最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00148號上 訴 人 彰化縣政府代 表 人 甲○○被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 黃興木律師上列當事人間因調任事件，上訴人對於中華民國93年8月11日臺中高等行政法院92年度訴字第302號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人（即原審原告）在原審起訴意旨略以：被上訴人係由上訴人90年1月18日90彰府教學字第18242號函聘為彰化縣立彰泰國民中學校長，聘期自90年2月1日起至94年1月31日止。嗣被上訴人因疑涉性騷擾案，經91年10月30日彰化縣政府考績委員會91年第9次會決議陳報台灣省政府移送公務員懲戒委員會懲戒。及91年11月8日彰化縣91學年度國民中小學校長遴選委員會會議決議：「依據考績委員會決議及國民教育法及施行細則之規定，翁校長桓盛應予改任其它職務或為其他適當之處理」。上訴人爰於91年11月28日以府教學字第09102234520號函彰化縣立彰泰國民中學略以：「彰泰國中乙○○校長調整職務回任學校教師，同時暫調至本縣教師研習中心擔任輔導員，協助推動9年一貫課程相關事宜，俟91學年度第2學期或92學年度第1學期缺額情形逕分配至學校，擔任教職。」被上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，以丁姓代課老師串通其同是實習老師之同事接受上訴人政風室人員查訪時，所揭發關於被上訴人之性騷擾或其他不法情事，均無明確時、地及任何積極証據証明。本件上訴人指派教育局及政風室人員組成3人調查小組，事實上只有政風室林添德課長1人進行訪談，其訪談筆錄顯無公信力。被上訴人所受調整職務之處分依據，亦僅有上訴人之政風室主任及課長林添德等2人之所作調查報告，並非司法偵審結果。本件事情未經被害人提起妨害性自主告訴，所有事實均未經司法查證、認定，豈可遽採為判斷之依據。又上訴人考績委員會於91年10月30日開會時，所出席之委員中有4分之3係由縣長直接任命指派之一級主管，並由主任秘書陳善報為主席，然卻未告知被上訴人究被指控那些性騷擾之醜行，致無法依據當場提出之證據資料詳細申辯，且該委員會就被上訴人提出有利於己之諸多證據資料，未加審閱，即逕行移送公務員懲戒委員會，顯有程序不合法及判斷不憑證據等違法及不當。而彰化縣中小學校長遴委會會議於91年11月8日下午5點30分傳呼被上訴人入場報告說明案情前，委員之一國立台中師院校長賴清標已先行離場後未再歸位，不能認為有參與會議。於會議中亦僅有政風室之口頭報告，並未提出有關被上訴人有何不法及性騷擾之資料或証據，七位在場委員中，只有二位委員表示同意，三位委員表示不同意，二位委員未陳述意見，亦即未作任何表示，應視同棄權。且遴選委員會雖傳呼被上訴人進場陳述意見，惟因會議紀錄空洞沒有討論內容、沒有投票方法、沒有投票結果，又故意讓委員不依證據判斷事實，會議應屬無效。再者，上訴人88年9月9日彰府教學字第170328號函公布中小學校長遴選委員會設置要點，並無降調校長為教師之規定，上訴人要求委員作出被上訴人回任教師之處分，顯未依法行事，嚴重違反保障人民服公職之基本權利及公務人員保障法之相關規定。至92年5月19日修正發布之彰化縣縣立國民中小學校校長遴選作業要點第13條規定「任期未滿之校長，如有不適任之事實，經本府提請本會評定屬實者，應予改任其他職務或為其他適當之處理。本會召開時應經委員3分之2以上出席始得開議，其決議以出席委員過半數同意行之。」，不能溯及本件而適用。為此，請判決將訴願決定及原處分均撤銷等語。
二、上訴人（即原審被告）則以：上訴人依國民教育法施行細則第10條第3項之規定，提請彰化縣91學年度國民中小學校長遴選委員會，對被上訴人上述不適任之事實進行評定。該遴選委員會召開程序過程中之決議方式，本即不受被上訴人所提會議規範中表決方式之拘束。被上訴人所提之「會議規範」並非一般所謂之命令，本不得拘束或牴觸國民教育法授權各機關就校長遴委會之運作方式，否則有違法律優位原則。又逐一徵詢意見之方式乃近於唱名表決，其意見表達比一般之唱名表決更為嚴謹，遴委會依其職權採用逐一徵詢方式進而為決議，其處理過程完全合乎公平、公開程序，無任何瑕疵。是該遴委會組成之資格或人數、會議召開出席人數之法定程序、或會議進行委員進行討論表示意見並為表決之實質內容，均無任何違法之處，上訴人據上開遴委會評定之事實及作成之決議，對被上訴人作成調整職務回任教師之處分，屬適法且適當。