最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01558號上 訴 人 卯 ○
己○○寅○○癸○○丑○○子○○上 3 人法定代理人 辰○○上 訴 人 壬○○
丙○○辛○○戊○○庚○○乙○○○午○○未○○甲○○
申 ○兼 共 同訴訟代理人 丁○○被 上訴 人 彰化縣二林鎮公所代 表 人 巳○○訴訟代理人 胡宗智律師上列當事人間因徵收補償事件，上訴人對於中華民國94年3月17日臺中高等行政法院93年度訴字第367號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人共有坐落彰化縣○○鎮○○段730、734、736地號土地（下稱系爭土地），於民國59年11月13日經被上訴人劃為都市計畫內之市場用地，現由被上訴人闢建為零售市場，並由其使用、收益，已逾70餘載。上訴人以系爭土地已不屬公共設施保留地，應立即辦理徵收，於92年9月17日向行政院提出陳情，請求督促被上訴人儘早規劃並徵收。案移被上訴人後，被上訴人以92年10月22日二鎮建字第0920015230號函復上訴人，以被上訴人已於日據時期就系爭土地與上訴人先人訂立無償永久使用契約，使用情形符合契約內容等由，否准所請。上訴人不服，提起訴願，經彰化縣政府以93年1月7日府法訴字第0920217025號訴願決定將原處分撤銷，著由被上訴人另為處分。被上訴人於93年3月3日作成二鎮建字第0930000514號函，以：「本案請容俟本所配合未來市場整體興建開發計畫，並於開發計畫案內辨理用地徵收。」上訴人仍不服，提起訴願。其間，被上訴人以93年4月14日二鎮建字第0930004876號函將93年3月3日二鎮建字第0930000514號函撤銷，另為新處分，以：「本所目前財政困難，尚待籌措相關財源，且鎮內尚有其他私有土地作公共設施使用案件須全面清查取得，爰將台端土地列入本鎮20年公設地徵收計畫第4期（110年至114年）計畫內辦理用地取得。」彰化縣政府以原處分已不存在為由，於93年6月2日以府法訴字第0930055874號訴願決定書為訴願不受理之決定，上訴人不服，遂提起本件行政訴訟。主張：（一）被上訴人於49年、64年、65年分別價購其所劃設並已開闢使用之第一零售市場用地，即坐○○○鎮○○段731、732地號土地，足證被上訴人應於49年即開始計畫取得本件系爭土地，惟竟就系爭土地予以漏列。被上訴人屢稱其對於系爭土地有永久使用權，或者以財政困難為由，否准上訴人之請求，惟此已經訴願機關依法撤銷，顯見其拒絕辦理徵收無正當理由。（二）系爭土地從17年計畫作為消費市場用地，至59年都市計畫劃為市場用地，迄今竟然計畫至114年才辦理用地取得，顯見其行政計畫有重大缺失。（三）依都市計畫法第17條、都市計畫定期通盤檢討實施辦法第2條、第24條之規定，對於都市發展進度、發展計畫、財務計畫，均明定其優先順序。本件系爭土地位於二林鎮最繁榮之商圈，業已開闢使用中，且屬於最早期之都市計畫，應列為第1期公共設施用地計畫優先取得，即時辦理徵收補償。（四）系爭土地占第一零售市場（即市場公共設施保留地）面積40%，該市場屬營利性質，計352個攤位，每個攤位每年收取租金新臺幣（下同）7,200元，至今為止約出租75年，總計租金金額為1,875,000,000元，應足夠支付徵收補償地價。況依司法院釋字第336號解釋，本件系爭土地既已開闢營業，應無都市計畫法第50條規定對於公共設施保留地未設取得期限之適用。（五）上訴人先人與被上訴人訂立之契約應為交換土地契約，被上訴人卻將之扭曲為永久無償使用契約，實有違誤。上訴人曾催告被上訴人履行辦理交換土地登記之義務，被上訴人始終置之不理，且於先人之請求權罹於時效消滅後，於37年以應將登記給先人之同一土地，另與第三人謝世鴻訂立交換土地契約書，而由訴外人謝世鴻取得該土地，違反行政程序法第8條規定。再參照內政部75年4月21日台內地字第405187號函，關於高雄市政府已闢建公共設施使用私有土地，待補償案件，如限於經費預算無法一次徵收補償時似宜採協議價購方式，徵得土地所有權人同意後分期償付。準此系爭土地應是待補償案，與一般公共設施保留地同時列入20年取得計畫，顯有違誤，被上訴人怠於行使公告徵收作業之職務，屬行政不作為之處分，致上訴人權利受損，兩者有相當因果關係，依國家賠償法第2條規定，國家自應負賠償責任。另依最高法院85年台上1956號判例，使用機關於依法租賃或有地上權登記或徵收前，其使用私有基地，若無其他合法權源，似難謂有法律上之原因。基地所有人對於因不能使用基地而受之損害，尚無不得依不當得利規定，向使用機關請求，準此，被上訴人否認收取不當利益之答辯理由，亦不足採。被上訴人認為系爭土地自日據時期即已開闢作市場使用至今，已存有公用地役關係云云，與憲法第15條保障人民基本財產權之規定有違。
