最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01591號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○被上訴 人 海軍軍官學校代 表 人 丁○○訴訟代理人 鍾義律師上列當事人間因償還公費事件，上訴人對於中華民國94年5月18日高雄高等行政法院94年度訴字第00141號判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人在原審起訴意旨略謂：緣上訴人甲○○於民國（下同）71年8月20日就讀中正國防幹部預備學校（下稱中正預校），畢業後於74年8月升讀被上訴人學校，惟上訴人甲○○因已降期1次須再度降期，經被上訴人於79年2月21日依學生手冊修業規則第41條第2項規定核定予以退學，另依行為時國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法規定，上訴人甲○○應賠償其在校期間之教育訓練費、薪餉及主副食費、服裝費等，合計為新臺幣（下同）66萬4,558元，因上訴人甲○○之家長為公教人員，扣除其應得之眷補及實物補給費4萬5,108元，其實際應賠償予被上訴人之費用合計61萬9,450元。另上訴人丙○○則於上訴人甲○○遭退學時書立保證書，就前開債務向被上訴人為保證，並陳明放棄先訴抗辯權；另上訴人乙○○則就該債務與被上訴人洽妥，同意由其加入承擔債務並分期清償，然上訴人等僅繳付首期5萬2,110元外，其餘款項56萬7,340元迄未繳納，遂提起本件行政訴訟，主張：（一）緣上訴人經被上訴人依被上訴人學生手冊修業規則第41條第2項規定核定予以退學，另依行為時國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法之規定，認上訴人甲○○應賠償被上訴人其在校期間之教育訓練費等，合計為66萬4,558元，惟因上訴人甲○○之家長為公教人員，扣除其應得之眷補及實物補給費4萬5,108元後，其實際應賠償予被上訴人之費用合計61萬9,450元，嗣上訴人丙○○於上訴人甲○○遭退學時曾書立保證書，就前開債務向被上訴人保證倘上訴人甲○○逾期無法賠償，將無異議負責還清所有賠款，並自願放棄先訴抗辯權，故上訴人丙○○與上訴人甲○○就上開債務自應負不真正連帶給付之責；而上訴人乙○○於上訴人甲○○退學時，就該債務向被上訴人請求准由其分期清償，並書立報告書，被上訴人同意之，則就此項償還義務，上訴人乙○○為主債務人非保證人，與上訴人甲○○與被上訴人係因行政契約所生之債權債務關係為不同之法律關係，而二者債務係屬同一目的，僅發生之原因有別，上訴人甲○○與乙○○等二人各負全部給付之義務，一人清償，另一人則免其責任，故其屬不真正連帶債務。而查，上訴人等迄今僅繳付首期5萬2,110元外，其餘款項56萬7,340元迄未繳納，故本於契約之法律關係，上訴人各應負給付之責。（二）按「國軍各軍事學校學員生修業規則」有規定已降期1次，須再度降期者著予退學，此修業規則，有刊載於被上訴人學校學生手冊，入學時發給學生人手1冊，列入交代。查上訴人甲○○於79年2月21日因已降期乙次須再度降期；已符退學規定；上訴人甲○○入學被上訴人學校就讀，自有遵守被上訴人學校修業規則之義務；故修業規定應足構成兩造公法契約之內容，當無疑義。（三）又查經退學、開除學籍學生，依國軍各軍事學校學生退學開除學生賠償費用辦法之規定，通知其家長、監護人或保證人，在1個月內負責賠償在校修業期間一切費用。又上訴人甲○○係經中正預校招考，畢業後升讀被上訴人海軍官校，而中正預校歷年招生簡章亦均登載在校受訓期間因故遭學校開除學籍或退學者，應依國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法繳還在校期間所耗費用。是退學、開除學籍學生應賠償在校費用為上訴人甲○○入學與被上訴人締結公法契約時所明知，而為契約之內容，上訴人自有履行之義務。