最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01759號上 訴 人 丙○○
己○○丁○○乙○○戊○○共 同訴訟代理人 賴重堯 律師被 上訴 人 臺北市大安地政事務所代 表 人 庚○○
參 加 人 甲○○上列當事人間因有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國94年3月17日臺北高等行政法院93年度訴更一字第32號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、參加人之被繼承人吳淑珍就訴外人朱良原有坐落臺北市○○區○○段1小段145地號（重測前為臺北市○○區○○段409之2地號）土地（下稱系爭土地）應有部分27/120，以民國85年4月17日收件大安字第7864號，向被上訴人申請辦理判決移轉登記，案經被上訴人審核，認與相關登記法令相符，准予辦理登記完竣。嗣上訴人丙○○以被上訴人辦理上開登記申請案涉有違失情事，向監察院陳情，經該院調查終結，以89年5月30日（89）院台內字第891900336號函送被上訴人調查意見，略謂尚無積極事證證明涉有違失。其後，上訴人丙○○、丁○○、己○○以及上訴人乙○○、戊○○之前手詹志祥等於89年11月27日向被上訴人提出申請，請求依修正前土地登記規則第132條規定，塗銷上開被上訴人所為將系爭土地移轉為吳淑珍所有之移轉登記，經被上訴人以上開登記申請案曾經監察院調查完竣，並無違誤之處，乃於89年11月29日以北市大地一字第8961624400號函復否准。上訴人丙○○、丁○○、己○○以及上訴人乙○○、戊○○之前手詹志祥等不服，提起訴願，遭決定駁回，向原審提起行政訴訟，因原審認訴訟之結果，參加人之被繼承人吳淑珍之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，裁定允許吳淑珍之聲請獨立參加訴訟，嗣原審以90年度訴字第4281號判決駁回上訴人之訴，上訴人仍不服，提起上訴，經本院以92年度判字第785號判決廢棄原判決，由原審更為審判。上訴人於原審起訴主張：訴外人朱良確實於起訴判決之前死亡，而參加人所憑辦理移轉土地登記之臺灣臺北地方法院65年度訴字第12072號及臺灣高等法院66年度上字第402號判決，應屬違誤且無效之判決，被上訴人本不應違法移轉登記，卻仍為登記，實有錯誤登記之情事，且被上訴人本身又為系爭土地之代管機關，其性質為法定代理行為，故被上訴人在承辦本件登記之同時，應不論權利人曾否代為通知，被上訴人仍應基於法定代理，通知他共有人，詢問是否願依同一價格優先購買。又參內政部81年3月26日台（81）內地字第8172206號函及84年7月12日修正之土地登記規則第81條規定可知，必須以出賣人名義於申請移轉書上切結，優先購買權人已放棄優先購買權，絕非如被上訴人所言並未明示得由權利人自行切結之謂。因此被上訴人登記錯誤致上訴人受損害，被上訴人自應依土地法第68條之規定，負責賠償上訴人因喪失該次原本可以以同一價格優先購買之機會，致有財產上應增加而未增加之損害。本件上訴人丙○○、丁○○均為系爭土地錯誤登記移轉時之共有人，已符合請求賠償之要件，與上訴人己○○、詹志祥（其後由乙○○及戊○○承擔訴訟）之何時取得土地所有權無關等為由，請求被上訴人於85年4月17日就系爭土地以登記原因判決移轉，原因發生日期65年11月30日、所有權人吳淑珍、權利範圍27/120所為之所有權移轉登記，應予塗銷，並命被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）29,285,851元暨自91年1月2日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：（一）就土地法第34條之1第4項規定共有人之優先購買權，為簡化文件免除登記人員審查優先權所造成之困擾，乃責由出賣人自行切結，惟登記完畢前，如他共有人對優先購買權有所爭執，以書面提出異議，地政機關仍應予受理。再依臺北市政府地政處81年5月18日81北市地一字第15756號函釋、修正前土地登記規則第81條規定意旨及修正前土地登記規則第77條增訂說明可知，登記機關並無須就出賣人是否已通知他共有人予以實質審查，是本件既得由權利人代為通知，則他共有人是否已放棄優先購買權，當由權利人自行切結認章，至是否履行通知義務及切結是否屬實等，應由權利人負法律上責任。（二）所謂登記錯誤，依土地登記規則第13條規定，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者，本件依法院判決書及判決確定證明書等相關文件辦理登記，何來登記錯誤之有。上訴人所爭執者無非未獲通知優先購買權，惟其中上訴人己○○、詹志祥（其後由乙○○與戊○○承受訴訟）等2人斯時尚未取得系爭土地所有權，更無損失可言。（三）參見內政部82年4月24日台
