最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01421號上 訴 人 榮民工程股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 劉志鵬律師
李元德律師被 上訴 人 臺北縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 林復宏律師上列當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國93年7月7日臺北高等行政法院92年度訴字第2826號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於88年10月7日與起造人樟炎股份有限公司（下稱樟炎公司）締結建築物結構工程契約，承造依被上訴人所屬工務局（下稱臺北縣工務局）核發之82深建字第1814號建造執照建造之亞太世貿中心甲區建物，並經申報為該建物承造人。前開工程先後經臺北縣深坑鄉公所於90年3月23日及4月6日函報工程遲滯，恐危及附近居民安全，經臺北縣工務局於90年4月25日邀集專業技師公會代表赴現場勘查，並以90年5月10日北工施字第M2396號函請起造人、承造人、監造人依專業技師公會建議事項改善。臺北縣工務局則以90年7月5日90北工施字第M3686號函請起造人、承造人、監造人依建築法第58條規定修改，於文到5日內提出就公共安全之具體改善計畫報局備查。經監造人王承熹建築師事務所以90年7月18日90承字第005號函復，建議施工單位加速完成地下建築物或回填為原狀，以穩定附近地質。樟炎公司逾承諾期（91年1月17日）後，函稱未能解決財務問題繼續施工，被上訴人准予暫緩3個月至91年4月17日回填，嗣因起造人於91年1月4日函復被上訴人謂已終止與承造人之工程承攬契約，且承造人已撤離施工人員、機具，起造人亦未能依建築法第55條規定另行覓妥承造人辦理變更，造成工地安全空窗期，無專業廠商預防意外災害發生及處理善後事宜。被上訴人遂以91年5月28日北府工施字第0910246876號函知樟炎公司、王承熹建築師事務所及上訴人，應立即回填地下室。上訴人委由代理人劉志鵬律師於91年6月7日向被上訴人主張：上訴人業於90年4月11日終止與樟炎公司間本工程合約，且經樟炎公司於91年1月4日確認合約終止，上訴人已非承造人，無回填義務等語，被上訴人函請內政部營建署核示，經內政部以91年8月23台內營字第0000000000-0號函復，謂應駁回當事人依行政執行法第9條所提之聲明異議。上訴人另主張前開91年6月7日所提起之異議，乃提起訴願，內政部審議結果，亦決定駁回其訴願，上訴人遂提起本件行政訴訟。主張：（一）上訴人於88年10月7日與訴外人即定作人政光實業股份有限公司（下稱政光公司）及樟炎公司締結工程合約，承攬「亞太世貿中心甲區（8期）乙區（10期）結構工程」，建造執照號碼為82深建字第1814號及88深建字第238之1號，政光公司為88深建字第238之1號建造執照之起造人，樟炎公司為82深建字第1814號建造執照之起造人，上訴人則同時為前述2建造執照之承造人。系爭工程自89年起即屢次因政光公司與樟炎公司未能按期支付工程款，致工程斷續無法連貫，上訴人曾於89年10月16日定30日以上期限函催政光公司與樟炎公司給付未果，迫不得已，上訴人乃於90年4月11日以郵局存證信函通知終止系爭工程合約，並以副本知會被上訴人。上訴人既於90年4月11日終止系爭合約，則上訴人自90年4月12日起已非系爭工程之承造人，為使名實相符，上訴人乃於90年6月13日，以寰字第216號函被上訴人，請求變更（即塗銷）建造執照上以上訴人為承造人之記載。因被上訴人久未回覆，上訴人乃於90年7月5日再度函催。詎被上訴人不僅未更正（即塗銷）以上訴人為承造人之記載，反以91年5月28日北府工施字第0910246876號函命上訴人將系爭工地之地下室回填。