最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01676號上 訴 人 臺北縣政府代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○
乙○○被 上訴 人 卜派餐飲有限公司代 表 人 丁○○上列當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國94年4月27日臺北高等行政法院93年度訴字第01581號判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人在原審起訴意旨略謂：被上訴人前經上訴人核准領有北縣商聯乙字第09209448號營利事業登記證，營業地址為臺北縣永和市○○路○○號1樓，營業項目為廚房器具批發業、廚房器具零售業、五金零售業、餐館業、飲酒店業、鐘錶零售業及眼鏡零售業等17項。嗣被上訴人於民國（下同）92年10月6日向上訴人申請將營利事業營業項目變更為「電子遊戲場業」。案經上訴人審查，以被上訴人之營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達1,000公尺以上，不符該府90年4月23日90北府城開字第145266號公告規定，乃以92年10月24日北府建登字第0920153454號營利事業登記審查通知書，請被上訴人另覓地點經營等語，而否准被上訴人所請前開營業項目變更登記。被上訴人不服，提起訴願經決定駁回後，遂提起行政訴訟，主張：（一）上訴人以其90年4月23日北府城開字第145266號公告（下稱系爭公告）係依電子遊戲場業管理條例（下稱本條例）第8條第1項第1款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款規定發布，並主張系爭公告所規範之土地分區使用管制事宜屬臺北縣政府自治事項，相關法律對此已授權上訴人本於主管機關職權對之加以規範為理由，而駁回被上訴人之申請。惟觀諸本條例第8條第1項第1款規定，已明白規範電子遊戲場業者欲向主管機關申請設立登記時，其營業場所應符合之相關管制規定，尚無待原處分機關另以公告補充之。況前開條款亦未定有授權上訴人就該條例規範事項再訂定法規命令之明文，上訴人援引該條款作為系爭公告之法律依據，似有誤會。（二）次查，有關電子遊戲場業管理等事宜，本條例第9條第1項既有明文規定，自應直接依該規定辦理，並無依該條例第1條第2項另適用其他法律之餘地，在有關電子遊戲場業管理等事宜方面，就都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定而言，尚無普通法或特別法之適用問題。又電子遊戲場業設立時須與學校距離若干，為母法之系爭業管理條例既已規定為距離學校50公尺以上，且未授權行政機關另定其上限，顯然認為至少距離50公尺即已足夠，況事涉人民之營業自由及工作權，基於憲法基本權利之考量，其上限亦無規定之必要，故而此部分應認為其性質更不宜授權行政機關自行訂定，足稽本條例第9條第1項對於「距離50公尺以上」之限制，當應為統一標準，並非最低標準。職故，上訴人系爭公告發布：電子遊戲場之營業場所應距離國小、國中、高中、高職，及醫院1,000公尺以上云云，顯然牴觸母法規定，並違反法律保留原則。詎上訴人僅舉該違法之公告為由，駁回被上訴人之聲請，訴願決定更認為：該規定係最低標準，且距離限制原本應屬於土地分區使用管制之相關法規規範之範疇，本條例所作規定並非絕對，只是一基本規範之宣示規定云云，均有違誤，自不可採。（三）又查，上訴人雖以都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款為系爭公告之法律依據。然該施行細則係基於都市計畫法第39條之授權，都市計畫法既未授權臺灣省政府再將訂定限制人民權利之法規命令之權限，再行委任予次級政府，上訴人據以發布系爭公告，自非正當。本條例第9條第1項既已明白規定：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」系爭公告內容顯然與前開規定相衝突，而將電子遊戲場之營業場所，應距離學校、醫院50公尺之限制，增加為1,000公尺，係未經授權而增加法律之限制，應屬無效。（四）再查，本件申請營利事業變更登記之營業地點為「臺北縣永和市○○路○○號」（即門牌整編前址竹林路37號），該址上之建築物使用執照為遊藝場。查經濟部90年經商字第09002188470號函示略以：「二、『電子遊戲場業』、『電子遊藝場業』、『遊藝場業』之營業項目，係為主管機關依公（發）布當時法令就商業經營『電子遊戲機（電動玩具）』而為定義，故其名稱雖有不同，惟其規範業者經營之內容無異，現行之『電子遊戲場業管理條例』尚無強制規範『遊藝場業』或『電子遊藝場業』應申請變更營業項目登記。三、『遊藝場業』、『電子遊藝場業』、『電子遊戲場業』既屬相同業務，均應依89年2月3日公布之『電子遊戲場業管理條例』之規定經營業務。」職故被上訴人申請營利事業變更登記之營業地點本可作為電子遊戲場業使用，上訴人援引系爭公告，主張本件申請不符合土地分區使用管制規定駁回被上訴人之聲請即屬無稽。（五）末查，本條例與都市計畫法之立法目的、立法理由既不相同，怎能逕以都市計畫法為本件中本條例關於土地使用分區管制屬於縣自治事項為系爭公告之法律依據？