最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01420號上 訴 人 榮民工程股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 劉志鵬律師
李元德律師被 上訴 人 臺北縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 林復宏律師上列當事人間因有關建築事務事件，上訴人對於中華民國93年7月7日臺北高等行政法院92年度訴字第2828號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於88年10月7日與起造人樟炎股份有限公司（以下簡稱樟炎公司）締結建築物結構工程契約，承造依被上訴人所屬工務局（下稱臺北縣工務局）核發之82深建字第1814號建造執照建造之亞太世貿中心建物，並經申報為該建物承造人。嗣因樟炎公司未能依約給付工程款，上訴人乃於90年4月11日以存證信函終止該結構工程契約，並副知被上訴人，臺北縣工務局以90年5月4日北工施字第M2288號函復上訴人之代理人劉志鵬律師，請依建築法第55條規定辦理承造人變更事宜。其間，臺北縣深坑鄉公所接獲該鄉萬福村村民及江陵綠庭公寓大廈管理委員會陳情有關前開工程損鄰事件，該公所乃以90年3月23日北縣深建字第2267號函及90年4月6日北縣深建字第2790號函報請被上訴人督促改善。經臺北縣工務局於90年4月25日邀集專業技師公會技師代表至現場勘查後，以90年5月10日北工施字第M2369號函請起造人、承造人、監造人依專業技師公會建議，加強基地安全監測並儘速完成地下室結構體，避免可能之意外狀況發生。嗣被上訴人基於公共安全及基地環境衛生考量，以91年10月15日北府工施字第0910590579號函請起造人、承造人、監造人加強工地安全圍籬環境維護等事宜。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。主張：（一）上訴人於88年10月7日與訴外人即定作人政光實業股份有限公司（下稱政光公司）及樟炎公司締結工程合約，承攬「亞太世貿中心甲區（8期）乙區（10期）結構工程」，建造執照號碼為82深建字第1814號及88深建字第238之1號，政光公司為88深建字第238之1號建造執照之起造人，樟炎公司為82深建字第1814號建造執照之起造人，上訴人則同時為前述2建造執照之承造人。系爭工程自89年起即屢次因政光公司與樟炎公司未能按期支付工程款，致工程斷續無法連貫，上訴人曾於89年10月16日定30日以上期限函催政光公司與樟炎公司給付未果，迫不得已，上訴人乃於90年4月11日以郵局存證信函通知終止系爭工程合約，並以副本知會被上訴人。上訴人既於90年4月11日終止系爭合約，則上訴人自90年4月12日起已非系爭工程之承造人，為使名實相符，上訴人乃於90年6月13日，以寰字第216號函被上訴人，請求變更（即塗銷）建造執照上以上訴人為承造人之記載，因被上訴人久未回覆，上訴人乃於90年7月5日再度函催。詎被上訴人不僅未更正（即塗銷）以上訴人為承造人之記載，反以91年10月15日北府工施字第0910590579號函命上訴人「加強工地安全圍籬環境維護」。
（二）於上訴人合法終止系爭工程合約時，承攬關係消滅，上訴人亦同時喪失建築法上承造人之身分，被上訴人仍命上訴人為承造人之作為義務，實有違誤：蓋以：１、上訴人於90年4月11日即與起造人樟炎公司終止系爭工程承攬合約，此有上訴人與樟炎公司間之臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2398號給付工程款事件之92年1月27日筆錄可稽。２、按建築法第1條之立法目的，其性質上屬國家基於公益目的，對私法活動所進行之公權力管制措施。