（二）於上訴人合法終止系爭工程合約時，承攬關係消滅，上訴人亦同時喪失建築法上承造人之身分，被上訴人仍命上訴人為承造人之作為義務，實有違誤，蓋以：１、上訴人於90年4月11日即與起造人樟炎公司終止系爭工程承攬合約，此有上訴人與樟炎公司間之臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2398號給付工程款事件之92年1月27日筆錄可稽。２、按建築法第1條之立法目的，其性質上屬國家基於公益目的，對私法活動所進行之公權力管制措施。基此，建築物承攬契約之承攬人，乃同時負有私法上之承攬人責任及建築法上之承造人責任，兩者義務內容雖有不同，但就兩者之關係而言，後者實係依附於前者而存在。申言之，如私法上承攬契約因法定或意定原因而終止，原承攬人既不再負私法上之義務，即不復有任何「建造」行為可言，自不得再以建築法上之承造人責任相繩，則其與主管建築機關間之公法上承造人法律關係即應隨同消滅，故建築法第54條乃規定起造人於開工前就承造人為何人應向主管機關申請備查，如有變更承造人，或工程有中止或廢止之情形，同法第55條復規定起造人應向主管機關為變更備案，如有違反並得予處罰，俾使主管機關能掌握私法活動之實際施作情形，以維持私法上承攬人與建築法上承造人之同一。３、被上訴人主張主管機關所備查之相關承造人記載未獲變更前，上訴人依法仍負有建築法上之承造人責任，致上訴人公法上義務之存續繫於起造人單方主觀之意願，並變相對憲法上財產權所保障之私法自治造成過度限制，其主張顯有不當。４、遍觀建築法相關法規，僅於建築法第14條規定：「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限。」究其源由，無非是因為公法上承造人之地位，係基於私法上之承攬關係而來，為促使起造人與依法登記開業之營造廠商訂定承攬契約，以有效控管承攬工程之品質，立法者特別訂定建築法第14條，並自起造人依建築法第54條第2項向主管建築機關申請備查承攬人，而由建築主管機關於建造執照上為記載之時起，令承攬人開始負擔建築法上之承造人責任。關於此點，徵諸內政部60年7月12日台內營字第740840號函，於起造人將工程發包予非依法登記之營造業廠商承造，卻由依法登記開業之營造業廠商名義會同監造人申報開工時，內政部要求下屬單位對監造人本於職權查明逕行核辦之，堪以佐證。
５、於承攬關係因故消滅時（如契約終止或解除），系爭工程後續應如何施作或應如何維護工地安全等問題，應由起造人即原承攬契約之定作人自行處理，原承攬人已無私法上之契約義務，且已無從置喙，據此，自無由要求原承攬人於喪失承攬人身分後，仍須就其私法上無義務且無權置喙之工程，繼續負擔建築法上承造人之義務。６、上訴人業已合法終止系爭工程合約，並經樟炎公司於91年1月4日以政字第043號函致被上訴人，確認其「與榮民工程股份有限公司間就『亞太世貿中心（8期、10期）結構工程』締結之工程合約業經終止」；被上訴人則以91年2月26日北府工施字第0000000000函覆樟炎公司要求其另覓新承造人，顯見上訴人已非系爭工程承造人之事實，業經起造人依建築法第55條第1項第2款向被上訴人完成申報備案，上訴人既已非系爭工程之承攬人，自亦非建築法上之承造人。（三）系爭工程於承攬合約終止時即處於建築法第55條所稱中止或廢止之狀態，自應由起造人依同條第2項之規定就已施作部分辦理變更設計、拆除或為回填等其他行為，而與上訴人無關。縱認系爭工程並未中止或廢止，然系爭工程於上訴人依法終止合約前，並無任何危害公共安全之情事存在，縱嗣後因工地情形發生變化而生危殆或衛生問題，亦不得因起造人怠於另覓新承造人，而轉令不具承造人身分之上訴人負回填之責。（四）被上訴人據內政部90年9月2日台90內營字第9085458號函為答辯理由，然此函釋顯已逾越建築法第55條第1項第2款之明文規定，揆諸憲法第23條、司法院釋字第505號解釋意旨及中央法規標準法第5條之規定，有違法律保留之違法，被上訴人竟將此違法釋示據為本案答辯理由，洵無可採。（五）依建築法第58條及第61條規定，系爭工程合約終止後，如有回填本工程地下室之必要，亦應由依法負責系爭工程安全維護等事宜之起造人樟炎公司負責，與上訴人無關等語，為此求為廢棄原處分及訴願決定。
