最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01468號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國防部後備司令部
通訊處臺北市郵政90411附3號信箱代 表 人 乙○○ 通訊處同上上列當事人間因有關國防事務事件，上訴人對於中華民國94年1月5日臺北高等行政法院92年度訴字第5539號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人上訴主張：上訴人以其係現任桃園縣後備司令部後備軍人管理科少校兵役行政官，為志願服現役之預備軍官，民國92年8月13日屆滿法定役期，而於92年3月26日向桃園縣後備司令部提出申請志願留營2年之申請書，該部將上訴人申請案件循序呈報被上訴人核定，經被上訴人審查結果，以上訴人於91年3月8日受「記過乙次」處分（國防部桃園縣後備司令部（91）昭孝字第1546號令），91年度考績評定為乙上，不符陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（下稱甄選服役規則）第3條第2款規定留營資格，遂以92年7月7日御人字第0920003893號令（下稱原處分）否准上訴人志願留營申請。上訴人不服提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，經原審法院以判決駁回。惟（一）原處分所依據之甄選服役規則第3條第2款規定，計有下列瑕疵：（1）按憲法第7條及行政程序法第6條所揭示之平等原則，禁止行政機關恣意為不合理之差別待遇。查志願服現役之預備軍官投入與常備軍官相同之勞力，承擔與常備軍官等量之勤務，依司法院釋字第430號解釋及陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第21條之意旨，本應與常備軍官一視同仁，但相較於服役條例第15條第5款所定常備軍官之退伍標準以及公務人員考績法第7條第1項第4款、第12條第1項第2款第2目所定文官之免職標準，系爭規定對預備軍官續服現役顯屬最嚴苛且不合理，揆諸司法院釋字第412號、第455號及第482號解釋之意旨，實已牴觸憲法上之平等原則及比例原則。（2）依陸海空軍軍官士官考績條例（下稱考績條例）第7條及第8條第1項規定，考績達乙等即屬合格，而符合任官、任職、調訓或勛獎之條件；考績在丙上以下者，始有調職察看或辦理退伍之必要。故系爭規定使最近1至3年考績列乙等之志願役預備軍官必須退伍，顯然違反前述考績條例之規定。（3）甄選服役規則雖係依據服役條例第19條第3項之授權所訂定，惟仍須受行政程序法第4條及第10條之規範。
查系爭規定遠較常備軍官之退伍標準嚴苛，自難認與母法授權之目的相符，且已逾越授權範圍。且該服役條例之授權規定係概括授權，並不符合司法院釋字第313號解釋所揭示之授權明確性原則，而依司法院釋字第394號及第532號解釋意旨，甄選服役規則僅能就技術性及細節性事項為規定，然系爭規定已對志願役預備軍官續服現役之權利，增設母法所無之限制，顯違反法律保留原則。（4）系爭規定使志願役預備軍官遭受記過處分前，不須踐行司法院釋字第491號解釋所要求之正當法律程序，且依司法院釋字第187號、第243號、第266號及第382號解釋之見解，事後無司法救濟之途徑，揆諸司法院釋字第430號解釋意旨，已侵害當事人之訴訟權。（5）系爭規定使上訴人受記過處分即喪失留營之權利，但記過處分作成時並未告知上訴人有此後果，復無從由記過處分所依據之法規即國防部後備司令部勳賞獎懲作業實施要點得知，致上訴人無法於受記過處分當時即預見此一足以影響軍人身分存續之效果，顯違反法律明確性原則（司法院釋字第432號及第491號解釋參照）。（二）原判決就前述上訴人於原審主張甄選服役規則第3條第2款瑕疵之判斷，有如下違背法令之處：（1）原判決認原處分非核定上訴人退伍，與解除或免除軍人身分無關，故系爭規定並非退伍標準，因而不得與前述服役條例、考績條例及公務人員考績法之標準相提並論云云，然未有合理理由解釋何以志願服現役預備軍官所受之待遇較常備軍官為劣，故除適用法則不當外，亦屬判決不備理由。（2）原判決雖認記過處分係國軍管理部隊紀律之具體措施，但對於此等記過處分實質上會影響軍人身分存續，且無事後司法救濟途徑之事實未置一詞，顯適用法則不當，亦屬判決不備理由。（3）原判決雖援引司法院釋字第443號解釋，並以整體軍事需要為由，認被上訴人之甄選核定享有較大之裁量空間云云。然所稱「整體軍事需要」究何所指，甄選服役規則是否屬執行法律之細節性、技術性之次要事項而能影響上訴人之工作權及服公職之權利，以及甄選服役規則是否違反法律明確性原則等疑點，皆未見其說明，故屬判決不備理由。為此，訴請廢棄原判決，並發回原審法院更為審理等語。
