最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00151號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 甲○○上列當事人間因水土保持法事件，上訴人對於中華民國93年8月12日臺北高等行政法院92年度訴字第4632號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人前因未先擬具水土保持計畫送請被上訴人核定，擅於臺北市○○區○○段三小段第306、307、315地號土地（下稱系爭土地）上開挖整地及興建構造物（水泥地及水池），案經被上訴人以其違反處分時水土保持法第8條、第13條規定，於民國（下同）92年2月14日以府建四字第09203616300號函，依同法第23條第2項、第33條第1項第2款規定裁處上訴人新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並自該處分書收受之日起2年內，暫停該3筆地號土地之開發申請，且應自該處分書收受之日起30日內，自行拆、清除全部違規工作物並植生覆蓋，屆時未辦理者，被上訴人將按次分別處罰，至改正為止。嗣被上訴人於92年5月7日派員至現場複查結果，發現上訴人未依上開被上訴人92年2月14日之函改正期限及指定應行改正事項內容完成改正，乃以92年5月9日府建四字第09203681500號函（即原處分）裁處上訴人8萬元罰鍰，並命其應立即停止一切非法開發使用行為，且應於92年5月31日前自行拆、清除植草磚及游泳池等工作物，並於挖填裸露地表實施全面植生復舊。上訴人不服，循序提起行政訴訟，遭原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：（一）被上訴人自始未給予上訴人應有之陳述及聽證權利，且陳述意見包括「事實上」及「法律上」之陳述，被上訴人卻以行政程序法第103條第5款為由抗辯，不符法治國家原則。至於上訴人委請議員辦現場會勘時，雖如被上訴人主張有予上訴人陳述意見，亦已處分，正如「遲來的正義，不是正義」。（二）上訴人所有系爭
306、307地號土地，依被上訴人所屬都市發展局土地使用分區證明書，其土地使用分區分屬第1種、第2種住宅區，均非係山坡地第1種、第2種住宅區，土地標高75公尺平均坡度百分之3.5，依水土保持法第3條第1項第3款及第7款，即非林地亦非山坡地。（三）倘上訴人之土地屬山坡地或林地，被上訴人卻僅單獨懲處上訴人，未同時取締鄰近同類開發者，則屬濫權裁量並有違平等原則；另被上訴人第1次處分函因上訴人尚未進住未收到，而於同年3月25日收到，於3日內即陳情會勘，會勘後（同年4月17日）即動工，且於同年5月10日植生覆蓋完成，表示上訴人為守法之人，亦證明1次罰鍰已足夠達成行政執行之目的，至於管制罰（暫停2年開發）後，在未給予輔導、協助及建議下，又以植草磚不符水土保持法，再次處上訴人罰鍰及管制罰，有違行政程序法第7條及第167條，被上訴人祇要上訴人盡義務而不給予權利，且棄法於不顧，有違公平誠信原則及一事不二罰原則。（四）倘上訴人應依法拆除復原，應從會勘後或接市議會函起30日（92年4月10日至5月10日或同年4月16日至5月16日），而被上訴人所限定完成日（92年4月30日），係屬無法實現之事，且上訴人亦報備告知懇請延期，故被上訴人92年5月7日的複查行為，即有違會勘之結果；且被上訴人以植草磚不符水土保持法為由，再處罰鍰，然植草磚屬綠化之1種（臺北市政府79年4月17日79府工建字第79021818號函參照），被上訴人不僅用法違誤，行為恣意且濫權裁量。為此，訴請撤銷訴願決定及原處分等語。
三、被上訴人則以：（一）上訴人未經申請核准，於系爭土地上違規開挖整地、鋪設水泥地面及建造游泳池等行為，案經被上訴人發現現場違規事實明確，且經詢問現場人員得知業主係上訴人；又92年4月10日由上訴人委請陳議員碧峰辦理之現場會勘，被上訴人亦給予上訴人陳述意見之機會。（二）又上訴人所有系爭306、307地號土地係經被上訴人公告適用山坡地保育條例及水土保持法之山坡地範圍。另山坡地保育利用條例第30條業於87年1月7日刪除，且罰鍰金額業已修訂為6萬至30萬元，故被上訴人依水土保持法處分，並無違誤。