又關於公務員懲戒程序之開啟或進行，舉凡監察院、各院、部、會長官，地方最高行政長官或其他相當之主管長官，均有檢舉、檢送、移送公務員懲戒委員會為公務員懲戒之彈劾審議之權利，上訴人就移送公務員之不法、失職行為，依法自有進行調查之權，被上訴人所陳上訴人機關所為之調查報告非司法偵審結果不具公信力云云，顯與法有悖，要無可採。且查，上訴人機關之教育局及政風室對被上訴人遭人指訴之不當失職行為進行調查時，除被害者究其被害事實提出之供述外，亦對校內之相關人員進行訪查，並給予被上訴人表示意見詳予說明之機會，最後還就指訴雙方及其他人員提出之說詞進行查核比對，絕無偏袒其中一方或不為詳盡調查之情事。被上訴人雖曾向監察院陳述上訴人機關損害其權益云云，惟經監察院調查亦認上訴人機關對被上訴人不當失職行為所為之調查及處理程序並無任何違法之處等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：查彰化縣國民中小學校長遴選委員會設有委員9人，其中一人為主任委員，一人為副主任委員，91年11月8日所召開之彰化縣國民中小學校長遴選委員會會議，有委員8人出席（1人未出席），由主任委員陳善報擔任當天會議主席，該會議決議：「依據考績委員會決議及國民教育法及施行細則之規定，翁校長桓盛應予改任其他職務或為其他適當之處理。」上訴人並據以作成系爭處分等情，有彰化縣91學年度國民中小學校長遴選委員會會議及該會議紀錄與系爭行政處分附卷可稽，且為兩造所不爭，自堪認為實在。次按「縣（市）立國民中、小學校長，由縣（市）政府組織遴選委員會就公開甄選、儲訓之合格人員、任期屆滿之現職校長或曾任校長人員中遴選後聘任之。」、「任期未滿之校長如有不適任之事實，經主管教育行政機關提請遴選委員會評定屬實者，應予改任其他職務或為其他適當之處理。」分別為行為時國民教育法第9條第3項及國民教育法施行細則第10條第3項所明定。查彰化縣91學年度國民中小學校長遴選委員會會議就被上訴人疑涉性騷擾案之紀錄，僅簡略記載案由、說明及決議等項，並未記載各個委員之發言內容、表決方式及表決結果，法院自無法從該會議紀錄中得知各個委員之發言內容、表決方式及表決之票數。經通知證人即遴選委員會之委員到庭陳述該次會議之討論及表決情形，證人賴清標證述其於尚未進入表決前即已離席，但經主席詢問後，其支持上訴人之決定，認被上訴人不適合再續任校長；證人翁三元證述該次會議在最後結論時，主席詢問委員有無意見，其與莊雅仲認為證據不夠，建議改期討論；證人陳善報證述係以唱名表決；證人莊雅仲證述會議過程中主席有詢問每位委員之意見，但已不記得是討論意見或表決意見，當時沒有舉手表決；證人賴錫堅證述主席先徵詢委員之意見後再舉手表決，但無唱名表決，因其當天遲到所以沒有看到賴清標委員，賴清標沒有參加表決；證人蔡清華證述係以匿名表決，伊係贊成被上訴人先調離該校，但不表示其認定被上訴人涉及性騷擾，只是認為被上訴人已不適合領導該校，但如將被上訴人降調為老師伊亦不贊成，如平調其他職務伊會贊成等語；此有各該證人之證言在卷可憑。綜合以上證人之證言，證人就當次之會議表決方式所述各有不同，則該次會議是否已進入表決，或僅止於詢問各委員之意見，主席即依各委員所表示之意見加以歸納，而認有6票同意被上訴人不續任校長，2票不同意，已值可疑。又縱使該案有經過表決，而有6票同意，2票不同意，上訴人陳稱係證人翁三元、莊雅仲2人為不同意票，其餘為同意票。惟委員賴清標既然於表決前即已離席未參與表決，而會議主席陳善報依會議規範第19條第1項之規定亦不得參與表決，且無該條第2、3、4項之情形，因此該2票即不得算入同意票，則扣除該2票後亦僅4票同意而已，上訴人主張有6票同意票即與事實不符，而此次會議之表決係以3分之2之同意為之，迭據上訴人於原審法院受命法官行準備程序時陳明在卷。準此，依該次會議之決議以3分之2之同意計算，須有6票同意始得通過決議，茲該次會議僅4票同意被上訴人不予續任校長，尚未達3分之2，該次會議亦不發生決議之效力。從而，上訴人依此決議所作成之處分，即有違法之瑕疵，訴願決定疏未詳查，予以維持，亦有未合，應將原處分及訴願決定均撤銷，由上訴人另依法定程序為適法之處分，以昭折服。兩造其餘之主張和舉證，與本件判決之結果無影響，爰毋庸逐一加以論述及調查證據之必要。資為其判決之論據。