而上訴人就系爭土地之使用、收益、處分權，完全為被上訴人所剝奪，本件應以請求補償地價為目的，而非以使用土地為目的。被上訴人謂國家始為土地徵收主體，一般人民並無公用徵收請求權之規定云云，顯與法令規定意旨相違背。被上訴人末以財政困難為由，否准系爭土地徵收補償地價云云。惟上訴人屢次申請，屢次為被上訴人否准，其未曾以財政困難為理由，僅一概以先人與其所訂之契約為永久供無償使用契約，或擴充適用公用地役關係於本件，而予否准，足見其從未將系爭土地列入公共設施保留地取得財務計畫，故有關被上訴人20年取得公設地財務計畫，乃屬依法無據。（六）上訴人更正及追加聲明之理由如下：１、變更訴之聲明為應於95年發給地價補償之理由：本件言詞辯論期日為93年12月23日，而依土地徵收條例第10條至第19條規定，徵收作業有一定之程序，則於本件訴訟繫屬中之會計年度內已來不及完成徵收作業，因此系爭土地既然使用情況早已實現，自應納入被上訴人所謂20年公共設施保留地徵收計畫第1期，且排於第1年，於95年辦理徵收補償地價完畢。２、參照最高法院74年台上355號判例意旨，本件行政契約應屬土地交換登記契約，非土地供永久無償使用契約，被上訴人長期片面持永久供無償使用契約之理由，顯有誤會。又上訴人先人已依法善盡告知義務，該行政契約於19年11月19日起2週內，因被上訴人未履行土地交換登記即屬無效，故追加確認上訴人先人洪土背、洪壽、洪闊嘴於日治時期昭和3年6月13日與被上訴人所簽訂行政契約無效。３、確認該系爭土地不存在公用地役關係之理由：本件屬公有零售市場，且土地所有權人在被上訴人無權占有系爭土地開始，即不斷陳情請求返還或徵收。被上訴人類推適用公用地役關係，謂其使用該系爭土地為合法，核與本院45年判字第8號及61年判字第435號判例所示之要件不同。上訴人若不追加提起上開確認之請求，即永無取得土地使用、收益權之日。（七）被上訴人否准依法辦理徵收補償地價，一概以該契約書為基礎；另被上訴人係無權占有，乃因該契約書係無效之結果，上訴人合併前開法律關係，提起課以義務訴訟及給付訴訟，請求被上訴人返還公法上不當得利，兩者之基礎應屬同一。倘永久無償使用系爭土地之行政契約法律關係存在，被上訴人應依行政程序法第146條、第147條有關情事變更原則之規定，補償上訴人無法使用土地之損失；若該永久無償使用土地之法律關係不存在，則類推適用民法有關規定，上訴人有請求返還不當得利之權利。上訴人爰依行政訴訟法第7條、第8條規定，追加原告，合併請求被上訴人賠償損害，及返還無權占有系爭土地所獲不當得利。（八）基上各情，１、上訴人丁○○求為判決：（1）被上訴人應作成下列行政處分：A、被上訴人應於93年度內完成系爭土地徵收作業。B、被上訴人應依法按徵收當期公告土地現值加4成補償地價予上訴人丁○○。（2）被上訴人應給付上訴人丁○○252,000元。此部分嗣更正為：被上訴人應返還上訴人丁○○2,486,040元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。２、上訴人丁○○嗣變更其聲明為：（1）被上訴人應於本訴訟判決確定日起，辦理系爭土地徵收作業程序，並於95年發給地價補償完畢。（2）被上訴人應給付上訴人丁○○2,486,040元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（3）追加聲明：求為確認：A、上訴人之先人於昭和3年6月13日所訂行政契約無效。B、系爭土地上公用地役關係不存在。（4）上訴人丁○○再追加其餘上訴人為當事人及變更訴之聲明：A、確認系爭土地永久供被上訴人無償使用及公用地役之法律關係不存在。B、確認永久無償之使用土地係以交換土地契約為前題之雙務行政契約條件，非獨立契約標的。C、被上訴人應專案於民國95年依法補辦系爭土地徵收並依法辦理發放補償地價作業。D、上訴人未獲徵收補償地價前，被上訴人應依有關法令向上訴人辦理承租。E、被上訴人應返還上訴人丁○○、己○○各3,186,100元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。F、被上訴人應返還上訴人癸○○、丑○○、子○○各1,062,006元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。G、被上訴人應返還上訴人卯○、寅○○各240,798元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。