二、被上訴人則以：（一）臺北縣工務局於90年4月2日接獲江陵綠庭公寓大廈管理委員會陳情函，略以上開工程因開工挖掘地下層達20餘公尺，開挖初期即造成多棟民宅龜裂變形，且已停工達2年之久，其緊鄰之江陵綠庭公寓大廈亦隨時有倒塌之虞等語，並於同年4月11日由臺北縣深坑鄉公所報請被上訴人督促改善。嗣臺北縣工務局於90年4月25日邀集專業技師代表至現場勘查後，以90年5月10日北工施字第M2369號函請起造人、承造人、監造人依專業技師公會建議加強基地安全監測，並儘速完成地下室結構體，避免可能之意外狀況發生。其間上訴人雖於90年4月11日副知被上訴人謂其已終止該工程契約，且撤離施工人員、機具，並主張已非承造人。惟本件起造人並未依建築法第55條規定申報變更承造人，上訴人自仍屬該建築執照之承造人。況該工程涉及損鄰事宜且未做妥施工場所設施、設備之安全防護等措施，乃上訴人於90年4月11日以存證信函終止該工程契約即已存在之事實。是上訴人依建築法第26條第2項、第55條第1項、第58條第3款、第63條、第66條、第68條規定及內政部90年9月20日台內營字第9085458號函釋意旨，就其擔任本件工程承造人期間已依法完成之工程部分，自仍應依建築法相關之規定負其承造人之責任，而與其嗣後終止私法上承攬契約或有無合法變更承造人無涉。（二）依建築法第1條規定，建築管理具有公益任務，故建築法乃屬公法之範疇，主管機關與承造人間因建築法事件所發生之法律關係，屬公法上之法律關係。再依建築法第54條第1項規定，起造人會同承造人將承造人之姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書向該管主管建築機關申請備查，而由主管機關於建築執照上登載時，承造人依法與該管主管建築機關成立建築法上之監督承造關係，而負擔建築法上相關之義務及責任（建築法第26條第2項、第53條第2項、第54條第1項、第56條、第58條、第60條、第61條、第68條、第70條、第87條至第89條規定參照），此種公法上之責任與義務顯與單純私人間因承攬關係而生之權利義務關係有異，縱承造人與起造人間之私法上承攬關係，因故終止，承造人仍為建築工程之實際施作人，其於建築法上所負之公法上責任及義務並不當然免除，此觀原審91年度訴字第131號判決可知。按承造人依照建築法規負有公法上注意義務，係源於承造人之施工行為，與其與起造人間之承攬或其他民事法律關係無涉，前者為承造人對國家公益所負之公法上義務，後者則為其與起造人間之私法履約義務，倘此種因承造人本身之施工行為而需負擔之公法上義務，可隨其與起造人間之終止民事承攬關係而解除，豈不造成承造人得在某種條件下自行決定或拋棄其在公法上義務；甚若其與起造人雙方串謀終止私法關係，以資抗辯其所應盡之公法上義務，勢將造成國家公共管理安全上之莫大損害。故上訴人企圖以私法契約行為改變其承造人地位，以期規避公法上之責任，顯不合法，亦違背公共利益。再依建築法第55條第1項規定，其目的在於便利主管機關於建築之行政管理，以達成同法第1條所規範之維護公共安全之行政目的，此觀該章章名「施工管理」自明。其變動之要件以起造人為發動主體，行政機關僅有依同法第87條規定，於起造人不依法申報備案時，處以罰鍰或勒令停工之權力，故變更承造人，必待起造人申報備案，始為合法，否則即係違背法律之規定。故臺北縣工務局於90年7月9日以北工施字第M4057號函，請樟炎公司依法速辦理承造人變更，旨在促請樟炎公司履行其建築法第55條之公法上義務。在樟炎公司未依法申報備案變更前，本件上訴人仍為承造人，應負其在公法上之義務。
