最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01520號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 高雄市政府教育局代 表 人 乙○○上列當事人間因有關教育事務事件，上訴人對於中華民國94年1月31日高雄高等行政法院92年度訴字第1172號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國（下同）72年8月1日起由高雄市建國國小自行聘用，擔任該校附設幼稚園自立班教師，至77年因該園招生不足，而於77年9月30日離職。嗣78年2月間被上訴人辦理幼稚園教師納編案，上訴人因非現職人員故未予納編。此後，上訴人一再以復職納編為由向被上訴人提出陳情，均未獲允准。又上訴人於92年1月23日再向被上訴人申請，請求被上訴人依據被上訴人77年7月8日七七高市教育三字第19261號函覆訴外人王同琴陳情之內容，准予留任建國國小及提供該年度幼稚園教師甄選資料等，被上訴人遂於92年2月7日以高市教三字第0920002780號函覆上訴人略以：「．．．台端要求復職乙節，經查已向建國國小提起訴願及行政訴訟等救濟在案，並經高雄高等行政法院90年度訴字第1491號裁定駁回、最高行政法院91年度裁字第1256號裁定抗告駁回。另有關本局77年幼稚園教師甄選等資料，因已逾14年，相關資料已無案可稽，歉難提供。」等語，上訴人不服，提起訴願，經高雄市政府決定不受理上開函覆關於申請留任部分之訴願，其餘部分之訴願則予以駁回，上訴人仍表不服，遂就上開函覆關於申請留任部分提起本件行政訴訟。
二、上訴人在原審起訴主張：㈠查被上訴人77年7月8日77高市教育三字第19261號函說明三略以：「本局本學年度預定辦理幼稚園教師甄選，其缺額係由原編製29所國小附設幼稚園及市立前金幼稚園調回國小後所空出。本市各國小附設自立班教師可報名參加甄選，錄取後依成績先後公開分發，未錄取者，仍可留任原幼稚園服務。」是被上訴人早知辦理該年度教師甄選，然上訴人77年9月30日因減班成為超額教師，請求被上訴人處理，惟被上訴人卻告以上訴人遭建國國小減班裁聘，並以78年3月23日高市教忠秘字第361號函謂：「本局如有辦理進用幼稚園教師之甄試，歡迎台端參加報考。」則被上訴人既知有國小教師歸建致有幼稚園教師缺額，卻不依法將上訴人移撥，而要上訴人參加考試，即屬違法。且上訴人為合格幼稚園教師，領有高雄市幼稚園教師證書，被上訴人應比照「國民中小學教育人員甄選儲訓及遷調辦法」，組成遷調審查小組，並依「高雄市國民小學減班超額教師請調及撥調處理要點」，將上訴人移撥，被上訴人怠為處理，已損及上訴人工作權益。㈡依高雄市國民小學教師調動暨師院畢業生分發處理原則第4點、第12點第1項、國民中小學教育人員甄選儲訓及遷調辦法第3條及第18條規定，是減班超額教師之調撥為被上訴人之責任至明。再者，上訴人在建國國小服務已12年餘，並無自動請辭，且信賴被上訴人依法會將上訴人納編，更不可能會離職。從而訴願機關未查明事實、公正審酌，引用錯誤法條、判例，為上訴人不利之決定，自難謂合法。㈢本件上訴人於65年8月即由建國國小依「幼稚園設置辦法」，並依「台灣省省縣市立各級學校教職員遴用辦法」第49條遴用程序一，幼稚園教員為聘任制，由校長遴選合格人員，報請教育廳核定聘任。據此，上訴人為高雄市政府所聘用，非被上訴人所稱為建國國小聘用，故應依人事管理法規辦理，是被上訴人未將減班超額教師依法移撥及留任，即屬違法。另上訴人自始並無離職，被上訴人認上訴人已離職非事實。再據，「高雄市國民小學分層負責明細表」學校人事單位，聘派調項目1教職員派調免聘兼案件之審核與陳報，由主任擬辦後，由校長核定，建國國小未依法陳報，是否解聘、不續聘，均屬不確定，故被上訴人以上訴人非現職人員，無法納編，依法無據。㈣按是否為行政處分，應探求行政機關之真意，從實質上認定，不得拘泥所使用之文字。據此，本件上訴人申請留任，為被上訴人以92年2月7日以高市教三字第0920002780號函拒絕，並已對外發生法律效果，應認係行政處分，且屬違法行政處分，上訴人自有權請求法院將之撤銷，並請求判命被上訴人回復上訴人教師身份。為此求為撤銷原處分及訴願決定，及被上訴人應依上訴人92年1月23日之陳情函內容，作成准上訴人留任為高雄市建國國小附設幼稚園教師之行政處分之判決等語。