H、被上訴人應返還上訴人壬○○10,298,399元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。I、被上訴人應返還上訴人乙○○○2,059,559元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。J、被上訴人應返還上訴人未○○、午○○、甲○○、戊○○、丙○○、洪敏鴻各1,373,366元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。K、被上訴人應返還上訴人申○4,119,559元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。L、被上訴人應返還上訴人庚○○1,420,245元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：（一）系爭土地係被上訴人與上訴人先人於日據時代訂立契約，約定永久無償供市場使用，及至89年間，上訴人提出陳情將系爭土地依法徵收補償，被上訴人於93年4月14日二鎮建字第0930004876號函復上訴人：「‧‧‧爰將台端土地列入本鎮20年公設地徵收計畫第4期（110年至114年）計畫內辦理用地取得。」此期間被上訴人均依契約內容作市場使用，並於上訴人提出徵收補償4年內給予明確徵收計畫期限，豈有上訴人所稱100年才計畫辦理用地取得。被上訴人僅係需用土地人，有關訂定徵收計畫，亦需全面考量全鎮尚未辦理用地取得案件及公所財源狀況，以維公平原則。（二）系爭土地作為二林鎮第一公有零售市場使用，自日據時代使用至今，已存有公用地役關係，被上訴人依法收取租金以服務鎮民，殊無上訴人指為意圖收取不當利益之情形。（三）參照土地徵收條例第1條第2項、第2條、第14條、第13條、第19條規定，有關系爭土地之徵收核准機關，應為內政部，就應徵收土地擬具徵收計畫並算定補償金額，送請核准徵收機關核准者，為需用土地人；至徵收案確定後，轉發給補償費之機關，則係直轄市或縣（市）政府。（四）土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第57條第2項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收，以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係。又公用徵收僅國家始為徵收權之主體，一般人民並無公用徵收之公法上請求權（本院24年度判字第18號判例）。故人民向國家請求徵收其所有土地之行為，核其性質純屬促請國家發動徵收權之行使而已，非謂人民對國家有公用徵收之公法上請求權存在。本件上訴人既無請求國家或被上訴人為徵收事實行為之權利存在，上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由。（五）上訴人並無請求被上訴人為徵收事實行為之權利存在，則被上訴人徵收行為既未作成，徵收補償自亦無從發生。因此上訴人依行政訴訟法第8條規定，請求被上訴人對系爭土地發給徵收補償費，亦難謂有理由。至上訴人依行政訴訟法第7條規定訴請被上訴人應給付上訴人損害賠償云云，惟據前述上訴人上開所請求之撤銷訴訟既因無理由應予駁回，此部分損害賠償之請求，已失所附麗，亦難謂為有理由。（六）按行政訴訟法第111條第1項規定：「訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。」本件上訴人於93年8月3日提起本件行政訴訟，嗣後又於陳報狀及準備書狀變更追加訴之聲明第2項不當得利之請求，以及追加確認上訴人之先人於昭和3年6月13日所訂行政契約無效及確認系爭土地不存在公用地役關係，依規定顯屬不合法。況且依行政訴訟法第6條規定提起確認訴訟之要件，於確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，本件系爭土地係被上訴人與上訴人先人於日據時代訂立契約約定永久無償供市場使用，系爭土地自日據時代已作為二林鎮第一公有零售市場使用至今，早已存有公用地役權之法律關係，自與行政契約無涉。（七）被上訴人92年10月22日二鎮建字第0920015230號函所為駁回處分，業經被上訴人以93年3月3日二鎮建字第0930000514號函撤銷在案，是以該駁回處分已不復存在，上訴人仍對被上訴人提起本件課予義務行政訴訟，其所提起之行政訴訟核不符合行政訴訟法第4條、第5條規定，是以上訴人所為起訴不合法。