人此項依法行政行為，應屬正當。㈡上訴人標價過低，經被上訴人請其提出說明，上訴人雖於92年12月18日來函表示，其標案之單價經該公司專任技師詳細估算，並參考統一補挖工程各工區個別施工、聯合施工、路修、雜項等工程之使用數量，及市場行情後所核算之標價，並呈公司負責人裁示，應屬合理標價云云，惟究如何具體核算、如何截長補短，毫無說明，該函雖作形式上回答，其內容未具體說明，等於未在5日內提出說明。㈢至於被上訴人主計處於92年12月29日雖認最低標得標廠商已提出說明，且願提出差額保證金，按公共工程委員會88年9月15日工程企字第8813251號函說明三規定，不宜逕決標予次低標廠商。惟查，此為被上訴人內部單位主計處之意見，並非被上訴人發函生效之公文，況前開公共工程委員會函係就台北市政府以最低標廠商之標價低於底價80％，且低於投標廠商平均標價之80％，又低於次低標之90％，即認為該廠商為顯不合理、有降低品質、不能誠實履約之虞，係太過簡便，而不合立法目的，且損行政裁量權之行使等情，與本件情形不同。㈣被上訴人法制室92年12月29日會簽意見表示，廠商提出說明、表明願意提供擔保，其說明合理與否有無影響誠信履約之虞，或可以差額保證金擔保代之，涉及被上訴人與最低標廠商，宜依政府採購法第58條處理總標價低於底價80％案件之執行程序規定，又業務單位評估考量後，本於權責認定。而前述執行程序並非規定只要廠商願意繳納差額保證金，則機關就必須接受，不能拒絕。本件因上訴人毫無提出具體說明如上述，被上訴人認為上訴人縱使提出差額保證金，仍會影響工程品質及公共利益，所以不接受差額保證金，係屬正確處理，並無違反規定。㈤查上訴人與吉隆公司計有下述重大異常關聯情形：⒈上訴人固特公司就2、3、5工區出價最低標，而由吉隆公司就1、4、6出價最低標，益證上訴人與吉隆公司已經套好，故百發百中。⒉單價過低，不符常理事理，依客觀判斷，已足證上訴人與吉隆公司，不僅相互溝通，且若干項目單價已經套好為1元。⒊標價偏低之「工程項目」相同且「數量」相當。⒋偏低項目之標價，與被上訴人合理預算價格，均相差懸殊，均未達被上訴人合理預算價之1％。⒌查二家投標廠商之支票皆由第一銀行北台中分行開出。上訴人為EH0000000-EH0000000，吉隆公司為EH0000000-EH0000000。⒍吉隆公司負責人與上訴人負責人為夫妻關係，且有股東五人重疊相同。⒎吉隆公司負責人曾服務固特公司。⒏通訊地址、電話及傳真號碼相同，顯示同一處經營且統一指揮監督營造業。吉隆公司負責人吳永森所持之名片，其公司地址即為上訴人之地址。㈥關於上訴人請求給付押金利息部分：行政院公共工程委員會審議判斷書雖認應返還押標金，惟被上訴人既已於93年7月22日退還，則被上訴人並無違法扣留不還，更無故意遲延，已無可歸責之事由，況返還押標金僅是還款手續，並無遲延返還即應支付利息之法律依據或相關規定，上訴人未說明請求之實體根據，故應為無理由。㈦上訴人另請求被上訴人依民法第226條第1項規定應負損害賠償責任，給付營業損失云云。惟按，上訴人既未與被上訴人簽訂契約，則何來預期利益，則上訴人主張已不符合邏輯；再者，行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書理由，僅認為被上訴人應發還押標金，並未認為被上訴人必須與上訴人簽約；況查上訴人既以低於被上訴人預算價80％出價，則除非上訴人偷工減料，否則如何能有利益，故上訴人主張其若簽約施作即有同業利潤標準19％之利潤云云，均無根據等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：變更或補充招標文件內容者。