二、被上訴人未提出上訴答辯狀，為任何陳述或主張。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依司法院釋字第443號解釋意旨，軍官、士官志願留營入營甄選涉及整體軍事需要及軍力堅實等因素，自然必須由優秀人才中甄選，而非一經申請，即應獲選，亦無剝奪工作權之問題；且甄選權責機關所為之甄選核定，受法律規範之密度，較限制人民權益者寬鬆，自有較大之裁量或判斷餘地。故甄選服役規則於軍官、士官法定役期屆滿前，賦予甄選權責機關核定甄選對象之權限，且甄選標準為擇優錄取，以行政裁量明列判斷之標準，尚難謂違法。職是，上述志願留營之作業程序，雖由當事人於服現役期滿前，向服役單位提出申請時發動，然非謂甄選權責機關因此即無就軍事安全、用人精簡之理由予以考量之行政裁量權，故甄選服役規則第3條第2款規定，與法律授權目的無違，亦未增加母法所無之限制，被上訴人辦理相關案件，自得據以適用。從而被上訴人依該規定之甄選標準，以上訴人受「記過乙次」處分，91年度考績評定為乙上納入考量，並無逾越擇優甄選之範疇，亦無違比例原則。（二）上訴人雖主張核定退伍未給予正當法律程序保障，原處分所依據之記過處分具有喪失留營權利之效果，記過處分形同免職，且記過處分具有瑕疵，故原處分違法云云。查上訴人為志願服現役之預備軍官，92年8月13日屆滿法定役期，原即應役滿退伍，係因服役條例第19條第2項及第3項規定，得申請續服現役，此為被上訴人是否准其再任現役預備軍官之問題，故原處分並非核定其退伍，亦與解任或免除軍人身分無涉；且上訴人之申請續服現役遭被上訴人否准，並非因遭記過，以致公法上職務關係造成剝奪或限制，且姑不論記過處分性質上係國軍管理部隊紀律之具體措施，上訴人本應另循申訴程序請求救濟，且記過處分及核定退伍均非本件行政訴訟審究之標的，上訴人亦非因記過處分而喪失軍人身分，僅係被上訴人是否准其再任現役預備軍官之裁量標準，是上訴人此部分主張核不足採。（三）至上訴人主張相較於公務人員考績法第7條第1項第4款及第12條第1項第2款第2目之文官免職標準，甄選服役規則第3條第2款所定現役預備軍官之退伍標準最為嚴苛，且造成申請續服現役遭否准者，服役期滿即須辦理退伍，亦使得志願服現役之預備軍官受到劣於常備軍官之差別待遇乙節。查甄選服役規則第3條第2款係規定志願留營入營甄選標準，並非退伍標準，已如前述，上訴人主張與公務人員考績法有關「免職」（免除公務員身分）之標準相較，二者顯不得相提並論。且依服役條例第21條、第19條第2項及第3項授權訂定甄選服役規則之規定可知，對於志願服現役之預備軍官、士官，有關申請繼續服役規定之所以有別於常備軍官、士官，乃係基於軍事政策之考量，依常備、預備軍官、士官養成教育流程及期間之差異，而為不同退伍年限之規定，難謂違反平等原則，是上訴人之上開主張亦不足採。從而原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷，並判命被上訴人對上訴人92年3月26日志願留營之申請作成准許之行政處分，均無理由，應予駁回等語，作為其判決之論據。
四、本院查：按陸海空軍軍官士官服役條例第19條第2項及第3項規定：「．．．（第2項）預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為一年至五年，預備士官為一年至三年。期滿後，得依軍事需要及志願，以一年至三年為一期，繼續服現役。（第3項）前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。」