退步言之，若上訴人得為該項不當得利之請求，然查上訴人所請求之事項係屬租金性質，充其量亦僅得為5年內租金之請求，超過5年以上之相當租金之請求，依法不合，應予駁回等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者為必要。其所稱依法申請之案件，係指人民依法規之規定對國家享有公法上請求權而言。而土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照）。因此土地徵收原則上只能基於有利於公共事業之公益需要，由國家依法令所定法定程序為之。換言之，土地徵收案件，只有國家才能擔任徵收權之主體，發動徵收程序（本院24年判字第18號判例參照），一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條），尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。其次，司法院釋字第400號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，揆諸法律保留原則，係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎。上訴人以系爭土地占二林鎮第一零售市場（即市場公共設施保留地）面積40%，已開闢作市場營業使用，而請求被上訴人作成徵收處分；及被上訴人應按徵收當期公告土地現值加4成補償地價予上訴人，依上開說明，自非有據。（二）上訴人所有系爭土地，無償供作為市場多年，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本附卷可稽，已具有公用地役關係，依本院45年判字第8號判例及內政部85年11月28日台內地字第8511353號函釋意旨，被上訴人使用系爭土地之行為，難謂無法律上之原因。況系爭土地之所有權現仍屬上訴人所有，有土地登記謄本可證，於公用地役關係發生後，僅使用權之行使受有限制，其所有權之狀況並未發生得喪變更；抑且系爭土地實際供市場使用多年，其受益者為社會大眾，並非被上訴人甚明，上訴人依公法上不當得利返還請求權，訴請被上訴人應給付相當於租金之補償金，亦難謂為合。且若上訴人與被上訴人間有租金私法上糾葛，亦應循民事訴訟以求救濟，亦非向行政法院請求救濟。（三）按「訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴。但經被上訴人同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」為行政訴訟法第111條第1項所規定。１、查本件上訴人丁○○原起訴，請求就被上訴人對於上訴人92年11月13日訴請徵收補償事件，應作以下之行政處分：（1）被上訴人應於本訴訟會計年度內完成系爭土地徵收作業及被上訴人應依法按徵收當期公告土地現值加4成補償地價予上訴人。（2）被上訴人應返還上訴人252,000元不當得利予上訴人（嗣更正為被上訴人應返還上訴人2,486,040元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息）。２、起訴狀送達後變更為：（1）被上訴人應於本訴訟判決確定日起，依土地徵收條例第10條至第19條之規定，辦○○○鎮○○段730、734、736地號土地徵收作業程序，並依上開條例第20條之規定於95年發給地價補償完畢。（2）被上訴人應將返還上訴人2,486,040元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（3）追加確認：上訴人之先人於昭和3年6月13日所訂行政契約無效。系爭土地不存在公用地役關係。３、上訴人再於準備程序終結後言詞辯論前再變更訴之聲明為：（1）確認系爭土地永久供被上訴人無償使用及公用地役之法律關係不存在。（2）確認「永久無償之使用土地」係以交換土地契約為前題之雙務行政契約條件，非獨立契約標的。（3）被上訴人應專案於95年依法補辦系爭土地徵收並依法辦理發放補償地價作業。（4）上訴人未獲徵收補償地價前，被上訴人應依有關法令向上訴人辦理承租。