（四）中正預校之設立係以升讀各軍官學校等為目的之預備學生而設立，該校之學生亦均以將來能進入各軍官學校就讀為目的，故該校所授予之教育為整個培育軍官教育之一環，實不宜割裂之。行為時77年2月26日之國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法第1條雖僅規定，各軍事學校招考之學生於報到入學後，經退學或開除學籍者，應賠償在校期間費用。惟就中正預校學生升讀正期班後始遭退學者，亦未規定毋庸賠償中正預校之在學費用。再者，上開辦法第1條復於79年3月28日修正為「國軍各軍事學校（院班）招考之學生報到入學後，經退學或開除學籍者，除符合本辦法免賠在校費用之規定外，均應賠償在校期間費用。中正國防幹部預備學校畢業之學生，升入正期班或專科班就讀期間，因故退學或開除學籍者，於清償正期班、專科班及中正國防幹部預備學校在校期間費用後，始發給中正國防幹部預備學校之畢業證書」。況依行為時上開辦法第4條規定，上開所得請求賠償之費用亦非歸被上訴人所有，均應解繳聯勤財勤單位，上訴人辯稱被上訴人不得併請求中正預校部分之費用，核無足採。（五）又中正預校原即有國軍軍官幹部預備訓練學校之性質，而本件上訴人甲○○係經中正預校招生而錄取之學生，行為時國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法第1條規定，各軍事學校招考之學生報到入學後，經退學或開除學籍者，應賠償在校期間一切費用。就中正預校學生升讀正期班後始遭退學者，雖未規定應賠償中正預校之在學費用。然依國防部59年5月21日（五九）良諜字第2184號令即規定，仍足證中正預校畢業之學生，升入各軍官學校正期班就讀始遭退學者，應賠償在中正預校就讀期間之費用。此亦與國軍各軍事學校係以培養各軍種幹部之宗旨不相違背，乃為達成行政目的所必要，並未逾越合理之範圍。（六）又關於本件被上訴人請求之金額，早於上訴人乙○○、丙○○請求被上訴人准予分期償還，成立和解契約時，即已載明，上訴人自應受和解契約之拘束，自不容上訴人再為爭執。（七）依據本件上訴人退學時有效之國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法第2條規定賠償在校費用，係包括薪餉及主副食、服裝費、教育訓練費，固未明文「獎學金」亦應賠償，惟被上訴人列入賠償請求項目之「獎學金2萬1,060元」部分，實係由國防部依據「國軍軍事學校學生教育補助費給與標準」核列預算發給，作為其教育訓練給與之一部；此與一般因成績優秀，合乎各種獎學金辦法而給與之獎學金性質不同，其性質仍屬國軍軍事學生教育訓練費用，既屬教育訓練費用，則雖名為獎學金，上訴人仍有賠償之義務。（八）又上訴人應賠償在校費用，係本於公法上契約所生之義務；上訴人役期得否於在校期間折抵，係兵役行政之問題，二者間並無對價關係，自無以彼抵此，得毋庸賠償之問題。況上訴人既免服兵役，本即無權領受義務役薪俸，又如何以此無有之薪俸和規定應賠償之費用相抵。為此請判決上訴人甲○○或上訴人乙○○或上訴人丙○○應給付被上訴人56萬7,340元，以及自94年4月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、上訴人則以：（一）學生申請進入公立學校就讀，全屬於被動接受性質，並無約定條款存在，應視為行政處分，準此，經過體格檢查具有考試資格，考取後進入軍校就讀之學生，承前揭說明屬被動接受之性質；至於，入學前填具中正預校入學志願書，要求學生倘因犯規被開除學籍者，願意賠償在學期間之一切費用，故學生與中正預校簽訂之入學志願書其性質為行政契約之性質；簽訂入學保證書之保證人乃於主債務人不履行債務之時，同負債務履行之責任。（二）被上訴人主張其得以「國軍各軍事學校退學開除學生賠償辦法」為契約內容而請求本件系爭費用；然按司法院釋字第348號解釋文，醫學院學生之所以需要賠償公費，乃因其與學校簽定契約所致，且雙方同意契約之準據為教育部頒布之「國立陽明醫學院醫學系公費學生待遇及畢業後分發服務實施要點」，學生有債務不履行之情事，依據契約中約定之準據法，作為賠償依據；反觀本案，被上訴人於未提出契約情形下，謂上訴人已違反契約，其理尚非明確。