最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01675號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 乙○○
丁○○被 上訴 人 南投縣埔里地政事務所代 表 人 丙○○上列當事人間因更正土地登記事件，上訴人對於中華民國94年5月4日臺中高等行政法院94年度訴字第48號判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人在原審起訴意旨略謂：緣座落於南投縣○○鄉○○段650之1、651及651之1地號等三筆土地，係於民國（下同）56年8月2日登記為中華民國所有，並以財政部國有財產局為管理者。上訴人認該三筆土地係由其祖父乙○○所有座落於南投縣○○鄉○○段○○○號土地分割而來，為乙○○所有，被上訴人於56年8月2日逕行登記為國有，顯有違誤，又乙○○欲將該三筆土地贈與上訴人，爰提起本件行政訴訟，請求被上訴人應將上開土地所有權移轉登記予上訴人，其主張略以：（一）按上訴人之祖父即上訴人訴訟代理人乙○○所有座落於分割前南投縣○○鄉○○段○○○號土地，於38年間業經省政府地政局勘查並更正日據時代測量之謬誤，確認面積為1甲3分5厘5毛5糸（經換算等同於1萬3,146平方公尺）。
惟50年間於政府辦理公有土地放領時，竟於未通知乙○○之情況下，將其私有土地混雜測量，並將國姓段46地號土地分割為國姓段46、46之1至46之6、651、651之1地號土地，以及650之1地號之部分土地。隨後被上訴人並將前述國姓段65
1、651之1及650之1地號部分土地，以「無主土地業經公告期滿，無人異議」為由，逕為登記國有，違法損及人民權利。乙○○於93年間發覺前揭情事後，隨即向被上訴人口頭提出異議，惟被上訴人竟口頭以「國有土地已經更正交換完成」為由，拒絕處理。雖被上訴人否認存有前述異議乙事，惟上訴人亦已提出臺灣省政府90年府訴2字第16063號函、財政部國有財產局台財產中投2字第0900009404號函及台財產中投2字第0900010832號函，與93年2月21日向財政部國有財產局所提出之申請書，以為佐證。（二）乙○○於83年9月8日及84年7月7日，已分別將其所有國姓段46（含80年5月8日所合併之同段46之4地號土地）、46之1、46之2（含83年9月7日所合併之同段46之5地號土地）及46之3地號等四筆土地贈與於上訴人。然前開土地面積合計僅有1萬1,877平方公尺，與乙○○所有分割前國姓段46地號土地之面積相差1,269平方公尺，此即為前述被登記為國有土地之面積總和。按「私有土地因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權視為消滅。前項土地回復原狀時，經所有權人證明其原有者，仍回復其所有權」，土地法第12條定有明文。系爭土地雖曾因淹水而變更，然乙○○既經證明為前述國有土地之所有人，則系爭國姓段651地號土地面積539平方公尺、同段651之1地號土地面積291平方公尺，以及同段650之1地號土地（面積78平方公尺）三筆土地，自應更正登記為乙○○所有，方屬合理合法。又因乙○○欲將前開土地贈與於上訴人，爰請求被上訴人應將該三筆土地之所有權移轉登記予上訴人所有。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷等語。
二、被上訴人則以：（一）程序部分：１．上訴人陳稱曾向被上訴人言詞陳述部分，並無實證可稽，且上訴人亦未曾向被上訴人依法申請關於本案之任何案件。上訴人既未依法申請案件，即無任何行政處分之存在，則上訴人於未存有任何行政處分，又未提起訴願之情況下，逕提起行政訴訟，依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定，上訴人起訴不合程式或不備其他要件，應予駁回。２．次按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴，行政訴訟法第111條定有明文。被上訴人不同意上訴人追加被上訴人應將南投縣○○鄉○○段650之1地號土地移轉登記予上訴人。（二）回復所有權部分：１．按依內政部70年4月20日內地字第17330號函示，日據時期土地台帳無登記之效力。