（三）本件起造人已就系爭工程向建築主管機關申報開工，且未依建築法第55條第1項第4款規定申報工程中止或廢止，因此，於該建築執照有效期限內，均屬建築法第58條所稱「施工中」，起造人、承造人、監造人均應依建築法負其義務及責任，以維護建築基地、鄰房及四周環境之安全，不因其自行停工而免除義務責任。否則，建築法第58條將成為具文而無以達成建築法之立法目的。（四）系爭工程已違反建築法第58條第1項第3款，第5款之規定，原處分依同法條第1項規定課起造人、承造人、監造人立即回填之義務，核無不法。（五）內政部90年9月2日台90內營字第9085458號函乃主管機關基於職權因執行特定法律之規定，所為之必要釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時所依據，學說上稱為「解釋性函釋」之行政規則，依行政程序法第159條第1項規定，亦應認係行政規則，用於統一解釋建築法第55條適用之對象、範圍及重申依建築法原本即存在之公法義務，該函釋僅拘束下級機關，未拘束人民權利之行使。司法院釋字第548號解釋曾明示，行政機關所為之例示性函釋，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，亦不生授權是否明確問題，與憲法尚無牴觸。上開函示乃主管機關提醒下級機關注意建築法上承造人所應負之義務，以避免下級機關疏未注意，致使公共安全發生危害，即使主管機關未加以提醒，承造人所負之公法上義務亦不因此而免除。是該函示並無違法之處。（六）與本件具關連性之案件，於原審91年度訴字第131號行政訴訟中，上訴人亦曾為相類之主張，該案終經本院以93年度判字第628號判決上訴人敗訴確定等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）起造人於將承造人姓名或名稱、住址及證書字號申請該管主管建築機關備查，而由建築主管機關於建造執照上為記載之時起，該承造人即與該管建築主管機關建立建築法上之承造人關係，令承造人開始負擔建築法上之承造人義務及責任（建築法第26條第2項、第53條第2項、第54條第1項、第56條、第58條、第60條、第61條、第68條、第70條、第87條至第89條規定參照），裨益建築法第1條立法意旨之達成。而該建築法上之義務及責任，與私法上之承攬人義務及責任，容屬有間，不得徒以私法上承攬契約之終止，遽認該承造人建築法上之義務及責任因此而當然免除。蓋承造人依照建築法規負有公法上注意義務，係源於承造人之施工行為，與其和起造人間之承攬或其他民事法律關係無涉，前者為承造人對國家公益所負之公法上義務，後者則為其與起造人間之私法履約義務，倘此種因承造人本身之施工行為而需負擔之公法上義務，可隨其與起造人間之終止民事承攬關係而解除，豈不造成承造人得在某種條件下自行決定或拋棄其在公法上義務；甚若其與起造人雙方串謀終止私法關係，以資解免其所應盡之公法上義務，勢將造成國家建築管理安全上之重大損害。上訴人既登記成為本件建造工程之承造人，其以自己名義與建築管理機關成立一定之公法上管理監督關係，負有建築法第63條至第66條、第68條、第69條等規定之公法上義務，實非單純因其與起造人間有一定之民法上承攬關係而生，縱其與起造人間於依照建築法第54條之規定會同辦理登記為承造人時與起造人間尚無任何私法之承攬關係，亦無礙其依照建築法規應擔負之公法上義務。蓋承造人之公法上責任乃源於建築法之特殊規定，不得以私法契約行為改變承造人地位，而規避其公法上責任（最高行政法院93年度判字第628號判決參照）。查上訴人為臺北縣工務局核發之82深建字第1814號建造工程之承造人，其因與起造人樟炎公司就本件工程契約衍生工程糾紛，而於90年4月11日以存證信函終止該工程契約，並副知被上訴人，臺北縣工務局則以90年5月4日北工施字第M2288號函覆上訴人代理人劉志鵬律師，請上訴人依建築法第55條規定辦理承造人變更事宜之情，為兩造所不爭，並有上揭建造執照及臺北縣工務局90年5月4日北工施字第M2288號函附卷可稽；臺北縣工務局於90年4月2日接獲江陵綠庭公寓大廈管理委員會陳情，略以上開建造工程因開工挖掘地下層達20餘公尺，開挖初期即造成多棟民宅龜裂變形，且已停工達2年之久，其緊鄰之江陵綠庭公寓大廈亦隨時有倒塌之虞等語，並於同年4月11日由臺北縣深坑鄉公所函報請被上訴人督促改善。