（5）被上訴人應返還上訴人丁○○、己○○各3,186,100元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（6）被上訴人應返還上訴人癸○○、丑○○、子○○各1,062,006元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（7）被上訴人應返還上訴人卯○、寅○○各240,798元整暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（8）被上訴人應返還上訴人壬○○10,298,399元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（9）被上訴人應返還上訴人乙○○○2,059,559元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（10）被上訴人應返還上訴人未○○、午○○、甲○○、戊○○、丙○○、洪敏鴻各1,373,366元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（11）被上訴人應返還上訴人申○4,119,559元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（12）被上訴人應返還上訴人庚○○1,420,245元暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。惟上訴人上開變更及追加，均為被上訴人所不同意，揆諸上開規定，上訴人之訴及其追加及變更之訴，並非合法等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人於原審之訴、變更之訴及追加之訴。
四、本院查：（一）關於原判決駁回上訴人丁○○之訴部分：１、本件原審以人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，縱援引司法院釋字第400號解釋，其結論亦同，上訴人丁○○請求命被上訴人作成徵收系爭土地處分及為徵收補償處分，為無理由，而予駁回，核無不合。２、上訴人提起上訴雖主張：（1）系爭土地屬於都市計畫內市場公共設施用地，被上訴人已依計畫開闢出租使用，非屬司法院釋字第400號解釋所指「都市計畫外之既成道路存有公用地役關係之用地」，必須依據「法律」辦理徵收之例。又依土地法208條第1項第9款、都市計畫法第48條、土地徵收條例第3條規定，系爭土地應予徵收。乃原審判決引用司法院釋字第400號解釋作為依據，適用法令顯有不當。（2）本件系爭土地與於都市計畫未實現公共設施使用前，仍由土地所有權人繼續使用之公共設施用地之本質完全不同，乃本件原判決引用土地徵收條例第8條、本院24年判字第18號判例、司法院釋第425號解釋為理由，而未審及臺灣省各縣市暨鄉鎮公產清查辦法第7條第1項第9款、第16條、第17條規定，其適用法律，亦有違誤等語。３、惟查原判決並非援引司法院釋字第400號解釋，作為判決依據，上訴人謂原判決以之為依據，尚有誤會。另土地法第208條第1項第9款、都市計畫法第48條、土地徵收條例第3條，固就國家得徵收私有土地之要件而為規定，縱認上訴人所主張系爭土地依各該法律規定，應予徵收一節屬實，惟前開各項法律亦非明文規定人民有請求國家徵收其土地之權。又臺灣省各縣市暨鄉鎮公產清查辦法第7條第1項第9款、第16條、第17條，亦僅係就公地如何處理所為規定，仍未明確規定人民有請求國家徵收其土地之權，上訴人以此指摘原判決此部分違誤，並非有理。４、原判決以系爭土地實際供市場使用多年，其受益者為社會大眾，被上訴人並無不當得利，而駁回上訴人此部分之訴，核亦無不合。上訴人提起上訴，雖主張：被上訴人於59年都市計畫時便宜行政，將與上訴人先人訂立之「交換並無償使用契約」，逕調整為「永久無償使用契約」，並將系爭土地作為都市計畫市場用地。惟依行政程序法147條規定：行政契約締結後‧‧‧得於補償相對人之損失後命其繼續履行原約定之義務。原判決就此未予斟酌，置被上訴人應為之對待給付於不顧，違反前開規定等語。惟本件上訴人請求返還者，乃被上訴人之不當得利，此與行政程序法第147條規定所生之給付請求，係源自行政契約之訂立者有別，是於本件，原無適用行政程序法第147條規定之餘地，原審未斟酌行政程序法第147條之規定，自屬當然，並無違法之可言。（二）關於原判決駁回上訴人追加之訴、變更之訴部分：上訴人就此部分提起上訴，並未據提出任何理由，自無從認此部分上訴為有理由。（三）綜上所述，本件上訴意旨指摘原判決求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
第五庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 林 茂 權法 官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
書記官 阮 桂 芬