且「依本法所為之登記，有絕對效力」、「逾登記期限無人聲請登記之土地或經聲請而逾限未補繳證明文件者，其土地視為無主土地，由該管直轄市或縣（市）地政機關公告之，公告期滿，無人提出異議，即為國有土地之登記」、「聲請登記之土地權利公告期滿無異議，或經調處成立或裁判確定者，應即為確定登記，發給權利人以土地所有權狀或他項權利證明書」土地法第43條、第57條、第62條第1項亦定有明文。本案系爭地號等三筆土地係前臺灣省政府民政廳地政局56年3月27日收件埔公字第76號公有土地囑託登記申請書申請辦理所有權總登記，並於56年8月2日辦竣登記事宜。再者，上訴人並未於公告期間聲明異議，亦足證當時上訴人對系爭地號等三筆土地登記為國有土地乙事，並無爭執。故系爭三筆土地既已辦理登記完竣，自生土地法第43條所規定登記之絕對效力，而不容上訴人事後一再爭執。２．另按36年11月20日地盤測量系爭國姓段46地號土地面積訂正為1萬0,014平方公尺，46之1地號土地面積訂正為3,070平方公尺，至此46及46之1地號土地面積共為1萬3,084平方公尺。嗣後46地號歷次分割出46之2（面積1,972平方公尺）、46之3（面積1,197平方公尺）、46之4（面積2,622平方公尺）、46之5（面積1,636平方公尺）、46之6（面積847平方公尺）地號等五筆土地，46地號土地面積剩餘1,740平方公尺。80年5月8日46之4地號土地合併至46地號土地（合併後面積4,362平方公尺）、83年9月7日46之5地號土地合併至46之2地號土地（合併後面積3,608平方公尺）。
按分割、合併後相關地號土地總計面積為1萬3,084平方公尺，其面積於分割、合併前後並無不符之處。上訴人陳訴面積不足乙節，與事實不符，顯無理由。３．上訴人雖陳稱依土地法第12條規定回復所有權乙節，然因系爭地號等三筆土地為國有土地，非上訴人所原有，與前開規定未合，殊難據此更正所有權於上訴人。另按上訴人檢附臺灣省政府90年府訴2字第16063號函，係就南投縣○○鄉○○段903、903之1、905地號等三筆土地公地放領事件所為之訴願決定書；上訴人檢附之財政部國有財產局台財產中投2字第0900009404號及台財產中投2字第0900010832號二函，係財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處就上訴人承租南投縣○○鄉○○段○○○○號國有耕地通知會同實地勘查之公函，以上均殊難據此即認與本案相關。再者，上訴人雖檢附其向財政部國有財產局就南投縣○○鄉○○段○○○○號土地申請歸還所有權之申請書為證，惟系爭地號等三筆土地已為中華民國所有，管理者為財政部國有財產局。依行政程序法第11條第1項、第4項規定，上述事件並非被上訴人職轄，系爭地號等三筆土地亦非被上訴人所有、管理，是被上訴人自無權就該事件為處分等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：（一）按本件上訴人訴之聲明原為「被上訴人應將南投縣○○鄉○○段651（面積539平方公尺）及651之1（291平方公尺）地號等二筆土地所有權移轉登記予上訴人」，嗣再追加訴之聲明為「被上訴人應將同地段650之1地號土地所有權移轉登記予上訴人」，就此追加聲明雖經被上訴人表示不同意，惟臺中高等行政法院認上訴人此追加聲明與其原訴之聲明，請求之基礎事實均屬相同，且此追加部分並不影響被上訴人對於本件訴訟之防禦，尚屬適當，乃依行政訴訟法第111條第1項及同條第3項第2款規定准許之。（二）本件系爭座落於南投縣○○鄉○○段650之1、651及651之1地號等三筆土地，係於56年8月2日登記為中華民國所有，並以財政部國有財產局為管理者。另依土地法第43條之規定，依土地法所為之登記，有絕對效力。是該三筆土地所有權人並非上訴人，而係國有，上訴人僅為土地登記機關，並無移轉土地所有權予他人之權能。上訴人主張該三筆土地因自同段46地號土地分割後，因被上訴人錯誤測量，並以此等土地為無主土地，業經公告期滿，無人異議為由，逕為登記國有，實際上土地所有權屬其祖父乙○○所有，又依土地法第12條規定，該等土地雖曾因淹水而變更，可請求回復所有權，嗣乙○○欲將前開土地贈與於上訴人等事由，均難認上訴人有請求被上訴人將該三筆土地之所有權移轉登記予上訴人所有之公法上請求權，是本件上訴人之訴，難認有理由，應予駁回。（三）次按依本件上訴人主張之事實，如系爭三筆土地經被上訴人為登記國有，而有登記錯誤之情形，原土地所有權人或利害關係人自應依土地登記規則相關規定請求被上訴人更正；另上訴人所有土地曾因淹水而變更，而有回復原狀時，原土地所有權人應依土地法第12條之規定向地政機關請求回復其所有權。