基此，建築物承攬契約之承攬人，乃同時負有私法上之承攬人責任及建築法上之承造人責任，兩者義務內容雖有不同，但就兩者之關係而言，後者實係依附於前者而存在。申言之，如私法上承攬契約因法定或意定原因而終止，原承攬人既不再負私法上之義務，即不復有任何建造行為可言，自不得再以建築法上之承造人責任相繩，則其與主管建築機關間之公法上承造人法律關係即應隨同消滅，故建築法第54條乃規定起造人於開工前就承造人為何人應向主管機關申請備查，如有變更承造人，或工程有中止或廢止之情形，同法第55條復規定起造人應向主管機關為變更備案，如有違反並得予處罰，其目的即在使主管機關能掌握私法活動之實際施作情形，以維持私法上承攬人與建築法上承造人之同一。３、被上訴人主張主管機關所備查之相關承造人記載未獲變更前，上訴人依法仍負有建築法上之承造人責任，致上訴人公法上義務之存續繫於起造人單方主觀之意願，並變相對憲法上財產權保障之私法自治造成過度限制，其主張顯有不當。４、遍觀建築法相關法規，僅於建築法第14條規定：「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限。」究其緣由，無非是因為公法上承造人之地位，係基於私法上之承攬關係而來，為促使起造人與依法登記開業之營造廠商訂定承攬契約，以有效控管承攬工程之品質，立法者特別訂定建築法第14條，並自起造人依建築法第54條第2項向主管建築機關申請備查承攬人，而由建築主管機關於建造執照上為記載之時起，令承攬人開始負擔建築法上之承造人責任。關於此點，徵諸內政部60年7月12日台內營字第740840號函，於起造人將工程發包予非依法登記之營造業廠商承造，卻由依法登記開業之營造業廠商名義會同監造人申報開工時，內政部要求下屬單位對監造人本於職權查明逕行核辦之，堪以佐證。５、於承攬關係因故消滅時（如契約終止或解除），系爭工程後續應如何施作或應如何維護工地安全等問題，應由起造人即原承攬契約之定作人自行處理，原承攬人已無私法上之契約義務，已無從置喙，據此，自無由要求原承攬人於喪失承攬人身分後，仍須就其私法上無義務且無權置喙之工程，繼續負擔建築法上承造人之義務。６、上訴人業已合法終止系爭工程合約，並經樟炎公司於91年1月4日以政字第043號函致被上訴人，確認其「與榮民工程股份有限公司間就『亞太世貿中心（8期、10期）結構工程』締結之工程合約業經終止」；被上訴人則以91年2月26日北府工施字第0000000000函覆樟炎公司要求其另覓新承造人，顯見上訴人已非系爭工程承造人之事實，業經起造人依建築法第55條第1項第2款向被上訴人完成申報備案，上訴人既已非系爭工程之承攬人，自亦非建築法上之承造人。（三）系爭工程於承攬合約終止時即處於建築法第55條所稱中止或廢止之狀態，自應由起造人依同條第2項之規定就已施作部分辦理變更設計、拆除或為回填等其他行為，而與上訴人無關。（四）被上訴人據內政部90年9月2日台90內營字第9085458號函為答辯理由，然此函釋顯已逾越建築法第55條第1項第2款之明文規定，揆諸憲法第23條、司法院釋字第505號解釋意旨及中央法規標準法第5條之規定，有違法律保留之違法，被上訴人竟將此違法釋示據為本案答辯理由，洵無可採。（五）依建築法第58條及第61條規定，系爭工程合約終止後，如有加強工地安全圍籬環境維護之必要，應由依法負責系爭工程安全維護等事宜之起造人樟炎公司負責，與上訴人無涉。（六）被上訴人明知上訴人已合法終止系爭工程合約，非系爭工程之承攬人及承造人，卻仍於上訴人及起造人樟炎公司先後依法申報備案後，課與非義務人之上訴人有關建築法上承造人之作為義務，原處分顯已違反建築法之明文規定，且已損害上訴人權益等語，為此求為廢棄原處分及訴願決定。