發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。……」為政府採購法第48條第1項第1、2款定有明文。㈡經查，本件上訴人參與被上訴人辦理系爭採購案，該招標工程於92年12月11日開標，上訴人為該工程第2、3、5區投標廠商，上訴人係最低標廠商。次查，系爭工程中1-4l等35個項次上訴人之標價嚴重偏低，其中3-8項次單價僅100元，1-4、1-11項次單價各僅40元，4-2、4-3、4-4項次單價各僅10元，其餘2-3「機具挖方（開挖深度4m-7m）等各項次單價則各為1元，有卷附統計表在卷可佐。又依上開統計表，各工程項目預算單價為51元至9,430元不等，而上訴人填寫單價僅為1元至100元（大多數為1元），差距甚大，且遠低於上訴人及吉隆公司以外之其他6家投標廠商所填寫之單價，例如工程項目4-62「現有埋設管線位置測定」，上訴人填寫單價為1元，其他投標廠商為130元至
234.96元不等；工程項目4-24「鑄鐵蓋」，上訴人填寫單價為1元，其他家投標廠商為700元至5,671.46元。另依被上訴人工程採購招標投標須知第16條第3款之規定，決標方式以總標價在底價以內之最低標價為決標原則，又同須知第20條第4款規定，履約保證金為契約總價10％，如得標廠商違反該款各目之情形，而有未依契約規定期限履行，得視其情形不發還履約保證金或其孳息之一部。是如有投標廠商投標時以顯不合理之低價作為部分工程項目之標價，而壓低總標價競標，於得標後，自有降低工程品質，不能依約履行之虞，且此一投標方式，雖未直接與上開招標須知之規定不合，然與公開競標之制度設計目的有違。而本件上訴人參與系爭採購案，依前所述，有相當比例之工程項目標價甚低，遠偏離市場行情及物價水準，罔顧市場機能，又未能提出以此方式投標之合理說明，自有不正當競爭之不當行為，且使其他投標廠商無法以公平方式競標，招標機關亦難以維持工程品質。綜上事由，被上訴人認系爭招標工程有政府採購法第48條第1項第2款規定之足以影響採購公正之不當行為存在，被上訴人自得於開標後決標前，依此規定不予決標。㈢又系爭招標工程，依被上訴人原編列標單部分工程項目及說明，係依據工程實際需要之不同開挖深度，而編列不同單價之項目，其中編號項目1-4及1-11，開挖深度在7公尺以上，屬較深的工程施工，惟上訴人於該2項目中，僅以40元投標，另對編號1-2、1-9開挖深度4公尺以下之深度較淺之項目，上訴人投標價格各為220元、550元，反而比被上訴人的預算標價130元、502元高（公共工程委員會卷附件五第1頁投標價明細表），有不合理之情形。又依上開被上訴人所為工程項目之設計，致投標廠商可以上開低價方式搶標，被上訴人招標時所設之招標文件，自有缺失，是被上訴人於辦理系爭招標工程，發現招標文件內容有此缺漏，乃以招標文件內容須變更或補充為由不予決標，並可將其中不同開挖深度之工程項目予以合併，避免投標廠商再次投機，依政府採購法第48條第1項第1款之規定不予決標，亦屬正當。㈣至上訴人主張系爭招標工程，有其他二家投標廠商「高明營造」及「有而順營造」，其投標文件中，亦有3、40項標價偏低項次相同情形乙節。依上開被上訴人統計表所示，該二家廠商關於前述35個工程項目所填寫單價，最低項目為36元及35元，其他項目均在百元以上，最高工程項目4-24為5,190元及5,000元，而上訴人僅為1元，另吉隆公司為10元，尚無如上訴人之標價顯著偏低之情形，況被上訴人亦未決標予該二家投標廠商，自無不公平之情形。另上訴人稱被上訴人於92年12月9日至93年4月19日決標案件中，亦有低於底價80％之工程之案件等情，縱其所述屬實，亦係另案決標之處分有無違法之問題，非本件所得審究。