四、本院按：「公立學校聘任之教師不屬於公務員服務法第24條所稱之公務員。惟兼任學校行政職務之教師，就其兼任之行政職務，則有公務員服務法之適用。... 」司法院釋字第308號解釋在案。查公立學校校長為行政職務，依上開解釋意旨，公立學校校長自屬公務員身分，主管機關依法遴任或解任校長職務，因已達變更公務人員身分之程度，自屬公法上之行政處分，受處分人自得提起行政爭訟以求救濟。次查本件被上訴人於行為時為公立學校之校長，依公務人員保障法第3條第1項之規定，各級公立學校編制內人員中，僅職員始有公務人員保障法之適用或準用，而學校職員並不包括校長在內，校長尚不得依公務人員保障法請求救濟，是被上訴人依一般之訴願及行政訴訟程序提起撤銷訴訟請求救濟，依法並無不合。是上訴意旨以：上訴人系爭通知函雖僅稱「調整」被上訴人之職務，然被上訴人既為上訴人所聘任，所謂調整職務，自同時有「終止聘任原職」及「派任新職」之雙重意思表示。而「終止聘任原職」顯為上訴人私法上終止契約之意思表示，並非行政處分，縱有違法，被上訴人亦不得依行政訴訟法第4條規定訴請撤銷，行政法院亦無審判權限，原審卻誤認上訴人終止契約之意思表示為行政處分，原判決顯有適用國民教育法第9條第3項及行政訴訟法第4條錯誤之違法云云，加以爭執，揆諸上開說明，顯係誤解而無可取。次按對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之譏會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。亦為司法院釋字第491號解釋所揭示。本案被上訴人遭解除校長職務，已達改變其身分之程度，與公務人員受免職處分相類，自應援用該解釋意旨，由立場公正之委員會，經正當公正之程序決議後，始能解除被上訴人校長職務改調其他職務。本件被上訴人由校長改任其他職務（教師），上訴人雖送請彰化縣91學年度國民中小學校長遴選委員會會議決議，然該次會議就被上訴人疑涉性騷擾案之紀錄，僅簡略記載案由、說明及決議等項，並未記載各個委員之發言內容、表決方式及表決結果，法院自無法從該會議紀錄中得知各個委員之發言內容、表決方式及表決之票數。經原審通知證人即遴選委員會之委員到庭陳述該次會議之討論及表決情形，證人賴清標、翁三元、莊雅仲、陳善報、賴錫堅及蔡清華就當次之會議表決方式所述各有不同，則該次會議是否已進入表決，或僅止於詢問各委員之意見，何人同意決議，何人反對決議，又是否有委員棄權，均無從確認，自難認上述委員會業經正當公正法律程序作成決議。又查行為時彰化縣國民中小學校長遴選作業要點就該委員會議決人數比例並未規定，故適用會議規範規定對改變身分重大事項，以出席人數三分之二以上為通過決議，自無不合。本案該委員會當次會議8人出席，賴清標提早離席未親自參與決議之事實，為上訴人所不爭，故參與該次會議決議者應為7人，如有5人同意即合於三分之二多數，原判決以該次會議之決議以3分之2之同意計算，須有6票同意始得通過決議，固有誤算，惟因該次會議記錄未詳予記載，參與之委員於原審之證詞分歧，無從判斷該次會議是否業經合法表決，亦無法得知同意、反對或棄權之確定委員，已詳如前述，從而原判決之誤算，或會議主席可否參與投票、於何種情況下可以參與決議等爭點，與判決結果均不生影響。上訴意旨猶以：該次校長遴選委員會會議決議是否已達3分之2同意終止聘任被上訴人，原判決一方面以出席人數為8人，而認應有6票同意方達3分之2之數，另一方面卻又認證人賴清標於表決前已離席，其同意不得計入同意票內，其判決理由顯然矛盾。本件因賴清標之同意不計入可決票數內，則議案之可決顯僅相差一票，會議主席陳善報亦參加一票於同意方，則會議同意終止對被上訴人聘任之委員人數，應已達議決人數，原判決未見及此，卻認上訴人91年11月8日所召開之會議決議不生效力，顯有判決理由矛盾及不備理由之違法等語，作為上訴理由，揆諸上開說明，核無足採。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以該次會議程序有瑕疵不發生決議之效力，上訴人依此決議所作成之處分，即屬違法，訴願決定疏未詳查，予以維持，亦有未合，將原處分及訴願決定均撤銷，由上訴人另依法定程序為適法之處分。並敘明兩造其餘之主張和舉證，與判決之結果無影響，毋庸逐一加以論述。核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 9 日
第五庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 2 月 9 日
書記官 彭 秀 玲