參酌被上訴人所提之79年3月28日國防部（79）伸信字第1497號令修正之「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」第3條規定：「學生入學前應取具保證書載明學生及其家長如無力賠償費用時，．．．．．．。」之規定，表明入學前需載具保證書，顯見上訴人於進入被上訴人學校前業已填具入學志願書及保證書。是以得拘束各當事人者，非「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」，而係入學志願書及保證書。（三）另「國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法」自61年頒佈即欠缺法源依據，遲至88年7月14日經總統公佈軍事教育條例後，該辦法始有法源依據，換言之，於上訴人與中正預校簽訂行政契約時，中正預校係以欠缺法源依據之行政命令規範學生之權利與義務，參照司法院釋字第367號、第474號解釋意旨，該辦法顯欠缺法源依據，自與中央法規標準法第5條有違，是以本件被上訴人以不具有法源依據之辦法作為請求之基礎，前提應有上訴人與被上訴人合意以該辦法作為退學時賠償之依據，惟被上訴人未提出任何證明文件，即以上訴人應受其拘束，而作為賠償依據，顯有違法。（四）被上訴人訴請之金額含上訴人就讀中正預校之費用，被上訴人學校與中正預校非同一機關，被上訴人不得代位中正預校請求。按被上訴人學校與中正預校非同一機關：二學校之校長編階、軍種不同；另二學校各有不同之組織編製，另中正預校僅為高中，並無系所之設置，另各學校各有各預算及印信。又中正預校與被上訴人學校所適用之法令依據亦不同，中正預校及被上訴人學校為不同之行政機關，各自所為之行政行為各具有不同之法律效果，則行政契約之主體不同，被上訴人怎得代位中正預校請求呢？參酌被上訴人所提之79年3月28日國防部（79）伸信字第1497號令修正之「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」第3條規定，上訴人於74年8月進入被上訴人學校，該辦法僅適用上訴人就讀被上訴人學校期間之權利義務，非得拘束中正預校就讀期間，是以於中正預校就讀期間乃依據67年3月27日國防部（67）金銓字第939號令修正之「國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法」，基此，被上訴人代位中正預校請求賠償，顯無理由。（五）按行政訴訟法第125條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張拘束，故於撤銷訴訟如認原處分機關所舉事證不足時，即有依職權調查證據認定事實之權責，此並可參本院92年度判字第1633號判決。查上訴人離校時所簽署之一切文件，係被上訴人要求上訴人簽署，否則上訴人無法離校，上訴人當時未接獲離校通知時，需接受被上訴人之命令。又被上訴人起訴之金額，上訴人從未接獲相關費用明細之計算資料。而按被上訴人謂其請求損害賠償之依據係79年3月28日國防部（79）伸信字第1497號令修正之「國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法」，該辦法雖有規定細目薪餉、主副食費用、服裝費用及教育訓練費用，被上訴人就該費用應提出計算依據說明之，又依同辦法第2條第4項敘明：「教育訓練費，自入學之日起至核定退學或開除學籍之日止，以教育階層及各班次之人年經費基準核算之。」惟該基準為何？每年之教育經費為何？又教育經費是否如實撥付被上訴人？被上訴人是否將該經費完全適用於學生之教育上，應請被上訴人舉證。（六）上訴人退學後得折抵全部兵役役期，故縱上訴人應賠償被上訴人（不含中正預校之費用），亦應當扣除上訴人兵役役期之費用為當。按司法院釋字第490號、第455號解釋，併按89年2月2日修正前兵役法第13條規定，國防部爰依上開規定之意旨，訂定「國軍軍事學校基礎教育年資人員折計退除年資統計表」，以為具有軍事學校基礎教育年資人員折算役期之準據。