甚且，屬於母法之本條例對於電子遊戲場業營業地點距離之限制並非漏未規定，既已在同條例第9條第1項明文規定營業場所應距離學校等處所50公尺以上，足證立法者已就電子遊戲場業之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等種種因素加以考量，尚無再依其他法律另為授權發布行政命令之餘地。至於本條例第8條規定電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，並非授權行政機關就該條例以明文規定之事項另行發布公告。上訴人以迂迴解釋之方式主張其發布系爭公告有相關法律授權，顯為誤會。（六）退萬步言，即便上訴人依職權得作成系爭公告，系爭公告依地方制度法之規定，尚須經縣議會通過，方得創設、剝奪或限制被上訴人之權利義務。準此，本件被上訴人申請營利事業變更登記，因不符系爭公告之意旨，而遭上訴人駁回申請；系爭公告既針對土地分區使用管制制訂，規範內容為「申請電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院1,000公尺以上。」較之前開本條例第9條第1項規定而言，有創設、剝奪或限制被上訴人權利之法律效果，即應經過議會通過、臺北縣政府公布，方為合法之自治條例。查系爭公告未經臺北縣議會通過、臺北縣政府公布，即非屬合法之自治條例；上訴人依據不合法之系爭公告（自治條例）做成駁回被上訴人申請營利事業項目變更之行政處分，該行政處分即屬違法而應予撤銷。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷等語。
二、上訴人則以：（一）按電子遊戲場業管理條例第9條規定，係為尊重各縣市政府之地方自治精神，而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，可見該條例第9條第1項之規範並非絕對，實為一種基本規範之宣示，故該規定係採最低標準。又當時該管理條例草案將各縣市政府納入各層級主管機關，其立法理由即在於賦予各縣市政府主管機關有此權能可衡酌「公共安全、安寧或其它公共利益之虞，得就其營業級別種類、登記家數及所在區位予以限制」。其次，前述該管理條例第8條規定電子遊戲場申請設立時，「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定：於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定」，而該條文其後即承接前述第9條，換言之，就法條前後之連結（體系）而論，即使符合該條例第8條所規範之使用分區管制規定，亦須符合其後第9條所為之規範，方可滿足申設電子遊戲場業之先決要件，否則仍屬要件不完備。再者，該管理條例第9條所規範之距離限制，既屬土地分區使用管制之範疇，故上訴人自當依循規範土地分區使用管制之都市計劃法之授權為之。是本條例第8條既明文要求電子遊戲場業之申設須符合土地使用分區管制，又土地使用分區管制係屬都市計畫範疇，而都市計畫又屬縣（市）政府之自治事項（參照地方制度法第19條），故本轄電子遊戲場業之申設須符合上訴人依權能所為之土地使用分區管制，實屬當然，亦無違被上訴人所指「違反法律保留原則」或「違反禁止不當聯結原則」。（二）查都市計畫法臺灣省施行細則係基於母法都市計畫法第85條授權制定，前開85條於91年12月11日修正公布前為「本法施行細則，由省（市）政府依當地情形訂定，送內政部核轉備案」，是以，都市計畫法臺灣省施行細則於89年12月29日由內政部發布全文共42條，並自發布日起施行，故該施行細則係為法規命令而非職權命令，故無違憲法第23條、中央法規標準法第5條第2款明定有關限制人民權利義務者，應以法律定之之規範。其中該施行細則第17條有關「商業區不得為下列建築物及土地之使用」部分，其第9款就明定「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」。就此部分，其中該條第9款係附麗於第17條本身，屬該條正面列舉項目之一，質言之，該條本身所明定「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用」方為重點，故此「不得為下列建築物及土地之使用」仍屬法規命令所為對人民權利義務之限制，當具有拘束人民之效力，準此，只要符合該條所列9款條件者，當可拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」。而上訴人前開90年4月23日90北府城開字第145266號公告，符合第9款「其他經縣市政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全反衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」之條件，故得拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」，就此，系爭公告並無被上訴人所指「再委任」之問題。事實上，91年12月11日總統令公布修正前之都市計畫法第6條、第39條「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」、「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用……省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定」，亦均載明縣（市）政府有權執行「土地使用分區管制」。