嗣臺北縣工務局於90年4月25日邀集專業技師代表至現場勘查後，以90年5月10日北工施字第M2369號函請起造人、承造人、監造人依專業技師公會建議加強基地安全監測，並儘速完成地下室結構體，避免可能之意外狀況發生。惟本件起造人並未依建築法第55條規定申報變更承造人，上訴人自仍屬該建築工程之承造人。況該工程所涉損鄰事宜及未做妥施工場所設施、設備之安全防護等措施，乃上訴人於90年4月11日以存證信函終止該工程契約時即已存在之事實。是上訴人依建築法第58條第1項第3款、第5款、第63條、第66條及第68條規定及上開說明，就其擔任本件工程承造人期間已依法完成之工程部分，自仍應依建築法相關之規定負其承造人之責任，而與其嗣後終止私法上承攬契約或有無合法變更承造人無涉。（二）按建築法第55條第1項規定之目的在於便利主管機關於建築之行政管理，以達成同法第1條所規範之維護公共安全之行政目的。其變動之要件以起造人為發動主體，行政機關僅有依同法第87條規定，於起造人不依法申報備案時，處以罰鍰或勒令停工之權力；而承造人依據建築法之規定，並無請求變更建造執照上承造人記載之依據，故變更承造人必待起造人申報備案，始為合法。系爭建造執照之起造人樟炎公司，雖於91年1月4日以政字第043號函，通知被上訴人其與上訴人間關於系爭工程承攬合約，業於90年4月11日終止之情，惟此通知僅係告知起造人與承造人間之承攬契約業已終止，並非為起造人依建築法第55條第1項規定，變更承造人之申報備案；是臺北縣工務局乃於90年7月9日以北工施字第M4057號函請起造人樟炎公司依法速辦理承造人變更，旨在促請樟炎公司履行建築法第55條之公法上義務。在起造人樟炎公司未依法申報備案變更前，該建築執照之承造人仍為上訴人，仍應負其在公法上之義務。上訴人認上開函令已發生實際上變更承造人之結果，而得不負公法上之義務，顯係誤解。至內政部90年9月2日台90內營字第9085458號函釋乃主管機關基於職權因執行特定法律之規定，所為之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時所依據，學說上稱為「解釋性函釋」之行政規則。內政部前開函示所稱：「倘該承造人已依建築法第63條至第66條、第68條及第69條之規定，做妥施工場所設施、設備之安全防護等措施；且無建築法第58條所規定危害公共安全、妨礙公共交通及衛生之情事，得以行政備案之方式，向主管建築機關辦理註銷承造人名義，停止其法定承造業務。惟其建築工程已依法完成之部分，仍依建築法之相關規定負其承造人之責任。」乃主管機關提醒下級機關注意建築法上承造人所應負之義務，以避免下級機關疏未注意，致使公共安全發生危害，即使主管機關未加以提醒，承造人所負之公法上義務亦不因此而免除，且此與建築法第55條第1項所定起造人之申報備案義務，亦不相衝突。（三）起造人已就系爭工程向建築主管機關申報開工，而未依建築法第55條第1項第4款規定申報工程中止或廢止，因此，於該建築執照有效期限內，均屬建築法第58條所稱「施工中」，起造人、承造人、監造人均應依建築法負其義務及責任，以維護建築基地、鄰房及四周環境之安全，不因其自行停工而免除義務責任。另參以系爭工程經於90年4月25日會勘後，因未進一步改善維護，經被上訴人考量本案工程開挖範圍深廣且緊臨山坡地及住宅大樓，長期停工對原設計用於短期地下室開挖構築所用擋土支撐系統造成影響，且未有進一步改善及維護動作，基於建築管理機關維護公共安全之權責，為防範災害，依建築法第58條規定，以90年7月5日90北工施字第M3686號函上訴人勒令修改並提出公共安全具體改善計畫，上訴人對於上揭90年7月5日90北工施字第M3686號函之處分，表示不服，循序爭訟，經原審91年度訴字第131號判決駁回其訴，上訴人不服提起上訴，經本院判決駁回其上訴而告確定，此有原審91年度訴字第131號判決及本院93年度判字第628號判決附卷可資參照。（四）依前所述，上訴人雖已與起造人樟炎公司終止工程承攬契約，惟仍不能因此解免其本於承造人地位所負建築法公法上之相關責任；況被上訴人於90年4月25日邀集上訴人、臺灣省建築師公會臺北縣辦事處、臺灣省結構技師公會及臺灣省大地技師公會等相關單位進行現場會勘並作成結論，有會勘紀錄附卷可稽，亦為兩造所不爭。