按司法院釋字第455號解釋，志願役軍官退伍年資計算係連同中正預校及海軍官校併同計算，故上訴人退學時被上訴人依據「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」計算上訴人已折抵完畢全部役期，此折抵之役期，為上訴人服兵役之期間，服兵役之地點為被上訴人學校，故被上訴人請求之費用應扣除上訴人服兵役期間所給付之相關費用。（七）上訴人退學後轉服預備士官役，當不必賠償費用；按依現行兵役法第6條、第10條規定，上訴人就讀中正預校及被上訴人學校已折抵全部役期即上訴人轉服預備士官役，即上訴人就讀被上訴人學校期間為服役期間，即上訴人已依憲法第20條盡國民服兵役之義務，怎得再請求返還服役期間之費用，如判准應返還係爭費用，不就等同上訴人以自己之費用服兵役嗎？資為抗辯。
三、原審判決上訴人甲○○或上訴人乙○○或上訴人丙○○應給付被上訴人56萬7,340元，以及自94年日4月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息，其理由略以：（一）軍事學校聯合招考新生簡章中明文訂定在校期間因故遭學校開除或退學學籍者，應依「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」繳還在校期間所耗費用，故依該簡章參加該聯合招生而遭錄取並就讀該等軍事學校者，上開賠償費用辦法即成為契約之內容，訂約當事人均有履行契約之義務，此可參照司法院釋字第348號解釋。查上訴人甲○○是於71年8月20日就讀中正預校，畢業後升讀被上訴人學校，惟於79年2月21日因已降期1次須再度降期，乃由被上訴人依學生手冊修業規則第41條第2項規定核定予以退學，則被上訴人甲○○本於契約之法律關係，而應依據行為時國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法規定，負賠償之責。又本件上訴人乙○○為上訴人甲○○之父親，依其於上訴人甲○○遭被上訴人退學時所書立予被上訴人之報告書內容，復參諸行為時「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」第3條規定，並上訴人丙○○到庭所陳，可知上訴人乙○○簽立上述報告書是為加入作為債務人，並取得分期償還之利益，參諸最高法院49年臺上字第2090號及23年上字第1377號判例意旨，其性質應屬併存之債務承擔，而應與原債務人即上訴人甲○○各負債務之全部給付責任。再按保證人放棄先訴抗辯權者，其與主債務人對債權人均就同一內容之給付，各應負全部之給付責任，而成立所謂不真正連帶債務關係。另關於行政訴訟之一般給付訴訟，依據行政訴訟法第136條規定，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，本件上訴人丙○○就上訴人甲○○遭退學應賠償一事，曾書立保證書表示被保證人如逾期無法賠償，將無異議負責還清所有賠款，並自願放棄先訴抗辯權等語，復辯稱其於書立保證書時並未在場，保證書上的簽名並不是其所簽等語，惟自承其上印章之真正，而私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，參照最高法院37年上字第8816號判例，主張變態事實之上訴人丙○○，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任，而上訴人丙○○又未能舉證證明之，故此保證書即應認其為真正。又關於該保證書之賠款，上訴人甲○○迄今未還清，故就其未清償之款項，上訴人丙○○即應負給付之責，復因上訴人丙○○已放棄先訴抗辯權，而與上訴人甲○○就該債務成立不真正連帶關係。（二）關於上訴人甲○○就讀中正預校期間之費用應否計入賠償範圍之爭執：按行為時國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法對於就讀中正預校學生升讀正期班後始遭退學者，關於中正預校之在學費用應否賠償，固無明文規定；惟各軍事學校設置之目的，即為國家培養可用之軍事人才，而中正預校僅是進行以後軍事人才之預備訓練，必須再就讀其他軍事學校之正期班或專科班，始得謂完成軍事教育訓練。