三、被上訴人則以：㈠上訴人曲解被上訴人於77年7月8日回覆訴外人王同琴女士之公函之意，認為可於自立班離職後，因有該函之說明而可再申請回任其原任職之建國國小附設幼稚園自立班教師乙職，所生誤解係屬上訴人斷章取義，蓄意曲解所致。㈡次依前「台灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」第11條規定，各校附設自立班教師之聘用，係屬學校權責，由各校校（園）長依行為時符合資格之人員予以聘用，其聘僱主體並非被上訴人，上訴人既非被上訴人依法派用之人員，被上訴人對渠並無任何義務予以安置或留任，是以上訴人於77年建國國小因招生不足離職後，要求被上訴人應予以留任或復職，而被上訴人既非聘僱之權責機關，上訴人之訴即屬無據。㈢又據被上訴人於92年2月7日以高市教三字第0920002780號函函覆上訴人之內容以觀，該函內容僅係說明上訴人所詢事項業經行政訴訟確定，應受其拘束之陳述，為單純之事實敘述及說明，並不對外發生准駁之具體法律效果，自非行政處分，且上訴人確已針對復職之主張，向聘僱學校建國國小提起行政救濟，並經鈞院90年度訴字第1491號裁定駁回上訴人之訴，及最高行政法院91年度裁字第1256號裁定駁回其抗告確定在案，依行政訴訟法及訴願法「一事不再理」之規定，上訴人即無訴願及行政訴訟之餘地。㈣「高雄市國民小學減班超額教師請調暨撥調處理要點」其適用對象係指編制內教師，而上訴人係依據台灣省政府62年8月8日第04631號「台灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」規定由高雄市建國國小自行聘僱，擔任該校附設幼稚園自立班之教師，其並非經高雄市公立幼稚園教師甄選錄取後由被上訴人依法派任之教師，亦非高雄市通過納編後編制內之教師，且渠減班移撥之訴求亦經最高行政法院89年度裁字第1174號裁定駁回確定，及高雄高等行政法院91年9月26日91年度訴字第587號裁定駁回上訴人之訴及最高行政法院92年10月13日92年度裁字第1437號裁定駁回其抗告等，故上訴人移撥訴求既經二次最高行政法院裁定確定，則應受其拘束，惟上訴人猶執前詞，堅稱其為減班移撥教師，顯係以浪費行政及司法資源為手段以遂其目的，僥倖心態實不足取等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠上訴人原所任職之建國國小乃係依據台灣省政府教育廳62年8月8日（62）88教四字第04631號函頒布之「台灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」成立該校之自立幼稚班，而上訴人自65年8月1日起在該校附設自立幼稚班擔任助理教師，至72年8月1日始由建國國小自行聘用擔任該校附設自立幼稚班教師，迄77年因學校自立幼稚班招生不足，故未續聘，並於80年4月12日發給上訴人離職證明書，載明離職原因為減班超額（詳參高雄高等行政法院93年度訴字第388號判決）。㈡又上訴人於72年8月1日擔任建國國小附設自立幼稚班教師，乃係由建國國小（原判決誤寫為被告）依上開試行要點第11條規定，由自立幼稚班自行遴聘，其進用方式核與公立國民小學附設幼稚園之教師不同，亦即上訴人並非經主管教育行政機關即被上訴人遴選而後派任之合格教師，則上訴人就其擔任建國國小附設自立幼稚班教師，與建國國小間之法律關係應屬私法上契約關係，此亦經最高行政法院91年度裁字第1256號確定裁定表示法律見解在案。準此，上訴人於72年8月1日受聘擔任建國國小附設自立幼稚班教師，則與其發生權利義務關係者乃為建國國小，故凡與渠等間契約有關係者包括聘用、解聘、續聘或其他因而衍生之各種權利義務，自應依建國國小成立附設自立幼稚班之法令（即試行要點）及兩造間之聘書內容之規定為之。是上訴人如欲留任擔任建國國小附設幼稚園教師，其請求之對象自應向與其發生契約關係之建國國小為之，方屬正辦。申言之，上訴人既非被上訴人依法派用之教師，則被上訴人並無准許上訴人留任擔任建國國小附設幼稚園教師之權限，是被上訴人據此而否准上訴人之申請，尚無不合。從而上訴人向被上訴人申請留任乙事，即屬無理由。