二、被上訴人則以：（一）本件上訴人為臺北縣工務局核發之82深建字第1814號建造執照之承造人，其因與起造人樟炎公司就本件工程契約衍生私法糾紛，而於90年4月11日以存證信函終止該工程契約，並副知被上訴人，臺北縣工務局則以90年5月4日北工施字第M2288號函覆上訴人代理人劉志鵬律師，請上訴人依建築法第55條規定辦理承造人變更事宜。臺北縣工務局於90年4月2日接獲江陵綠庭公寓大廈管理委員會陳情函，以上開建造執照工程因開工挖掘地下層達20餘公尺，開挖初期即造成多棟民宅龜裂變形，且已停工達2年之久，其緊鄰之江陵綠庭公寓大廈亦隨時有倒塌之虞等語，並於同年4月11日由臺北縣深坑鄉公所函報請被上訴人督促改善。
嗣臺北縣工務局於90年4月25日邀集專業技師代表至現場勘查後，以90年5月10日北工施字第M2369號函請起造人、承造人、監造人依專業技師公會建議加強基地安全監測，並儘速完成地下室結構體，避免可能之意外狀況發生。其間上訴人雖於90年4月11日副知被上訴人其已終止該工程契約，且撤離施工人員、機具，並主張已非承造人。惟本件82深建字第1814號建造執照之起造人，斯時並未依建築法第55條規定申報變更承造人，上訴人自仍屬該建築執照之承造人。況該工程所涉損鄰事宜及未做妥施工場所設施、設備之安全防護等措施，乃上訴人於90年4月11日以存證信函終止該工程契約即已存在之事實。是上訴人依建築法第26條第2項、第55條第1項、第58條第3款、第63條、第66條、第68條規定及內政部90年9月20日台內營字第9085458號函示意旨，就其擔任本件工程承造人期間已依法完成之工程部分，自仍應依建築法相關之規定負其承造人之責任，而與其嗣後終止私法上承攬契約或有無合法變更起造人無涉。（二）觀之建築法第1條規定，顯見建築管理具有公益任務，故建築法乃屬公法之範疇，主管機關與承造人間因建築法事件所發生之法律關係，屬公法上之法律關係。再依建築法第54條第1項規定，故起造人會同承造人將承造人之姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書向該管主管建築機關申請備查，而由主管機關於建築執照上登載時，承造人即依法與該管主管建築機關成立建築法上之監督承造關係而負擔建築法上相關之義務及責任（建築法第26條第2項、第53條第2項、第54條第1項、第56條、第58條、第60條、第61條、第68條、第70條、第87至89條規定參照），此種公法上之義務顯與單純私人間因承攬關係而生之權利義務關係有異，縱承造人與起造人間之私法上承攬關係，因故終止，承造人仍為建築工程之實際施作人，其於建築法上所負之公法上義務並不當然免除，此觀原審91年度訴字第131號判決可知。按承造人依照建築法規負有公法上注意義務，係源於承造人之施工行為，與其和起造人間之承攬或其他民事法律關係無涉，前者為承造人對國家公益所負之公法上義務，後者則為其與起造人間之私法履約義務，倘此種因承造人本身之施工行為而需負擔之公法上義務，可隨其與起造人間之終止民事承攬關係而解除，豈不造成承造人得在某種條件下自行決定或拋棄其在公法上義務；甚若其與起造人雙方串謀終止私法關係，以解免其所應盡之公法上義務，勢將造成國家公共管理安全上之莫大損害。故上訴人企圖以私法契約行為改變其承造人地位，以期規避公法上之責任，顯不合法，亦違背公共利益。再依建築法第55條第1項規定，其目的在於便利主管機關於建築之行政管理，以達成同法第1條所規範之維護公共安全之行政目的，此觀該章章名「施工管理」自明。建築法第55條之變動，以起造人為發動主體，行政機關僅有於起造人不依法申報備案時，依同法第87條規定處以罰鍰或勒令停工之權力，故變更承造人必待起造人申報備案，始為合法，否則即係違背法律之規定。故臺北縣工務局於90年7月9日以北工施字第M4057號函，請樟炎公司依法速辦理承造人變更，旨在促請樟炎公司履行其建築法第55條之公法上義務。在樟炎公司未依法申報備案變更前，承造人仍為上訴人，仍應負其在公法上之義務。