（82）內地字第8205192號函釋、內政部73年11月5日台內地字第262222號函釋意旨，優先購買權事宜並非代管權限範圍內之事務，是以，被上訴人並無通知義務。（四）本件係依法院判決辦理所有權移轉登記，得由權利人單獨申請，義務人朱良並非申請人，自無須檢附戶籍資料，是被上訴人之代理人雖自承該案於受理時已知朱良死亡，但並不知朱良於法院判決時已死亡之事實。（五）本件買賣契約成立時，義務人朱良即應通知他共有人是否願意購買，如未通知，依內政部81年3月26日台（81）內地字第8172206號函釋意旨，得由權利人吳淑珍代為通知。惟不論義務人或權利人應踐行通知義務，申請所有權移轉登記時均得於申請書適當欄註明「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」，免提他共有人已放棄優先購買權之證明文件，此觀諸上開修正前土地登記規則第81條及土地法第34條之1執行要點第10點第8項自明。又前揭買賣契約成立及法院判決確定時，本件上訴人均尚未取得系爭土地所有權，倘渠等自認應有優先購買權，均未獲通知致受有損害，應向吳淑珍求償方屬正辦等語，資為抗辯。
三、參加人則以：（一）上訴人等是否為58年間系爭土地買賣當時之土地共有人，不無疑義。如上訴人等於當時並非土地共有人，自無優先購買權，更無權利被侵害之可言，依法不得提起本件行政訴訟。又本件上訴人只是買受系爭土地上公寓大廈之區分所有權人，因而擁有本件基地之應有部分，參照土地法第34條之1執行要點第10條第4款規定、土地登記規則第98條規定，自不得對本件基地其他共有人之應有部分享有優先購買權。（二）本件系爭土地之移轉登記，係由權利人單方持確定民事判決辦理。依強制執行法第130條規定，於向地政機關辦理所有權移轉登記時，債權人（買受人）自得代位債務人（出賣人）辦理各項登記手續，包括有權書立上述切結書。況既經民事判決確定，對於是否有優先購買權等爭議，應已經過法院之實體審查，地政機關實亦無從再加置喙。（三）本件系爭土地嗣經設定抵押權2千萬元予善意第三人，則依土地法第43條、土地登記規則第123條規定，自不得再要求地政機關辦理塗銷登記。（四）土地法第34條之1所規定之共有人之優先承購權，係指買賣契約成立當時之共有人有優先購買權而言，買賣契約成立後，才成為共有人者，並無優先購買權。本件系爭土地登記所依憑之臺灣臺北地方法院65年度訴字第12072號民事判決所載買賣契約，成立於59年以前，而當時系爭土地之共有人不包括本件上訴人等人，故上訴人不能主張有優先購買權。（五）本件上訴人所稱之系爭土地登記，並無所謂登記之事項與登記原因證明文件所載之內容不符之情形，自無土地法第68條、第69條之適用。且本件已涉有他人之權利變動情形，殊非可單憑上訴人（登記以外之人）任意主張即可申請更正。（六）上訴人申請就系爭土地之地下室為建物第一次測量，即遭被上訴人駁回，提起訴願、行政訴訟，亦遞遭決定、判決駁回。反觀參加人上開地下室申請建物測量及第一次所有權登記，已經被上訴人准許並公告在案，僅因上訴人丙○○任意阻擾提出異議，而須進行調處，又因已涉行政訴訟，故不受理調處。由此可知，系爭土地之地下室依行政機關之法律見解，確屬參加人甲○○、李錫明（起造人）所有。可見，系爭土地中吳淑珍之應有部分，乃為保留配合地下室之建物所有權第一次登記等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）參加人之被繼承人吳淑珍執其向訴外人朱良買受坐落臺北市○○區○○段○○○○號、0.0538公頃；409地號、0.0136公頃；409之2地號、0.0757公頃之土地，應有部分各27/120之買賣契約為據，於65年間，向臺灣臺北地方法院起訴求為判決朱良應將上開土地所有權移轉登記予吳淑珍；惟朱良於62年1月7日即已死亡，該法院未察，准一造辯論，而以65年度訴字第12072號判決吳淑珍就前揭418地號土地部分勝訴，其餘部分敗訴之判決；吳淑珍不服，提起上訴，詎臺灣高等法院亦失察，准一造辯論，而以66年度上字第402號判決吳淑珍全部勝訴。而上開409之2地號土地於67年6月23日經重測後，變更為臺北市○○區○○段1小段145號。