（三）被上訴人於92年2月14日處分書主旨中明定上訴人應自處分書收受之日起30日內完成改正，依上開處分書回執，上訴人收受日期為92年3月25日，被上訴人之巡查人員到現場複查日期為92年5月7日，期間顯已逾30日；另92年4月10日由上訴人委請陳議員碧峰辦理之現場會勘，被上訴人與勘人員亦告知王文成（代替上訴人出席者）應依上開處分書指定改正事項辦理，將違規鋪設之水泥地面及興建之游泳池拆、清除後實施植生復舊（覆蓋率須達70%以上）工作，惟92年5月7日複查結果，上訴人並未將違規興建之游泳池拆除，而拆除違規舖設之水泥地面改舖植草磚部分與上開處分書指定應行改正事項內容亦不符，是被上訴人已給予上訴人陳述意見之機會，且訂相當期限給予上訴人完成改正，而上訴人卻未依規定辦理，被上訴人依水土保持法第33條第2項，連續處分，此係依法行政，並無違誤等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人未經申請核准，於系爭土地上違規開挖整地、鋪設水泥地面及建造游泳池等行為，案經被上訴人於91年1月23日當場查獲，發現現場違規事實明確，且經詢問現場人員得知業主係上訴人，依行政程序法第103條第5款，得不給予陳述意見之機會，況本件上訴人所不服之原處分，處分前上訴人曾向市議員陳碧峰陳情，由臺北市議會訂於92年4月10日前往現場會勘，被上訴人已給予上訴人陳述意見之機會。（二）上訴人所有系爭306、307地號土地係屬被上訴人報奉行政院79年2月2日台79年農01893號函核定，且經被上訴人79年2月26日79府建五字第79006435號公告自79年3月1日起適用山坡地保育利用條例之山坡地範圍；亦屬被上訴人報奉行政院84年11月29日台84農42282號函核定，並經被上訴人84年12月8日84府建五字第84087387號公告適用水土保持法之山坡地範圍，是系爭土地係屬水土保持法適用之範圍，洵堪認定；又山坡地保育利用條例第30條業已刪除，且同法第35條第1項罰鍰金額業已修正為6萬至30萬元，被上訴人依水土保持法予以處分，並無違誤。（三）被上訴人於92年2月14日函之處分書主旨中明定上訴人應自處分書收受之日起30日內完成改正，而上訴人收受日期為92年3月25日，則上訴人應完成改正之日期應為92年4月24日，被上訴人到現場複查日期為92年5月7日，顯已逾上訴人應完成改正期間之30日，該30日完成改正期間不因上訴人向市議員陳情而變更或延長，況於現場會勘時，亦告知代理上訴人出席者王文成應依上開處分書指定改正事項完成改正，並無任何允許上訴人延期改正之記載或承諾。而植草磚亦係水泥地面之一種，尚難認上訴人改舖植草磚即係已完成改正，被上訴人所為處分並未違反誠信原則。又上訴人雖然只有1個自然意義之持續違法行為，但卻違反兩個法定之作為義務，一個是在水土保持地區開發經營未先擬具水土保持計劃送請核定，一個是未於被上訴人所定之改正期限前完成改正，前者是違反水土保持法第33條第1項第2款，後者係違反同條第2項，兩者所違反之規範目的、內容並不相同，尚不得以同一行為視之，尚難謂被上訴人違反一事不二罰原則；至於上訴人既未舉證證明被上訴人有何單獨懲處上訴人，未同時取締鄰近土地同類開發者之情事，空言指摘被上訴人違反平等原則，自無足取。從而，上訴人並未將違規興建之游泳池拆除，而拆除違規舖設之水泥地面改舖植草磚部分與前處分指定應行改正事項內容並不相符，被上訴人乃依水土保持法第33條第2項、第23條第2項裁處上訴人8萬元罰鍰，並命其應立即停止一切非法開發使用行為，且應於92年5月31日前自行拆、清除植草磚及游泳池等工作物，並於挖填裸露地表實施全面植生復舊，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等語，而為駁回上訴人在原審之訴之判決。
五、上訴人上訴意旨復以：（一）被上訴人的連續處罰皆以水土保持法第23條及第33條第1項第2款為處分，是屬單一之行為，則僅得為一次之處罰，非如原判決認一個處罰未事先擬具水土保持計畫送請核定，一個未於被上訴人所定之改正期限內完成改正，而非同一行為，有本院84年度判字第1600號判決可供參照。又上訴人已提出航照圖，均顯示上訴人之鄰地皆違反水土保持法，況上訴人所持之土地是合法建地，亦有合法之使用執照，則相同事物卻有不同處理，實難謂無違平等原則，原判決當然違背法令。（二）上訴人於92年3月25日接獲被上訴人92年2月14日之處分書，並於同年同月28日委請議員陳情，並於同年4月10日會勘，全依處分內容改正並於同年5月10日完工，已依限期改正，且上開處分書亦僅要求30日改正並無完工之意；至於有關實施仍不合水土保持規範，僅在於植草磚部分，然被上訴人之上級機關行政院農業委員會並未禁止鋪設植草磚為改正事項，且被上訴人上開92年2月14日之處分書亦無指示不可採植草磚，而植草磚依建築法規亦為可涵養水分的綠化物，實不知被上訴人如何認定上訴人不合水土保持技術規範，有違行政程序法第5條、第10條之規定。為此，訴請廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分等語。
六、本院查：