（三）上訴人主張系爭工程已於承攬契約終止時，處於建築法第55條第1項第4款所稱中止或廢止狀態，自應由起造人依同條第2項規定就施作部分辦理變更設計、拆除或為安全圍籬等其他行為，與上訴人無關，然按系爭工程已向建築主管機關申報開工，且起造人未依建築法第55條第1項第4款規定申報工程中止或廢止，因此，於該建築執照有效期限內，均屬建築法第58條所稱「施工中」，起造人、承造人、監造人均應依建築法負其義務及責任，以維護建築基地、鄰房及四周環境之安全，不因其自行停工而免除義務責任。否則，建築法第58條將成為具文而無以達成建築法「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」之法意。上訴人之承造人地位既未合法申報變更，及系爭工程亦處於施工中，則被上訴人基於「點線面整潔美容大計畫」政策要求上訴人加強工地安全圍籬環境維護，核無不法。此觀內政部90年9月20日台90內營字第9085458號函所稱：「其建築工程已依法完成部分，仍依建築法相關之規定負其承造人之責任。」自明。（四）內政部90年9月2日台90內營字第9085458號函，乃主管機關基於職權因執行特定法律之規定，所為之必要釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時所依據，學說上稱為「解釋性函釋」之行政規則。依行政程序法第159條第1項規定，可知該函釋本身乃主管機關本於建築法第55條規定所為解釋性行政規則。用於統一解釋該條文適用之對象、範圍及重申建築法上原本即存在之公法義務，該函釋僅拘束下級機關，未拘束人民權利之行使。司法院釋字第548號解釋曾明示，行政機關所為之例示性函釋，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，法律保留原則無違，亦不生授權是否明確問題，與憲法尚無牴觸。上開函示乃主管機關提醒下級機關注意建築法上承造人所應負之義務，以避免下級機關疏未注意，致使公共安全發生危害，即使主管機關未加以提醒，承造人所負之公法上義務亦不因此而免除。是該函示並無違法之處。（五）上訴人於與本件具關連性之案件即原審91年度訴字第131號行政訴訟中，亦曾為與本件相同之主張，並請求被上訴人塗銷本件建造執照上以上訴人為承造人之記載。然因實際施工之場所未作好保全工作，恐危害公共安全，被上訴人乃函令上訴人等就公共安全乙事提出改善計劃，上訴人不服，循序提起行政訴訟，經本院以93年度判字第628號判決駁回確定等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按起造人將承造人姓名或名稱、住址及證書字號申請該管主管建築機關備查，而由建築主管機關於建造執照上為記載之時起，該承造人即與該管主管建築主管機關建立起建築法上之承造人關係，令承造人開始負擔建築法上之承造人義務及責任（建築法第26條第2項、第53條第2項、第54條第1項、第56條、第58條、第60條、第61條、第68條、第70條、第87條至第89條規定參照），裨益建築法第1條立法意旨之達成。而該建築法上之義務及責任，與私法上之承攬人義務及責任，容屬有間，不得徒以私法上承攬契約之終止，遽認該承造人建築法上之義務及責任因此而當然免除。蓋承造人依照建築法規負有公法上注意義務，係源於承造人之施工行為，與其和起造人間之承攬或其他民事法律關係無涉，前者為承造人對國家公益所負之公法上義務，後者則為其與起造人間之私法履約義務，倘此種因承造人本身之施工行為而需負擔之公法上義務，可隨其與起造人間之終止民事承攬關係而解除，豈不造成承造人得在某種條件下自行決定或拋棄其在公法上義務；甚若其與起造人雙方串謀終止私法關係，以資解免其所應盡之公法上義務，勢將造成國家建築管理安全上之重大損害。上訴人既登記成為本件82深建字第1814號建造執照工程之承造人，其以自己名義與建築管理機關成立一定之公法上管理監督關係，負有建築法第63條至第66條、第68條、第69條等規定之公法上義務，實非單純因其與起造人間有一定之民法上承攬關係而生，縱其與起造人間於依照建築法第54條之規定會同辦理登記為承造人時，與起造人間尚無任何私法之承攬關係，亦無礙其依照建築法規應擔負之公法上義務。