而由其結論，足認系爭工程開挖至地下5層後（基礎開挖深度21.3公尺），因長期停工，基地範圍寬廣，距離附近民房僅5、6公尺，對原設計用於短期地下室開挖構築所用擋土支撐系統已造成影響，須由專業廠商於停工期間內加強工地安全維護，隨時注意安全監測系統是否有較大變化產生，並處理工地滲水積水問題（滲水問題有導致周圍土砂流出造成周圍地表沉陷之危險，而地表水流入則易導致擋土排樁之鋼骨結構銹蝕問題），且應儘速完成地下室結構體（地下室結構體若未儘速完工或加強安全維護，倘遭遇大雨或地震，地下層結構恐將有支撐不穩定情事發生，有造成附近民房傾頹、塌陷之虞），以保障工地及周遭居民生命財產安全；參以上訴人係於90年4月11日單方面終止承攬契約，而上開會勘紀錄係同年月25日作成，依會勘紀錄結論內容，可知系爭工程已因長期停工致生公共安全疑慮等語，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院按：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：‧‧‧。三、危害公共安全者。‧‧‧五、妨礙公共衛生者。‧‧‧」建築法第58條定有明文。又主管建築機關於發現施工中之建築物有前述情形，而依前開規定為處分時，應於建築物之承造人、起造人或監造人中擇一為處分，尚非可對承造人、起造人或監造人全體為之。至應對何者為處分，應視施工中之建築物之實際情況，於符合建築法之立法目的下為必要裁量，非容許建築主管機關恣意選擇處分之對象。經查：（一）本件上訴人於88年10月7日與起造人樟炎公司締結建築物結構工程契約，承造系爭建築物，並經申報為該建築物之承造人。系爭工程先後經臺北縣深坑鄉公所函報工程遲滯，恐危及附近居民安全，經臺北縣工務局於90年4月25日邀集專業技師公會代表赴現場勘查，並於90年5月10日函請起造人、承造人、監造人依專業技師公會建議事項改善。嗣臺北縣工務局於90年7月5日函請起造人、承造人、監造人依建築法第58條規定修改，於文到5日內提出就公共安全之具體改善計畫報局備查。經監造人王承熹建築師事務所於90年7月18日函復，建議施工單位加速完成地下建築物或回填為原狀，以穩定附近地質。樟炎公司逾承諾期（91年1月17日）後，函稱未能解決財務問題繼續施工，被上訴人准予暫緩3個月至91年4月17日回填。嗣起造人於91年1月4日函復被上訴人，謂已終止與承造人之工程承攬契約，且承造人已撤離施工人員、機具，起造人亦未能依建築法第55條規定另行覓妥承造人辦理變更，造成工地安全空窗期，無專業廠商預防意外災害發生及處理善後事宜。被上訴人遂以91年5月28日北府工施字第0910246876號函知樟炎公司、王承熹建築師事務所及上訴人，謂系爭工程已違反建築法第58條（被上訴人函贅列第1項）第3款、第5款規定，依同法規定，請立即將地下室回填等情，為原審依法認定之事實。（二）觀之本件被上訴人所為原處分，係同時就本件建築物之承造人即上訴人、監造人王承熹建築師事務所及起造人樟炎公司三人為處分，揆之前開規定及說明，即有未合，訴願決定及原判決悉未予糾正，同有未合。上訴人執詞指摘求為廢棄、撤銷，雖非以此為理由，惟此既涉及法律適用問題，本院自得依職權予以審酌，而認本件上訴為有理由，因將原判決廢棄之，並撤銷訴願決定及原處分。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項前段、第259條第1款、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
第五庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 林 茂 權法 官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
書記官 阮 桂 芬