嗣吳淑珍於85年4月17日持上開判決及77年11月16日臺灣臺北地方法院民事判決確定證明書，向被上訴人申請辦理所有權移轉登記。上訴人丙○○、丁○○、己○○以及上訴人乙○○、戊○○之前手詹志祥等認前開確定判決自始當然確定不生效力，被上訴人未予審究，即准予辦理移轉登記，顯有不應登記而登記之錯誤，主張依84年7月12日修正發布之土地登記規則第132條規定，申請被上訴人塗銷上開移轉登記案。有前揭判決書、確定證明書影本、朱良除戶證明、土地建築改良物逕為變更登記申請書、土地登記簿謄本等在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪信為真實。（二）依原處分卷所附臺灣高等法院66年度上字第402號民事判決，參加人之被繼承人吳淑珍係持57年8月2日所訂立之契約書向法院訴請為所有權移轉登記，而上訴人丙○○係於76年4月8日，上訴人丁○○係於76年5月20日，上訴人己○○係於87年3月31日，上訴人乙○○、戊○○之前手詹志祥係於86年8月23日分別取得系爭土地之應有部分而成為共有人，此有被上訴人所提系爭土地上建物異議索引資料附於原審院卷可憑。因此，上訴人丙○○、丁○○、己○○以及上訴人乙○○、戊○○之前手詹志祥均係於吳淑珍與朱良於57年8月2日就系爭土地訂立買賣契約後始成為共有人。按土地法第34條之1第4項「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。」之規定，所指「他共有人」得以同一價格共同或單獨優先承購，係指「共有人出賣其應有部分時」之他共有人而言，亦即共有人與買受人訂立買賣契約出賣其應有部分時之他共有人，始得主張依土地法第34條之1第4項規定，以同一價格共同或單獨優先承購。上訴人丙○○、丁○○、己○○以及上訴人乙○○、戊○○之前手詹志祥於吳淑珍與朱良，於57年8月2日就系爭土地訂立買賣契約時，既均非當時之土地共有人，並無主張依土地法第34條之1第4項規定，行使優先購買權之餘地；且土地法第34條之1第4項規定之優先購買權，僅為共有人間權利義務關係，並無對抗第三人之效力，屬債權性質。縱然上訴人丙○○、丁○○、己○○，以及上訴人乙○○、戊○○之前手詹志祥於其後陸續取得系爭土地之共有權，其中上訴人丙○○、丁○○並均為系爭土地登記移轉時之共有人，但土地法第34條之1第4項規定之優先購買權既為債權性質，買賣契約成立時他共有人之優先承購權並不當然隨同土地共有人將土地共有權移轉他人而一併移轉。因此，吳淑珍於85年4月17日持法院確定判決，向被上訴人申請辦理所有權移轉登記時，依土地法第34條之1第4項規定所應通知之優先購買權人，並非於買賣契約成立後始陸續成為共有人之上訴人丙○○、丁○○、己○○以及上訴人乙○○及戊○○之前手詹志祥。（三）依本院判決發回之意旨，指明本件參加人僅為系爭土地之買受人，並非出賣人，乃被上訴人於85年4月17日受理參加人申請辦理系爭土地所有權移轉登記時，明知系爭土地之出賣人為已死亡之朱良，而該土地登記之代理人王世忠僅係買受人吳淑珍之代理人，並非出賣人之代理人，乃竟憑買受人吳淑珍之代理人王世忠違法無效之「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實權利人願負法律責任」之註記，違法予以准許辦理系爭土地所有權登記，被上訴人即難謂無88年7月1日修正施行之土地登記規則第132條規定「依本規則不應登記，純屬登記機關之疏失而錯誤登記之土地權利，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之。」之情形。但查，本件得行使優先承買權者係吳淑珍與朱良於57年8月2日就系爭土地訂立買賣契約時之其他土地共有人，至於其後始取得共有權之上訴人，既均非當時之土地共有人，尚無從依土地法第34條之1第4項規定，行使優先購買權。且土地法第34條之1第4項規定之優先購買權，僅屬債權性質，買賣契約成立時他共有人之優先承購權並不當然隨同土地共有人將土地共有權移轉他人而一併移轉上訴人，已如前述。因此，被上訴人就系爭土地違法予以准許辦理系爭土地所有權登記，上訴人等並非優先購買權受有侵害之人，上訴人主張其就系爭土地之移轉登記有優先購買權，其係依土地法第68條所定，因登記錯誤而受有損害者，尚非可採。