另就國軍各軍事學校退學或開除學籍之學生，所以訂立國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法，乃因該學生之退學或遭開除而無法達成，故該等學生自需就國家花費在其身上之費用予以返還，以符合社會之公平，是雖學生就讀中正預校部分已畢業，是至爾後之正期班或專科班之過程中始發生遭退學或開除情事，其應返還之費用範圍尚應包含中正預校部分之費用甚明，此自國防部59年5月21日（59）良諜字第2184號令，以及79年3月28日修正之上開賠償費用辦法增訂第1條第2項規定，並上開規定復於88年6月9日所修正之內容等賠償辦法修正之情形，更足證之。故關於其於被上訴人遭退學所應賠償之費用，自應包含於中正預校就讀期間發生之費用甚明，被上訴人以其於中正預校業已畢業為由，爭執此部分之費用不應返還云云，自無可採。又國軍各軍事學校遭退學或開除之學生，其賠償之費用，依行為時國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法第1條第1項及第4條規定，亦係依歲入預算收入報繳作業規定解繳聯勤財勤單位可知，所以有「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」規範國軍各軍事學校遭退學或開除之學生為相關公費之賠償，乃重在其原各軍事學校學生以國家公費培育之目的未能達成，是關於得請求遭軍事學校退學或開除之學生賠償公費之學校，應為該應請求賠償之情況發生時之學校，亦即此時依據契約約定得向學生請求賠償之要件始成立，而學校之請求權亦因此始發生，而該學校亦因此得按契約約定內容即「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」之規定向學生求償。又因應賠償原因是發生於嗣後就讀之正期班或專科班，若認不同學校發生之費用應由各個學校分別請求給付，則勢必各個學校需密切聯繫，並分別作業，然此僅是徒增兩造當事人之困擾及麻煩，而此當非「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」規定之本旨。至於嗣後發生請求事由之學校，請求返還之範圍包含前階段中正預校部分之款項，則是因前述中正預校之性質與公費返還之目的使然，核與代位無涉。故上訴人甲○○以被上訴人請求上訴人返還關於在中正預校期間發生之費用，於法有違云云，尚無可採。又上訴人丙○○是因出具保證書予被上訴人，而應對上訴人甲○○之債務負保證之責；另上訴人乙○○則是因出具報告書予被上訴人，而加入承擔上訴人甲○○之債務，而其等出具保證書及報告書之對象既均為被上訴人，則被上訴人本於保證契約及併存債務承擔契約之法律關係，請求上訴人負給付之責，自屬有據；上訴人丙○○、乙○○爭執被上訴人無權請求關於中正預校部分之費用云云，亦無可採。（三）關於上訴人甲○○所為兵役既得折抵，則役期之薪資亦應於應返還之公費額中扣除之爭執部分：按依現行兵役法規定，我國係採徵兵制，即先對特定人作成徵兵處分後，再予徵召入營，與國家之間處於上下支配之軍事勤務關係，兵役法第1條亦明文規定，中華民國男子依法皆有服兵役之義務。至於學生就讀國軍軍事學校，乃其志願考量結果，並其與學校間因退學而發生之諸多權利義務則是本於行政契約之法律關係而發生；可知人民服兵役之法源、法律關係之主體及法律關係之性質，核與學生與就讀之軍事學校間之關係均不相同。至於人民因就讀國軍軍事學校，依據兵役法第13條規定，其在校期間得免除兵役或折抵服兵役期間，則是著眼於人民就讀軍事學校業已接受軍事訓練，故自徵兵制之觀點，認人民已無再接受軍事訓練之必要，而對該軍事學校學生為免除或折抵其兵役期間之利益，亦即該軍事學校學生雖獲得折抵役期之利益，但該段期間尚非兵役法所稱入營服役，況此役期之折抵亦與軍事學校學生之返還公費義務，係屬不同之法律關係，故被上訴人以其已因役期折抵等同有服兵役，爭執本件其應返還之公費，應扣除相當兵役期間之薪資云云，自無可採。