蓋承造人之公法上責任乃源於建築法之特殊規定，不得以私法契約行為改變承造人地位，而規避其公法上責任（本院93年判字第628號判決參照）。查上訴人為臺北縣工務局核發之82深建字第1814號建造執照之承造人，其因與起造人樟炎公司就本件工程契約衍生工程糾紛，而於90年4月11日以存證信函終止該工程契約，並副知被上訴人，臺北縣工務局則以90年5月4日北工施字第M2288號函覆上訴人代理人劉志鵬律師，請上訴人依建築法第55條規定辦理承造人變更事宜等情，為兩造所不爭，並有上揭建造執照及臺北縣工務局90年5月4日北工施字第M2288號函附卷可稽；臺北縣工務局於90年4月2日接獲江陵綠庭公寓大廈管理委員會陳情函，以上開建造執照工程因開工挖掘地下層達20餘公尺，開挖初期即造成多棟民宅龜裂變形，且已停工達2年之久，其緊鄰之江陵綠庭公寓大廈亦隨時有倒塌之虞等語，並於同年4月11日由臺北縣深坑鄉公所函報請被上訴人督促改善。嗣臺北縣工務局於90年4月25日邀集專業技師代表至現場勘查後，以90年5月10日北工施字第M2369號函請起造人、承造人、監造人依專業技師公會建議加強基地安全監測，並儘速完成地下室結構體，避免可能之意外狀況發生。惟本件82深建字第1814號建造執照之起造人，斯時並未依建築法第55條規定申報變更承造人，上訴人自仍屬該建造執照之承造人。況該工程所涉損鄰事宜及未做妥施工場所設施、設備之安全防護等措施，乃上訴人於90年4月11日以存證信函終止該工程契約時即已存在之事實。是上訴人依建築法第58條第1項第3款、第5款、第63條、第66條及第68條規定及上開說明，就其擔任本件工程承造人期間已依法完成之工程部分，自仍應依建築法相關之規定負其承造人之責任，而與其嗣後終止私法上承攬契約或有無合法變更承造人無涉。。（二）按建築法第55條第1項規定之目的在於便利主管機關於建築之行政管理，以達成同法第1條所規範之維護公共安全之行政目的，此觀該章章名「施工管理」自明。其變動之要件，以「起造人」為發動主體，行政機關僅有於起造人不依法申報備案時，依同法第87條規定處以罰鍰或勒令停工之權力，而承造人依據建築法之規定，並無請求變更建造執照上承造人記載之依據，故變更承造人必待起造人申報備案，始為合法。系爭建造執照之起造人樟炎公司，雖於91年1月4日以政字第043號函，通知被上訴人，謂其與上訴人間關於系爭工程承攬合約，業於90年4月11日終止之事實，惟此通知並非起造人依上揭建築法第55條第1項規定，變更承造人之申報備案，在起造人樟炎公司依法申報備案變更前，上訴人仍為該建築執照之承造人，仍應負其在公法上之義務。至內政部90年9月2日台90內營字第9085458號函釋乃主管機關基於職權因執行特定法律之規定所為之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時所依據，學說上稱為「解釋性函釋」之行政規則。內政部前開函示所稱：「倘該承造人已依建築法第63條至第66條、第68條及第69條之規定，做妥施工場所設施、設備之安全防護等措施，且無建築法第58條所規定危害公共安全、妨礙公共交通及衛生之情事，得以行政備案之方式，向主管建築機關辦理註銷承造人名義，停止其法定承造業務。惟其建築工程已依法完成之部分，仍依建築法之相關規定負其承造人之責任。」乃主管機關提醒下級機關注意建築法上承造人所應負之義務，以避免下級機關疏未注意，致使公共安全發生危害，即使主管機關未加以提醒，承造人所負之公法上義務亦不因此而免除，且此與建築法第55條第1項所定起造人之申報備案義務，亦不相衝突。（三）按系爭工程已向建築主管機關申報開工，且起造人未依建築法第55條第1項第4款規定申報工程中止或廢止，因此，於該建築執照有效期限內，均屬建築法第58條所稱「施工中」，起造人、承造人、監造人均應依建築法負其義務及責任，以維護建築基地、鄰房及四周環境之安全，不因其自行停工而免除義務責任。