況另案得標之廠商其投標之情形未必與本件相同，尚難援引據為本件應由被上訴人得標之依據。按政府採購法之頒定，非在縮限招標機關對採購品質及締約權之自主性及裁量權，是招標機關依該法相關規定，如認投標廠商之最低標價或其部分項目標價顯不合理，有降低品質之虞時，本得採取之適當措施，予以處理。又廠商是否有標價偏低，顯不合理，致有降低品質，不能誠信履約之虞或其他特殊情形，應由招標機關依個案事實認定，以防止廠商低價搶標後藉此事由干擾政府採購秩序，此經行政院公共工程委員會91年7月18日工程企字第09100295220號函釋在案。是被上訴人對於系爭招標工程是否有合於不予決標要件之情形，自應由該工程投標廠商間之關聯、投標過程或標價與其他情事，依具體事證認定，上訴人主張被上訴人對於其他招標工程有廠商投標價格低於底價80％，而仍予決標，本件被上訴人應為相同之處理，自屬無據。㈤再按政府採購法第58條之規定，係招標機關本應採最低標決標，但因開標時發現最低標廠商標價偏低，經認定其有顯不合理等情事，在欲決標予次低標廠商前，為免爭議，乃先賦予招標機關保留暫不決標之權限，並通知最低標廠商，讓其有提出合理說明或繳交差額保證金之機會，以保證其得標後確能履約，否則不決標予該廠商，由次低標廠商為最低標廠商。至同法第48條第1項第2款規定，招標機關於開標後決標前，發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者，自得不予決標。二者要件及效果並不相同，招標機關自得因實際情形依上開規定裁量執行。本件被上訴人雖有依政府採購法第58條之規定，通知上訴人於開標次日起5日內提出書面說明，上訴人並函被上訴人稱其確具誠信履約之能力及願繳交差額保證金，被上訴人以上訴人對於系爭採購案之標價低於底價80％，未能提出合理說明，不再依同法第58條之規定，另通知上訴人限期提出擔保，而認系爭採購案有同法第48條第1項第1款及第2款規定之情形，以原處分不予決標，重行辦理招標，依上開說明，被上訴人自得不予決標。上訴人主張其願意供擔保，請求被上訴人依該條之規定准予決標，難謂有據。㈥又被上訴人上開處分既於法有據，上訴人依國家賠償法、民法第226條第1項及民法第216條規定，另依據財政部於92年度營利事業各業所得額同業利潤標準，就此部分，主張其受有營業損失之應得利益為71,530,718元，請求被上訴人給付該金額，均乏依據。㈦關於上訴人請求被上訴人賠償系爭採購案押標金利息之損失計607,628元部分，上訴人係主張依國家賠償法、並主張準用民法第231、233、203條之規定請求賠償損害。惟查：⒈關於上訴人依國家賠償法請求部分：按人民依國家賠償法提起訴訟，原則上應向普通法院提起民事訴訟，此觀國家賠償法第12條規定自明，例外者，得依行政訴訟法第7條規定合併請求國家賠償，惟依該條規定請求國家賠償者，應以相同審判權案件為前提，國家賠償既屬普通法院管轄已如前述，則其於行政訴訟中合併提起國家賠償訴訟，性質上仍屬附帶性質，自須以因合併提起之行政訴訟所生之損害為限。查本件關於不予發還押標金之行政處分，業經行政院公共工程委員會撤銷確定，上訴人就此部分亦未起訴，非屬本件行政訴訟之範圍，亦即本件撤銷訴訟之對象僅為原處分、異議處理結果及審議判斷關於系爭採購案部分而已，與押標金之返還無涉。準此，其押標金之訴訟既未繫屬，依據前開說明，自不得合併提起此部分國家賠償訴訟；況上訴人亦自陳其尚未依國家賠償法第10條規定完成協議之先行程序，從而，上訴人提起國家賠償訴訟，其起訴即不備訴訟要件，此部訴訟不合法，爰不另為裁定，併此判決駁回之。