（四）關於本件應返還公費金額之爭執：按行為時國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法第2條規定乃被上訴人與上訴人甲○○間行政契約內容之一部分，故關於上訴人甲○○應返還公費之金額，即應依此規定為依據。查本件被上訴人請求上訴人賠償之項目及金額分別為教育訓練費（含獎學金）共10萬9,440元、薪餉38萬8,760元、副食費16萬2,632元、服裝費3,726元，總計66萬4,558元；另其中所謂獎學金，係由國防部依據「國軍軍事學校學生教育補助費給與標準」核列預算，以作為其教育訓練給與之一部，其與一般因成績優秀，合乎各種獎學金辦法而給與之獎學金性質並不相同，故其性質仍屬國軍軍事學生教育訓練費用之一部。又因上訴人甲○○之家長為公教人員，被上訴人乃扣除其應得之眷補及實物補給費4萬5,108元，認上訴人甲○○實際應賠償之金額為61萬9,450元，並扣除上訴人已繳付之第1期5萬2,110元，主張上訴人應返還金額為56萬7,340元，即屬有據。另上訴人甲○○因依規定需退學時，上訴人乙○○及丙○○曾分別出具報告書及保證書予被上訴人，表示願意加入承擔債務及擔任保證人，而觀該報告書及保證書，其等除為分期清償之表示外，並均明確表明願分期返還之公費金額為「61萬9,710元」，是上訴人於清償第1期款後，未依承諾按期清償之情況下，於被上訴人就該保證書及報告書所載數額內之金額提起本件訴訟為請求時，再爭執該金額之計算不明，顯無可採。資為其判決之論據。
四、上訴人上訴意旨略謂：（一）被上訴人稱被上訴人學校學生手冊，入學時發給學生人手1冊，列入交代，然上訴人並未從被上訴人處獲得該學生手冊，對於相互間權利義務規定無從知悉，被上訴人復以該學生手冊修業規則第41條第2項規定核定上訴人予以退學，被上訴人以單方面要求上訴人遵守被上訴人學校修業規定之義務，又未將相關規定明示於上訴人，而有關學生退學、休學、開除學籍之行政處分，攸關學生就學之重大權益，被上訴人自有義務將資訊公開於學生明瞭。復按上訴人於78年5月至78年7月（3年級下學期）間，因病進入左營海軍總醫院治療，其請假天數業已超過規定，然被上訴人並未依據前開學生手冊中軍事學校學員生修業規則第20條第2項之規定核予休學處分，顯見得以拘束雙方者，並非被上訴人據稱之學生手冊修業規則，實則上訴人已處於服役狀態，然而事後卻以該學生手冊修業規則第41條第2項規定核定上訴人予以退學處分，實為不公允且不適當之處分。又自上訴人之入院檢查及一般就診紀錄等，均顯見上訴人已患有高血壓症狀，應未達招生簡章所定標準，此時應即依前開軍事學校學員生修業規則第23條第2項規定，予以退學，究其因乃被上訴人未發給上訴人學生手冊，又未依該規則處理，是其延伸之責任自不應由上訴人負全部責任，況當時上訴人已身體不適，猶須在校繼續接受軍事訓練及一般學業課程，已超乎一般人接受之範圍，校方未給予應有休養或以體格產生變化予以退學，致上訴人於4年級上學期時，課業一落千丈至退學標準，此皆被上訴人隱匿相關資訊所致，復又事隔15年後索討在校期間之費用，實至為無理。另上訴人係志願入營，與一般徵兵入營自為不同，如依校方招生簡章所示，或依被上訴人學生手冊修業規則之規定，校方自應有其義務主動積極對志願入學之學生，就其學能、體位是否仍合於招生簡章所定標準嚴格篩選，以確保其畢業後能勝任軍事勤務，若其體能產生變化，亦應主動予以退學，不應選擇性執行，罔顧上訴人權益。（二）被上訴人以雙方間法律關係為行政契約，惟中正預校與被上訴人為不同之行政機關，分屬不同軍種，中正預校畢業後依學生成績及志願，分發至不同軍種之軍官學校就讀，故學生應重新與各軍種軍官學校再行簽訂入學志願書及保證書，非進入中正預校時所繕具之入學志願書及保證書之效力得拘束被上訴人，亦且契約之主體更易時，應重新繕具契約，故被上訴人主張上訴人及其保證人既簽訂契約，被上訴人即得主張契約之內容，則被上訴人應提出上訴人及保證人所簽訂之志願書及保證書，以釐清雙方權利義務內容。