否則，建築法第58條將成為具文而無以達成建築法「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」之法意。從而上訴人稱其終止承攬契約後即非建築法上承造人，不應課其承造人之公法上義務，亦非可採。另參以系爭工程經於90年4月25日會勘後，因未進一步改善維護，經被上訴人考量本件工程開挖範圍深廣且緊臨山坡地及住宅大樓，長期停工對原設計用於短期地下室開挖構築所用擋土支撐系統造成影響（支撐應變計部分有較大變化、擋土排樁間滲水等不確定因素），且未有進一步改善及維護動作，基於建築管理機關維護公共安全之權責，為防範災害，依建築法第58條規定，以90年7月5日90北工施字第M3686號函上訴人勒令修改並提出公共安全具體改善計畫，上訴人對於上揭90年7月5日90北工施字第M3686號函之處分，表示不服，循序爭訟，經原審91年度訴字第131號判決駁回其訴，上訴人不服提起上訴，經本院判決駁回其上訴而告確定，此有原審91年度訴字第131號判決及本院93年判字第628號判決附卷可資參照。（四）上訴人主張系爭工程於上訴人依法終止合約前，並無任何危害公共安全之情事存在，縱嗣後因工地情形發生變化而生危殆或衛生問題，亦不得因起造人怠於另覓新承造人，而轉令就系爭工程已不具承造人身分之上訴人負回填之責云云；查上訴人雖已與樟炎公司終止承攬契約，惟仍不能因此解免其本於承造人地位，所負建築法之相關責任；況被上訴人於90年4月25日邀集上訴人、臺灣省建築師公會臺北縣辦事處、臺灣省結構技師公會及臺灣省大地技師公會等相關單位進行現場會勘並作成結論，由上開結論，足認系爭工程開挖至地下5層後（基礎開挖深度21.3公尺），因長期停工，基地範圍寬廣，距離附近民房僅5、6公尺，對原設計用於短期地下室開挖構築所用擋土支撐系統已造成影響，須由專業廠商於停工期間內加強工地安全維護，隨時注意安全監測系統是否有較大變化產生，並處理工地滲水積水問題（滲水問題有導致周圍土砂流出造成周圍地表沉陷之危險，而地表水流入則易導致擋土排樁之鋼骨結構銹蝕問題），且應儘速完成地下室結構體（地下室結構體若未儘速完工或加強安全維護，倘遭遇大雨或地震，地下層結構恐將有支撐不穩定情事發生，有造成附近民房傾頹、塌陷之虞），以保障工地及周遭居民生命財產安全。參以上訴人係於90年4月11日單方面終止承攬契約，而上開會勘紀錄係同年月25日作成，依會勘紀錄結論內容，可知系爭工程已因長期停工致生公共安全疑慮。再參以系爭工程經91年11月19日工程現場會勘後，所作成之3點結論及專業技師公會代表於91年4月3日至工地進行防災追蹤會勘，所作成之8點建議事項，足徵系爭工程「已完成部分」未持續施作，將造成公共安全之危害，換言之，其後所發生之「危害公共安全」或「妨礙公共衛生」等情事，實乃因系爭工程已完成部分未作適當處置所造成，尤其地下結構體未完成乃癥結所在，故「回填」乃最後之選項。至卷附91年2月22日至3月15日安全監測報告及三三一地震對工地影響評估資料，雖顯示安全監測值無明顯增加及三三一地震對工地影響並不顯著，惟依該安全監測報告之結論與建議內容，及該三三一地震對工地影響評估資料，載明「工地支撐型鋼普遍已開始有生鏽情形，對支撐長期之效用是有微負量之影響。」等語，均足堪認定系爭工程，實有長期停工無人加強管理維護而造成安全狀況日益惡化之情形。準此，亦足證上訴人所述於承攬合約終止前，系爭工程並無危害公共安全之情事云云，尚難採據等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院按：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。