如上開申請經地政機關否准，申請人有所不服，應經訴願程序後，再提起撤銷訴訟。又地政機關對於人民依法申請之案件，有作成行政處分之義務，如其應作為而不作為，致人民之權利或法律上利益受損害者，人民得循序訴願程序後，再提起課予義務訴訟。至上訴人所提之臺灣省政府90年8月29日90年府訴2 字第16063號函、財政部國有財產局90年10月11日台財產中投2字第0900009404號函及90年11月22日台財產中投2字第0900010832號函，係財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處就乙○○承租南投縣○○鄉○○段○○○○號國有耕地，通知會同實地勘查之公函及公地放領事件之訴願決定書。又上訴人另提出之93年2月21日向財政部國有財產局之申請書，係乙○○向該局請求將同段651號土地歸還其所有事宜，均與上開事項無涉。
四、上訴人上訴意旨略謂：被上訴人稱座落於南投縣國姓段650-
1、651及651-1等三筆土地計908平方公尺，屬國有土地為財政部國有財產局所有，被上訴人無法自理歸還予上訴人，查50年間政府辦理八百餘公頃之公地放領及放租時，與上訴人之代理人乙○○之私有地混雜測量，並將國姓段46地號土地分割為國姓段46、46-1、46-2、46-3、46-4、46-5、46-6、650-1、651、651-1地號不等，被上訴人於辦理測量後，將前開國姓段651、651-1及650-1地號土地以無主土地業經公告期滿，無人提出異議為由，於56年8月2日逕登記為國有（管理者為財政部國有財產局），其未通知私有土地所有人乙○○，亦不知乙○○在公告期間內並無提出異議，而分別登記國有，乃係違失在先的犯法行為，其復稱該並非被上訴人所有土地，而係國有土地故無法作主等語，均係違法損及人民權利。乙○○於93年發覺後，即向被上訴人提出議論，惟被上訴人口頭以「國有土地依法公告，無人提出異議已更正交換完成」為由，拒絕處理，該3筆土地現仍為乙○○耕作中，爰聲明求為判決被上訴人應將南投縣國姓段650-1、651及651-1等3筆國有土地共908平方公尺歸還給上訴人登記所有等語。
五、本院查：按行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，須以人民依法申請案件經主管機關予以駁回或於法定期間內應作為而不作為為前提，本件上訴人所舉臺灣省政府90年8月29日90年府訴2字第16063號函、財政部國有財產局90年10月11日台財產中投2字第0900009404號函、90年11月22日台財產中投2字第0900010832號函、及上訴人93年2月21日向財政部國有財產局之申請書，均非上訴人對被上訴人之依法申請案件，是上訴人既無依法申請案件，其提起課予義務訴訟，即屬於法不合；又行政訴訟法第8條之給付訴訟，係以人民與行政機關間因公法原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之非財產上給付為前提，本件上訴人聲明請求被上訴人應將系爭3筆土地歸還登記為上訴人所有，若欲獲得准許必以經被上訴人或其他主管機關之行政處分為前提，不容上訴人未經行政處分即直接提起給付訴訟，本件上訴人未經被上訴人作成行政處分，即直接提起給付訴訟，亦屬於法不合；是上訴人無論提起課予義務訴訟或給付訴訟，均屬訴訟類型選擇錯誤，其起訴自屬不備其他要件，應從程序上予以裁定駁回，原審從實體上論斷上訴人之請求為無理由，其理由雖有未當，惟結論則無不合，依行政訴訟法第255條第2項規定，仍應認上訴為無理由，而予以駁回。又上訴人於本件上訴程序中追加財政部國有財產局為被上訴人部分，本院另以裁定駁回，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第2項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 19 日
第四庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 林 茂 權法 官 黃 璽 君法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 10 月 19 日
書記官 吳 玫 瑩