五、上訴意旨除重複其於原審之主張外，略謂：㈠本件原審未就上訴人於言詞辯論意旨狀內指摘謂幼稚教育法70年11月6日公布後，教育部71年2月5日以（71）國字第03660號函主旨：現行幼稚園設置辦法與幼稚教育法牴觸及重複部分不得適用。又72年5月24日台（72）國字第19285號函於幼稚教育法施行細則發布後，已將幼稚園設置辦法（即臺灣省62.8.8所訂之「臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」）廢止在案。亦有被上訴人72年6月3日七二高市教育三字第12602號函發文本市公私立幼稚園廢止在案。又臺灣省廢止試行要點後，另訂「臺灣省國民小學試辦附設幼稚園實施計畫」。被上訴人並未訂有相關法規因應，實屬違法濫權及行政怠惰，又續用廢止之法令，即屬違法、違反依法行政原則、且違反法律（幼稚教育法）規定。依中央法規標準法第22條第2項、第11條，行政程序法第158條第1項第1款，憲法第172條規定，命令抵觸憲法或法律者無效。在同意旨狀內，上訴人聲請依行政訴訟法第196條請求判決回復原狀（即現職教師身分），原審未就上訴人所指摘法規認定事實，依職權調查證據，並將上訴人所引法規逕行排斥而不用，明顯違反司法院第137號解釋及憲法第80條規定。㈡原審所引被上訴人覆函高雄高等行政法院、最高行政法院，查與本件上訴人向被上訴人申請依據被上訴人77年7月8日77高市教育三字第19261號函說明三略以：「其缺額係由原編制29所國小附設幼稚園及前金幼稚園部分教師調回國小後所空出。．．．」有被上訴人函文為證，被上訴人所引，原審自堪信為真實，與上訴人申請留任案無涉，併此說明。上訴人77年9月30日為減班超額教師，且被上訴人已知（77年7月8日）有教師缺額，上訴人服務學校建國國小有吳碧霞老師調回國小，另有空出缺額，依此上訴人理應不會成為超額教師，此有上訴人94年1月18日言詞辯論意旨狀理由四即有指摘，原審未就此審酌，顯有違反司法院釋字第137號解釋及法官守則，審判不公。㈢原審所引試行要點已於72年幼稚教育法發布後已廢止適用。建國國小附設幼稚園雖以試行要點成立該校自立幼稚班，該試行要點或幼稚園設置辦法並無規定招生不足減班超額不續聘或離職規定，被上訴人未依法糾正本市建國國小違法濫權，未將超額教師依教育部訂之遷調辦法及被上訴人訂之移撥處理要點、處理原則移撥，已違反幼稚教育法第12條訂「幼稚園園長、教師登記檢定及遴用辦法」第11條規定：經登記或檢定合格之教師，得轉任他省（市）教師。第12條規定：幼稚園教師之遴用，應注意其對國家之忠誠及品格之健全。本件上訴人當適用77年行為時之幼稚教育法及其授權訂定之遴用辦法，而非原審判決理由所謂之招生不足，故未續聘載明離職，均屬違法。另原審所引詳參高雄高等行政法院93年度訴字第388號判決，與本案無涉。㈣另按教育人員任用施行細則第19條規定：各級學校對聘約期限屆滿教師不予續聘時，應於聘期屆滿一個月前，書面通知當事人，並報經主管教育行政機關備查。第33條規定，各級學校教職員之異動，應定期報請主管教育行政機關備查。上訴人之減班超額，如不續聘，建國國小亦應於77年6月30日書面通知上訴人，異動亦需呈報被上訴人，但本案建國國小均未依法書面通知上訴人，被上訴人均未予監督糾正，原審亦未查及此，即屬違法。㈤本件原審將上訴人申請留任，將與最高行政法院91年度裁字第1256號裁定相繩，難謂適法。原審未就上訴人言詞辯論意旨狀所引全部法規，為何不予採用之理由載明於判決內，即屬違背法令。上訴人依行政訴訟法第196條聲請回復原狀（回復上訴人教師工作權及服公職之權），原審亦未載明於判決理由中，即率爾駁回上訴人之訴，即屬違背法令。另本件被上訴人違法誠信原則、信賴保護原則。為此請求撤銷原處分、原決定、原判決，依申請留任高雄市建國國小幼稚園教師，77年調回國小空缺學校名額，並回復上訴人教師身份等語。
六、本院查：㈠按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定