預備軍官、預備士官，志願服現役者期滿即應退伍，但得因軍事需要及志願，申請繼續服現役，國防部乃依據陸海空軍軍官士官服役條例第19條第3項之授權，基於志願留營入營甄選之立法目的，就甄選對象、標準與程序等內容及範圍，訂定陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則。陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第3條第2款規定：「軍官、士官志願留營甄選標準如下：．．．二、考績考核：最近一年至三年均在甲等以上，且無記過以上處分。．．．」第5條第1項規定：「軍官、士官志願留營者，應於服現役期滿3個月前，向服役單位提出申請，由服役單位陳報權責長官核定。志願留營人員核定權責如下：一、軍官及士官長，由編階中將以上單位主官核定。二、上士以下士官，由編階少將以上單位主官核定。」另司法院釋字第443號解釋理由書亦指出：「何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異」、「涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。」本件上訴人以其係現任桃園縣後備司令部後備軍人管理科少校兵役行政官，為志願服現役之預備軍官，92年8月13日屆滿法定役期，而於92年3月26日向桃園縣後備司令部提出申請志願留營2年之申請書，經被上訴人審查結果，以上訴人於91年3月8日受「記過乙次」處分，91年度考績評定為乙上，不符甄選服役規則第3條第2款規定留營資格，遂否准上訴人志願留營申請，經核並無不合。而查(一)甄選服役規則第3條第2款係規定志願留營入營甄選標準，並非常備軍官退伍、公務人員考績法有關「免職」或「考績合格」標準，其彼此間性質互異，自不得相提並論。且依服役條例第21條、第19條第2項及第3項授權訂定甄選服役規則之規定可知，對於志願服現役之預備軍官、士官，有關申請繼續服役規定之所以有別於常備軍官、士官，乃係基於軍事政策之考量，依常備、預備軍官、士官養成教育流程及期間之差異，而為不同退伍年限之規定，業據原審判決敘明甚詳，是上訴人之主張甄選服役規則第3條第2款違反平等原則、比例原則及考績條例，原審未敘明何以預備軍官所受待遇較常備軍官為劣，有判決不備理由之違法，為不足採。(二)再查原審判決亦敘明依司法院釋字第443號解釋意旨，軍官、士官志願留營入營甄選涉及整體軍事需要及軍力堅實等因素，自然必須由優秀人才中甄選，而非一經申請，即應獲選，亦無剝奪工作權之問題；且甄選權責機關所為之甄選核定，受法律規範之密度，較限制人民權益者寬鬆，自有較大之裁量或判斷餘地。故甄選服役規則於軍官、士官法定役期屆滿前，賦予甄選權責機關核定甄選對象之權限，且甄選標準為擇優錄取，以行政裁量明列判斷之標準，尚難謂違法。故甄選服役規則第3條第2款規定，與法律授權目的無違，亦未增加母法所無之限制，被上訴人辦理相關案件，據以適用，並無違法律保留原則及法律明確性原則。(三)另查上訴人為志願服現役之預備軍官，92年8月13日屆滿法定役期，原即應役滿退伍，係因服役條例第19條第2項及第3項規定，得申請續服現役，此並為被上訴人是否准其再任現役預備軍官之問題，核與其退伍，解任或免除軍人身分無涉；且上訴人之申請續服現役遭被上訴人否准，並非因遭記過，以致公法上職務關係造成剝奪或限制，且姑不論記過處分性質上係國軍管理部隊紀律之具體措施，上訴人本應另循申訴程序請求救濟，且記過處分及核定退伍均非本件行政訴訟審究之標的，上訴人亦非因記過處分而喪失軍人身分，是上訴人爭執記過處分程序究否符正當程序及上訴人是否於受記過處分時即知其將影響上訴人之權益，與本件被上訴人否准上訴人續任預備軍官無關，亦非本件本院所得予審酌，上訴人猶主張該記過處分未給與上訴人救濟及違反法律明確性原則，原判決有理由不備之違法，亦不足採。綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原判決因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 7 日
第五庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 林 茂 權法 官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 9 月 7 日
書記官 郭 育 玎