又被上訴人強調「國軍各軍事學校退學開除學生賠償辦法」為契約內容，故依據該辦法請求，非欠缺法源依據，然參照司法院釋字第348號解釋，醫學院學生之所以須賠償公費，乃因其與學校簽訂契約所致，且雙方同意契約之準據為教育部頒布之「國立陽明醫學院醫學系公費學生待遇及畢業後分發服務實施要點」作為賠償依據；反觀本案，被上訴人於未提出契約之情形下，謂上訴人已違反契約，其理尚非明確，再參酌被上訴人提出79年3月28日國防部（79）伸信字第1497號令修正之「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」第3條之規定，業表明入學前需載具保證書，顯見上訴人於進入被上訴人學校前業已填具入學志願書及保證書，是以得拘束被上訴人及上訴人者，並非「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」，而係入學志願書及保證書。又按兩造間係以「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」為學生退學賠償之依據，然該辦法自61年頒布之際，即欠缺法源依據，至88年7月14日經總統公佈軍事教育條例後，該辦法始有法源依據，是於上訴人與中正預校簽訂行政契約時，中正預校係以欠缺法源依據之行政命令規範學生之權利義務，參照司法院釋字第367號、第474號解釋等之意旨，該辦法既欠缺法源依據，自與中央法規標準法第5條規定有違。是被上訴人如欲以不具法源依據之辦法為請求基礎，應即以上訴人與被上訴人間之合意為基礎，否則以該辦法為退學之賠償依據，復未提出任何證明文件，怎得以上訴人受其拘束並據之為賠償法源？既然被上訴人以未經法律授權所制定之行政規則作為契約內容，當然應得契約相對人同意，上訴人從未與被上訴人簽訂有任何入學保證書，自無受契約之拘束可言。（三）原審判決以中正預校學生為將來進入被上訴人學校為作預備，又上訴人賠償之費用歸繳聯勤財勤單位，因此被上訴人得代位中正預校求償，然中正預校與被上訴人為不同行政機關，依據管轄法定主義，各機關有其法定職權，被上訴人如得代位中正預校求償，將侵害中正預校之法定管轄權限；又原審判決未查明被上訴人代位中正預校求償之法律依據為何，如以將來賠償費用歸繳聯勤財勤單位作為可代位之理由，則行政機關提行政訴訟勝訴所獲賠償既均歸國庫，則所有行政訴訟豈不由行政院為應訴機關即為已足？顯見此種邏輯論點之未符法理。再中正預校入學保證書，亦不能拘束學生進入被上訴人學校之規範。（四）縱以被上訴人所主張之「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」為據，然上訴人從未接獲計算明細，被上訴人應將系爭經費核實提出計算基準，並加舉證。另被上訴人請求金額包括「獎學金」部分，然行為時67年3月27日之「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」所定賠償項目，並不包括此部分，是給付金額之計算，亦有疑問。（五）國防部依據89年月2日修正公佈前兵役法第13條規定意旨，訂定「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，以為具有軍事學校基礎教育年資人員折算役期之依據，復按司法院釋字第455號解釋意旨，志願役軍官退伍年資計算係連同中正預校及被上訴人學校併同計算，故上訴人退學時，被上訴人依據前開統計表計算上訴人已折抵完畢全部役期，上訴人就讀中正預校及被上訴人學校，已折抵全部役期，即上訴人轉服預備士官役，而上訴人就讀被上訴人學校期間則為服役期間，此時上訴人係盡憲法所定國民之義務，自不得請求返還服役期間之費用，原審判決未扣除此部分之費用，豈非等同上訴人以自己之費用服兵役？是此折抵之役期，為上訴人服兵役之期間，被上訴人請求之費用應自扣除上訴人服兵役期間應得享有之薪餉、主副食費用、服裝費用、教育訓練費用等相關費用部分等語。