尤有進者，地方自治團體之自治事項亦為我國憲法增修條文第9條所保障，而88年1月25日由總統令公布之地方制度法第19條所列舉之縣（市）自治事項中，第7款即包含「關於都市計畫及營建事項」。故不論就我國憲法、地方制度法抑或是都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則，均有明確依法授權地方縣（市）政府得就轄內都市計畫範圍內之土地或建築物等，依職權與管理層面考量為妥適規劃。換言之，既如本條例第8條第1項第1款所定，本轄電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」之規定，上訴人於轄內電子遊戲場業申請設立時，將「設立登記」與「管理層面」兩者合併考量，乃上訴人本於主管機關職權之行使，亦無違依法行政之原則。
（三）現行「都市計畫法」第39條規定，對於都市計畫內各使用分區及特定專用區內土地及建築物之使用……等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中為必要規定：另「都市計畫法」第85條規定本法施行細則……在省由內政部訂定，送請行政院備案；上訴人依內政部所訂「都市計畫法臺灣省施行細則」第17條規定之授權，為達管制商業區土地使用之目的公告系爭規定，尚無再委任之問題，符合前揭規定授權意旨等語，資為抗辯。
三、原審判決撤銷訴願決定及原處分，命上訴人對被上訴人於92年10月6日申請變更營業項目「電子遊戲場業」之登記案，應依其法律見解對於被上訴人作成決定，至被上訴人其餘之訴則予駁回，其理由略以：本件被上訴人申請將營利事業營業項目變更為「電子遊戲場業」，案經上訴人審查，以被上訴人之營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達1,000公尺以上，不符該府90年4月23日90北府城開字第145266號公告規定，乃以92年10月24日北府建登字第0920153454號營利事業登記審查通知書，請被上訴人另覓地點經營等語，而否准被上訴人前開營業項目變更登記之申請，固非無據。惟查，上訴人90年4月23日90北府城開字第145266號公告所規定：上訴人境內商業區依本條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院1,000公尺以上，以維持商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧，係依據本條例第8條第1款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款規定而發布之。惟觀諸本條例第8條第1款，已明白規定電子遊戲場業者欲向主管機關申請設立登記時，其營業場所應符合之相關管制規定，尚無待上訴人另以上開公告補充之。況前開條款亦未定有授權上訴人就該條例規範事項再訂定法規命令之明文，上訴人援引該條款作為前述公告之法律依據，顯屬無稽。至上訴人雖另以都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款為上開公告之法律依據，然該施行細則係臺灣省政府基於都市計畫法第39條授權訂定，前開都市計畫法第39條並未授權臺灣省政府將訂定限制人民權利之法規命令之權限，再行委任予次級政府，上訴人據以發布上開公告，亦非正當。又按，法規命令不得與法律或憲法牴觸，且此所謂之法律，並不限於作為母法之授權法律，而應廣及於一般相關法律，此觀諸憲法第172條、中央法規標準法第11條及行政程序法第158條規定甚明。本條例第9條第1項既明定：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」上開公告內容所定「申請電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院1,000公尺以上。」顯已牴觸本條例第9條第1項規定，且未經授權而增加法律所無之限制，應屬無效，上訴人依據無效之公告，否准被上訴人前開營業項目變更登記之申請，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由。惟上訴人僅以被上訴人之營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達1,000公尺以上，而否准被上訴人前開申請，至被上訴人之申請是否符合其他要件，尚未經上訴人為實質審查，相關事證尚未臻明確，被上訴人另訴請上訴人應准予前開營業項目變更登記，核未達全部有理由之程度，乃依行政訴訟法第200條第4款規定，判命上訴人應依其法律見解對於被上訴人作成決定，至被上訴人其餘請求，為無理由，乃予駁回。資為其判決之論據。