⒉至上訴人另主張準用民法第231、233、203條之規定請求賠償損害部分：⑴依政府採購法第31條第2項第8款、第50條第1項第5款，以及被上訴人所頒台中市政府工程採購招標投標須知第20條第㈢項第4款第⑻目規定，不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者，當然影響採購之公正而違反法令，其押標金依法自不應予發還。⑵經查，上訴人與吉隆公司均參加系爭採購案，上開台中市政府工程採購招標投標須知係該採購案之招標文件之一，而該採購案經被上訴人查得下列事證認上訴人與吉隆公司間之投標文件內容有重大異常關聯，經核並無不合：①上訴人之負責人乙○○與吉隆公司之負責人吳永森為夫妻關係，且二公司之股東乙○○、鍾智元、張玉、廖金熚、吳宜軒等五人相同。②吉隆公司負責人曾服務於上訴人公司，此由吉隆公司負責人吳永森身分證背面職業欄所載，其曾服務於上訴人公司足稽，可見該二家公司關係至為密切。③二家公司通訊地址相同。依台灣綜合營造工程工業同業公會會員名錄（92年最新版）內容，上訴人公司之通訊地址：台中市○○區○○○街○○○○○號一樓，與吉隆公司之營業地址相同，其電話及傳真號碼亦均相同，顯示二公司在同一處所營業，關係密切。④本件投標二家公司係有計畫之分散最低價工區。依卷附投標資料及開標紀錄顯示，上訴人就第2、3、5工區出價最低標，而吉隆公司參加第1至7工區投標，且就其中第1、4、6、7工區出價最低標。
另上訴人所投標之第2、3、5工區均比吉隆公司低價，且二家公司就標價偏低之35個「工程項目」均屬相同，且其投標單價多1元或10元，其手法、項目完全相同，絕非巧合所可解釋，益證上訴人與吉隆公司於投標前業經協商，並以相同之手法平均分散最低標，以影響政府採購之公正。基此，足認上訴人與吉隆公司間有重大且異常之關聯，被上訴人認其投標影響採購之公正而違反法令，乃依上開規定不發還上訴人繳納之押標金，經核尚無不合。上訴人主張被告上開處分違法，並據以請求被上訴人賠償關於發還押標金前所受利息之損害，核屬無據。行政院公共工程委員會審議判斷雖持不同之見解，將「原異議處理結果關於不予發還押標金部分撤銷」，然原審不受該審議判斷之拘束；又關於押標金返還部分業已確定，非本件審理範圍等由，駁回上訴人原審之訴。
四、上訴意旨復執前詞，並主張：原審認為認系爭採購案有同法第48條第1項第2款所定足以影響採購公正之不正情形；惟查，該條款係指不當行為存在於投標廠商而言，如造成採購公正之不當行為係可歸責於招標機關即本件被上訴人，自不應由如上訴人之投標廠商負擔此不利益。按本件招標方式係由被上訴人所設計，係採各項工程項目單價之總和為最低標者，由其得標，而各項工程項目之內容係由被上訴人預定，投標廠商僅能填寫單價，自有填寫判斷之權。且所謂本件工程項目及數量皆屬預估，與一般公共工程截然不同，從而製作工程項目標單之被上訴人為能順利綁標，自可設計一些虛擬或實際工程施作機會不高之工程項目由投標廠商填寫，使被上訴人業務單位所屬意之廠商得以藉由壓低某些工程項目，而後以總價最低得標；而非被上訴人業務單位所屬意之廠商只好依工作經驗加以揣測，並盡量壓低各該工程項目之單價，以期能以最低價得標，破除被上訴人業務單位涉嫌綁標之上揭招標方式。從而，原審所認定上訴人所報35個工程項目單價偏低之情，為可歸責於被上訴人為求綁標所為設計標單不當。再觀上訴人業於原審所提出之行政院公共工程委員會91年7月18日工程企字第09100295220號函說明三所載「本案廠商之部分標價縱有偏低情形，惟其總標價為底價94％，顯見應有部分標價偏高情形，併請參考」內容可知，某些工程項目填寫標價偏低，並非不適法。從而原審以上訴人就某些工程項目標價偏低，認定上訴人有政府採購法第48條第1項第2款所定足以影響採購公正之不當行為，實有適用法規不當之違法。