五、本院查：（一）按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條第1項定有明文。次按行政機關基於其法定職權，為達特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。又行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定，行政程序法第149條亦有明文。另依民法第233條第1項前段及第203條規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%」。復按「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」第1條規定：「國軍各軍事學校招考入學之學生在校期間如遭退學或開除學籍者，應賠償其在校期間之費用。」該辦法係主管機關為確保國家培養軍事人才之目的及財政支出之合理性而訂立，作為自願接受公費軍事教育學生訂立行政契約之準據，亦與法律規定無違，本件自得適用。（二）查學生手冊為學校有關學生應遵守事項之規定及學生各項權利義務之記載，通常均於新生訓練時發給學生，上訴人主張其並未從學校獲得該學生手冊，係屬變態事實，應由上訴人負舉証責任，且縱上訴人確未獲得該手冊，亦不影響上訴人應遵守校規規定之效力；又學生手冊規定得予休學及得予退學之規定，並非符合該規定者即應休學或退學，學校仍有視具體個案加以裁量之權，上訴人主張被上訴人於其請假天數超過規定時，即應予以休學，於其患有高血壓症時即應予以退學，自屬對於學生手冊規定之誤解。（三）司法院釋字第348號解釋係以例示之方式說明學校與學生間訂立契約之方式如志願書、保証書之類，惟並非以志願書、保証書為限，其他如招生簡章、學生手冊均可成為學校與學生間訂立契約之方式，本件雖因時隔20餘年，被上訴人未能提出上訴人甲○○入學時之志願書或保証書，惟招生簡章及學生手冊仍非不得作為學校與甲○○間所訂立之契約，此觀軍事學校聯合招生簡章第十二㈠⒎及學生手冊修業規則第42條均有「退學之學生應依『國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法』之規定賠償在校一切費用」之規定自明，上訴人主張被上訴人提不出志願書或保証書，即表示兩造並未訂立公法上契約云云，尚有誤會。（四）上訴人主張被上訴人係以「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」為學生退學賠償之依據，然該辦法自61年頒布之際，即欠缺法源依據，至88年7月14日經總統公佈軍事教育條例後，該辦法始有法源依據，是於上訴人與中正預校簽訂行政契約時，中正預校係以欠缺法源依據之行政命令規範學生之權利義務，自與司法院釋字第367號、第474號解釋及中央法規標準法第5條規定有違云云，惟查上開「賠償費用辦法」並非法規命令，僅係作為兩造訂立契約內容之行政規則而已，既無須法律之授權，自無違反法律保留原則或司法院相關解釋可言。
（五）原審判決對於上訴人甲○○就讀中正預校期間之費用仍應計入賠償範圍、折抵役期期間之薪資不應於返還之公費中扣除、本件應返還公費之項目及金額等各節均有詳細之論述與說明，是原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人甲○○為被上訴人學校之學生，既因故遭退學，而上訴人乙○○係以報告書與被上訴人成立併存承擔上訴人甲○○債務之契約，上訴人丙○○則為上訴人甲○○關於應償還被上訴人公費債務放棄先訴抗辯權之保證人，從而，被上訴人基於行政契約之法律關係，並以上訴人三人就本件債務係屬不真正連帶關係，請求上訴人甲○○或丙○○或乙○○給付被上訴人56萬7,340元，及自起訴狀繕本送達翌日之94年4月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
第四庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 淑 玲法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
書記官 吳 玫 瑩