駁回之。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第一百零七條第一項第十款所明定。又依行政訴訟法第四條第一項之規定，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依行政程序法第九十二條第一項、訴願法第三條第一項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。另行政機關所為單純事實之敍述或理由之說明，既不因該項敍述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願及行政訴訟（撤銷訴訟），本院四十四年判字第十八號、六十二年裁字第四十一號亦著有判例。又行政訴訟法第五條規定：人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。而此所謂「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關為准駁或特定內容之行政處分者而言，如法令未賦予人民申請行政機關作成行政處分之權利，則其陳情、檢舉、建議或請求之作用僅能促使行政機關注意行使職權，行政機關之答覆對外並不發生准駁等法律效果，即非行政處分。是若無行政處分存在或非人民依法申請之案件，即無循訴願及提起撤銷或課予義務訴訟之餘地。
㈡本件上訴人原所任職之建國國小乃係依據台灣省政府教育廳
62年8月8日（62）88教四字第04631號函頒布之「台灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」成立該校之自立幼稚班，而上訴人自65年8月1日起在該校附設自立幼稚班擔任助理教師，至72年8月1日始由建國國小自行聘用擔任該校附設自立幼稚班教師，迄77年因學校自立幼稚班招生不足，故未續聘，並於80年4月12日發給上訴人離職證明書，載明離職原因為減班超額。又上訴人於72年8月1日擔任建國國小附設自立幼稚班教師，乃係由建國國小依上開試行要點自行遴聘，其進用方式核與公立國民小學附設幼稚園之教師不同，亦即上訴人並非經主管教育行政機關即被上訴人遴選而後派任之合格教師，則上訴人就其擔任建國國小附設自立幼稚班教師，與建國國小間之法律關係應屬私法上契約關係，此經本院91年度裁字第1256號確定裁定表示法律見解在案。準此，上訴人於72年8月1日受聘擔任建國國小附設自立幼稚班教師，則與其發生權利義務關係者乃為建國國小，故凡與渠等契約有關係之事項，包括聘用、解聘、續聘或其他因而衍生之各種權利義務，自應遵照建國國小成立附設自立幼稚班所依據之法令（即上開試行要點）及上訴人所受聘書之規定。是上訴人如欲留任建國國小附設幼稚園教師，其請求之對象自應向與其發生契約關係之建國國小為之，方屬正辦。申言之，上訴人既非被上訴人依法派用之教師，法令亦未賦予台灣省國民小學附設自立幼稚園自行遴聘之教師，有向該管教育主管機關申請留任（或恢復為）原屬國小附設自立幼稚園教師之權利，且被上訴人並無准許上訴人留任（或恢復為）建國國小附設幼稚園教師之權限，則上訴人於92年1月23日向被上訴人所提請求，即難構成「依法申請之案件」，而被上訴人於92年2月7日以高市教三字第0920002780號函所為前述答覆，既無從對外發生准駁之法律效果，自非行政處分。且觀被上訴人之答覆內容僅係對於上訴人陳情事項，就其已知處理過程及結果為說明，並未對外發生何種法律上效果，以此而言，亦非屬行政處分。綜上所述，本件既無行政處分存在，亦非人民依法申請之案件，揆諸前開說明，上訴人自不得對之提起訴願及提起行政訴訟，訴願決定不予受理，並無不合，上訴人復提起本件撤銷及課予義務訴訟，自屬於法不合，本應依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定，逕予裁定駁回，原審認被上訴人所為前述答覆係屬否准的行政處分，而從實體上加以審酌，雖有未洽，但其判決駁回上訴人之訴，結論並無不合，仍應予以維持。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
第三庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 林 茂 權法 官 侯 東 昇法 官 黃 淑 玲法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 9 月 15 日
書記官 彭 秀 玲