經查：（一）本件被上訴人91年10月15日北府施工字第0910590579號函，記載：「主旨：為配合『本縣點線面整潔美容大計畫』政策，貴起、承、監造本縣轄內之建造工程（建照號碼：82深建字第1814號），請加強工地安全圍籬環境維護，本府即日起展開檢查‧‧‧。說明：一、依據本縣『點線面整潔大計畫』及建築法臺灣省建築管理規則及本縣建築工程施工中管制要點相關規定辦理。二：本次要求係以建築基地環境為主，須請配合加強要項如下：（一）安全圍籬：須設於基地範圍內不得越界及佔用道路及人行道，底部含防溢底座，本體不得扭曲歪斜或張貼廣告，顏色以整齊劃一為原則，如有髒污須重新噴漆。（二）安全走廊：基地面臨12米以上道路須設置，本體不得髒污扭曲。（三）週遭路面及紅磚道路：維持清潔，不得污損。（四）施工人員車輛請停放於工地內，不得佔用人行步道或車行道路。三、即日起，本府將依前述要項加強工地檢查，違者將依建築法及本縣建築工程施工中管制要點查處，並依管制要點規定處新臺幣18,000元罰鍰。」由此內容觀之，本件被上訴人函無非係將相關法令規定之要旨、重點，及如何執行各該規定，並違反各該規定可能遭受之處罰等相關事項告知上訴人，並未發生任何法律效果。此徵之本件被上訴人91年10月24日北府工施字第0910621403號函，係因上訴人未依前述規定而為，始對其科處新臺幣18,000元罰鍰，益明。揆之前開規定及說明，本件被上訴人函並非行政處分，上訴人原不得對之提起訴願、行政訴訟，從而，上訴人就此函所提起之訴願、行政訴訟，即尚難認係合法。（二）上訴人提起上訴雖主張：１、依建築法第54條第1項規定，私法上之承攬人於依建築法規申請備查後，即為公法上之承造人，承攬人與承造人僅為公私法上用語之差別，其實質意義在指預定從事實際興建作業者，且承攬人與承造人之義務，應以同時存在為原則，然原判決未考量一般建築事務私法上承攬人與公法上承造人之同一性及關聯性，以及就承造人申請備查時之實質因素，僅藉形式認定承造人義務之始終，忽略公益私益間之衡平，過度加重承造人之責任，而有判決不適用法規之違法。２、承造人變更而起造人不依法申報備案者，應依建築法第87條規定科處起造人罰鍰並命其補辦，不應再依據建築執照上名實不符之記載，命已非承造人之上訴人負承造人之責，原判決就此亦有判決不適用法規之違法。３、樟炎公司函知被上訴人謂其與上訴人終止系爭工程承攬契約後，被上訴人即以91年2月26日北府工施字第0910048892號函覆樟炎公司，請儘速另覓新承造人，顯見被上訴人亦認上訴人於承攬契約終止時止，已非系爭工程承造人。乃被上訴人另一面又命上訴人應繼續履行承造人之義務，其論理顯然自相矛盾。原審認樟炎公司前開函並非申請變更承造人之意，遽為不利上訴人之認定，顯有判決不備理由之違法。４、觀之內政部90年9月2日台90內營字第9085458號函釋內容，首先肯定承造人得以行政備案方式，主動向主管建築機關辦理註銷承造人名義，與被上訴人原審主張矛盾，原判決捨此不究，原審就此相互矛盾之主張，併採為判決理由，顯有理由矛盾之違法。５、建築法第55條第1項規定對起造人申報變更承造人之行政備案，並無限制，上開內政部函釋則以已履行建築法第63條至第68條，及第69條之作為義務，且無第58條規定之情形，始得申請備案，顯係增加法律所無之限制，違反法律保留原則，且已直接對外發生法規範之效力，顯已構成違法之職權命令，原判決未予詳查，顯有適用法規不當之違法云云，經核均與前開結論無涉，尚難認為有理由。（三）原審以本件上訴人於原審之訴為無理由，自實體上予以駁回，而未以其為不合法駁回之，理由雖有不同，惟其結論則無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
第五庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 林 茂 權法 官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
書記官 阮 桂 芬