四、上訴人上訴意旨略謂：（一）查本條例第9條第1項之立法意旨，乃在尊重地方自治精神，考量各地區民情風俗不一，因此賦予直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，如有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別種類、登記家數及營業區域予以限制，此可參立法院第4屆第2會期第17 次會議紀錄。足見該規定為最低規範，直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，仍有裁量餘地。因此上訴人衡酌縣境內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，於90年4月23日以90北府城開字第145266號公告，該縣商業區依本條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院1,000公尺以上，為上訴人本於行政權作用所為之裁量行為，並未逾越本條例第9條第1項之規定，是被上訴人之主張不足採信。（二）復按依本條例第8條第1款之規定，足見申請設立電子遊戲場業須符合「土地使用分區管制」之規定，又「土地使用分區管制」係屬都市計畫範疇，而參照地方制度法第19條之規定，都市計畫係屬縣（市）政府之自治事項。依都市計畫法第6條、第39條及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款之規定，於上訴人轄區申請設立電子遊戲場者，須符合上訴人所為之「土地使用分區管制」，乃屬當然，足見該公告依本條例及都市計畫法臺灣省施行細則之規定為之，並無不合，被上訴人主張該公告與中央法規標準法第5條及憲法第23條之規定有所牴觸，尚非可採。（三）查被上訴人申請變更為電子遊戲場之營業場所位於臺灣省臺北縣永和市○○路○○號1樓，屬實施都市計畫之地區，該區域1,000公尺距離內，劃設有都市計畫學校用地，此亦為被上訴人所不否認。是上訴人以被上訴人之營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1,000公尺以上，與規定不符，而請其另覓地點並檢送合法建物使用執照後再行申請，乃以通知書檢還被上訴人之申請書件，所為實質否准被上訴人設立登記申請之處分，尚無違誤。又上訴人類此行政訴訟案件迄經臺北高等行政法院判決上訴人勝訴者共計8件等在案，另本院93年度判字第761號亦以上訴人90北府城開字第145266號公告既有法律授權依據，且與本條例第9條規定並未牴觸等語。
五、本院查：（一）按「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」電子遊戲場業管理條例第9條第1項定有明文。又「商業區不得為下列建築物及土地之使用：．．．九、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款定有明文。又「下列事項以自治條例定之：．．．二、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者。」為地方制度法第28條第2款所明定。復按「電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。』上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上，因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法。」（本院94年度11月份庭長法官聯席會議決議參照）。（二）本件上訴人以電子遊戲場業管理條例第9條第1項及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定，作為限制人民申設電子遊戲場業之依據，於法原無不合，惟如上說明，上訴人關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定，上訴人對於人民申設電子遊戲場業其營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院1,000公尺以上之限制，未以自治條例訂定之，卻以90年4月23日以90北府城開字第145266號公告為之，其公告自已違反地方制度法第28條第2款之規定，上訴人以該非法之公告作為否准被上訴人申設電子遊戲場之依據，其否准之行政處分自難謂合法，而應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦有未洽。原審判決認上訴人以上開法律規定作為限制人民申設電子遊戲場業之依據，顯非正當，且未經法律授權而增加法律所無之限制，應屬無效為由，因將訴願決定及原處分均予撤銷，並命上訴人對被上訴人於92年10月6日申請變更營業項目「電子遊戲場業」之登記案，應依其法律見解對於被上訴人作成決定，並駁回被上訴人其餘之訴等語，其理由雖有未當，惟結論則尚無不合，仍應予維持。上訴意旨以其限制人民申設電子遊戲場業確有法律之授權及依據，固非無見，惟其限制之方式未以自治條例定之卻以公告為之，尚非合法，原處分既以尚非合法之公告作為行政處分之依據，其處分自非合法，是上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 19 日
第四庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 林 茂 權法 官 黃 璽 君法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 10 月 19 日
書記官 吳 玫 瑩