又依政府採購法第50條第1項第5款之法律明文規定已知，所謂重大異常關聯必須在「投標文件內容上顯現」，自非可由招標機關或原審法院得在投標文件內容以外私下詢求文件，用以證明不同投標廠商間有重大異常關聯。且公共工程委員會於91年11月27日工程契字第09100516820號函釋中所列舉重大異常關聯事項，亦未包括投標廠商之某股東或董事與另一投標廠商之某股東或董事相同即構成重大異常關聯。從而，原審從非屬投標文件本身之內容，即上訴人與訴外人吉龍公司之負責人、股東組成及通訊方式關係密切，作為認定上訴人有政府採購法第50條第1項第5款應不決標情形之依據，自有違法云云。
五、本院按：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：變更或補充招標文件內容者。發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。．．．」為政府採購法第48條第1項第1及2款所規定。查系爭招標工程，依被上訴人原編列標單部分工程項目及說明，係依據工程實際需要之不同開挖深度，而編列不同單價之項目，致投標廠商可以上開低價方式搶標，足認被上訴人招標時所設之招標文件，自有缺失，是被上訴人於辦理系爭招標工程，發現招標文件內容有此缺漏，自得以招標文件內容須變更或補充為由不予決標，並可將其中不同開挖深度之工程項目予以合併，避免投標廠商再次投機，依上引政府採購法第48條第1項第1款之規定不予決標，依法尚無不合。次查上訴人一再指述：本案所謂統一挖補工程實際所需施作之工程項目及工程數量皆屬預估，與一般公共工程在工程項目及數量上可以概估截然不同，被上訴人在其製作之標單上，設計一些虛擬或實際工程施作機會不高或數量不多之工程項目，由知情之廠商填寫，以達綁標之目的乙節，並未提出任何積極證據加以證明被上訴人有非法綁標之行為，故上訴人上開主張純屬其臆測之詞，自無可採。從而上訴意旨以：本案招標之方式既係由被上訴人所設計，故本案在競標時係由被上訴人先擬定各項工程項目，再由投標廠商就各項工程項目填寫單價，並就所有工程項目所填寫單價之總合最低者得標。此方式使被上訴人業務單位所屬意之廠商得標。因上訴人並非被上訴人業務單位所屬意之廠商，根本無從知悉哪些工程項目在日後被派工時之機率，僅能依工作經驗法則加以揣測，並儘量壓低各該工程項目之單價，俾能以最低總價得標。上訴人洞悉被上訴人業務單位綁標之招標方式，致原審認定35個工程項目中所填寫單價有偏低之情形，此為可歸責於被上訴人涉嫌綁標而迫使上訴人不得不採行之投標之競標方式。縱使上訴人存有不當之行為，然該不當之行為屬被上訴人為求綁標設計標單不當所致，不可歸責於上訴人。原判決以上訴人就某些工程項目填寫單價偏低做為認定上訴人有違反政府採購法第48條第1項第2款有足以影響採購公正之不當行為，實有判決適用法規不當之違背法令等語，作為上訴理由，依前開說明，殊無足取。又原審以被上訴人就上訴人與吉隆公司於投標前業經協商，並以相同之手法平均分散最低標，足認上訴人與吉隆公司間有重大且異常之關聯，因而認上訴人投標影響採購之公正等情，業於判決理由內詳為論述，經核於法亦無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法。從而，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
第三庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 姜 仁 脩法 官 侯 東 昇法 官 黃 淑 玲法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
書記官 王 福 瀛