（一）按「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護．．．五、於山坡地或森林區內開發建築用地．．．或其他開挖整地。」「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，．．其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。」「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。」「有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：．．．二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。」分別為處分時水土保持法第8條第1項第5款、第13條第1項、第23條第2項、第33條第1項第2款及第2項所明定。又立法者對於違規事實一直存在之行為，考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉舉發其違規事實之次數，作為認定其違規行為之次數，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，業經司法院釋字第604號解釋在案。上述水土保持法第33條第1、2項不僅分別為處罰之明文，並該條第1項第2款乃就水土保持義務人因同法第12條至第14條所規定行政義務之違反，所為之行政罰；至於同條第2項性質上則屬因水土保持義務人不為義務之履行，而為之執行罰，故其二者本質即有不同，更不生是否違反一行為不二罰之問題。
（二）經查：1、本件上訴人係因於系爭土地上開挖整地及建有水泥地及水池，經被上訴人以其違反處分時水土保持法第8條、第13條規定，以92年2月14日以府建四字第09203616300號函（下稱第1次處分）依同法第23條第2項、第33條第1項第2款規定裁處上訴人6萬元罰鍰，並自該處分書收受之日起2年內，暫停該3筆地號土地之開發申請，且應自該處分書收受之日起30日內，自行拆、清除全部違規工作物並植生覆蓋。嗣因被上訴人於92年5月7日派員至現場複查，發現上訴人並未將違規興建之游泳池拆除，而拆除違規舖設之水泥地面改舖植草磚部分亦與第1次處分指定應行改正事項內容不符，乃以92年5月9日府建四字第09203681500號函（即原處分，下稱第2次處分）裁處上訴人8萬元罰鍰，並命其應立即停止一切非法開發使用行為，且應於92年5月31日前自行拆、清除植草磚及游泳池等工作物，並於挖填裸露地表實施全面植生復舊等情，乃原審依法所確定之事實；而依被上訴人第2次處分書第5點關於「違反事實：未依本府九十二年二月十四日府建四字第○九二○三六一六三○○號處分書改正期限及指定應行改正事項內容完成改正。」之記載，可知，被上訴人第2次處分係因上訴人遭第1次處分後未依限及指定改正事項改正之故；是被上訴人第2次處分之依據應為水土保持法第33條第2項甚明，並被上訴人亦已於原審答辯狀中敘明第2次處分之法律依據為水土保持法第33條第2項，以更正處分書中關於第33條第1項第2款之誤載。而依上開所述，水土保持法第33條第1項第2款與同條第2項所為處罰之規範，乃法律之明文規定，且其規範之本質亦不相同，並不生是否一行為二罰之問題，故原判決以第1次處分是依水土保持法第33條第1項第2款，第2次處分係依同條第2項，兩者之規範目的、內容並不相同，尚難謂有違一行為不二罰原則，即無不合。上訴意旨執與本件不同事實之本院84年度判字第1600號判決，指摘原判決違法，自無可採。2、又原審已依其調查證據之辯論結果，就系爭土地為水土保持法所稱之山坡地，上訴人為水土保持義務人；被上訴人於92年5月7日派員複查時，發現上訴人並未將違規興建之游泳池拆除，而拆除違規舖設之水泥地面則改舖植草磚，因植草磚亦係水泥地面之一種，尚難認上訴人已完成改正；並第1次處分主旨中明定上訴人應自處分書收受之日起30日內完成改正，而上訴人是於92年3月25日收受該處分書，故上訴人至被上訴人92年5月7日派員複查時，猶未完成改正，自屬未依限完成改正等情，詳述其得心證之理由，亦與證據法則及經驗法則無違。至於證據取捨與當事人希冀者不同，致認定事實異於當事人之主張，自難指為原判決違法。另於山坡地開發建築用地或為其他開挖整地行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，乃處分時水土保持法第8條及第13條所明定，並上訴人因違反上述規定復經被上訴人以第1次處分限期改正，故上訴人對其有依限改正義務乃為其所明知，則基於不法者不得主張平等權之原則，上訴人再執平等原則指摘原判決違法，自無可採。
3、綜上所述，原判決以上訴人因未依限將違規興建之游泳池拆除，而拆除違規舖設之水泥地面改舖植草磚部分與第1次處分指定應行改正事項內容並不相符，而將原處分及訴願決定予以維持，並無不合。上訴意旨，指摘原判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 9 日
第五庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 2 月 9 日
書記官 張 雅 琴