且上訴人等既非吳淑珍與朱良於57年8月2日就系爭土地訂立買賣契約時之其他土地共有人而無優先購買權受有損害之情形，亦無從依修正前土地登記規則第132條（依上訴人另主張適用修正後現行土地登記規則144條、第28條第4款之規定，上訴人亦仍無優先購買權受損害之情形，與依修正前土地登記規則第132條請求之結論仍屬相同）規定，請求被上訴人准予塗銷參加人之被繼承人吳淑珍就系爭土地以登記原因判決移轉所為之所有權移轉登記。上訴人並無權利或法律上利益受損害之情形，其請求尚不符行政訴訟法第5條所定之要件。則上訴人請求被上訴人塗銷上開就系爭土地所為之移轉登記，被上訴人所為駁回申請及訴願決定維持原處分所依據之理由雖有不同，但結論尚無二致，仍應予維持等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：「下列各款應由登記機關逕為登記：一、依第一百二十二條第二項規定而為更正登記。二、因建物基地依法逕為分割或合併時，基地號之變更登記。三、其他依法律得逕為登記者。」「依本規則不應登記，純屬登記機關之疏失而錯誤登記之土地權利，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之。」「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣(市)地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。」行為時土地登記規則第29條第1項、第132條、現行土地登記規則第144條第1項分別定有明文。另觀之現行土地登記規則第144條之修正理由，係謂「按違法之行政處分除係無效或瑕疵已補正外，其餘均屬得撤銷，基於依法行政原則，並兼顧信賴保護原則，依行政程序法第117條及笫119條規定，登記機關或其上級機關自得於第三人取得該土地權利之新登記前，依職權撤銷原准予登記之處分。」由此可知前開純屬登記機關之疏失而錯誤之登記，乃屬登記機關違法之行政處分，權利人、義務人或利害關係人若認該登記處分損害其權利或利益，固得於法定期間內，依訴願法第1條、行政訴訟法第4條規定，提起訴願、行政訴訟；提起訴願、行政訴訟之法定期間經過後，即不得再提起撤銷登記處分之請求，惟登記機關則仍得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後，予以塗銷。而此之塗銷，其性質乃行政程序法第117條及笫119條規定之撤銷原准予登記之處分；行政程序法於90年1月1日施行前，則為行政機關依職權撤銷違法之行為處分。又權利人、義務人或利害關係人既已不得再請求撤銷登記處分，則此項塗銷登記並無由權利人、義務人或利害關係人申請為之可言，此對照行為時土地登記規則第29條第1項之規定，並未規定得由權利人、義務人或利害關係人申請，亦可得相同之結論。權利人、義務人或利害關係人於提起訴願、行政訴訟之法定期間經過後，自不得再依據行為時土地登記規則第132條規定申請為塗銷登記。次按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條定有明文。法律所以為此項規定，係基於訴訟資料之共通，可以節省勞費，並避免二訴訟裁判之衝突。故此項合併提起之損害賠償或其他財產上給付請求，與其所合併之行政訴訟間，應有一定之前提關係，或因果關係；否則，既無以達成前開目的，即無許合併提起之必要。經查：（一）參加人之被繼承人吳淑珍執其向訴外人朱良買受系爭土地之買賣契約為據，於65年間，向臺灣臺北地方法院起訴求為判決朱良應將上開土地所有權移轉登記予吳淑珍；惟朱良於62年1月7日即已死亡，該法院未察，准一造辯論，以65年度訴字第12072號判決吳淑珍關於系爭土地部分敗訴；吳淑珍對敗訴部分全部不服，提起上訴，詎臺灣高等法院亦失察，准一造辯論，而以66年度上字第402號判決吳淑珍勝訴。嗣吳淑珍於85年4月17日持上開判決及判決確定證明書，向被上訴人申請辦理所有權移轉登記，被上訴人予以准許。嗣上訴人丙○○、丁○○、己○○以及上訴人乙○○、戊○○之前手詹志祥等認前開確定判決自始當然確定不生效力；且吳淑珍未提出共有人放棄優先購買權之證明文件，被上訴人准予登記，係屬不應登記而為登記，先向監察院陳情，該院調查終結，以89年5月30日（89）院台內字第891900336號函送被上訴人調查意見，謂尚無積極事證證明涉有違失，嗣上訴人再依84年7月12日修正發布之土地登記規則第132條規定，申請被上訴人塗銷上開移轉登記，經被上訴人否准等情，為原審依法認定之事實。（二）關於塗銷登記部分（即上訴人於原審訴之聲明第1項、第2項部分）：依前開規定及說明，本件上訴人於被上訴人所為將系爭土地由朱良移轉為吳淑珍所有之登記處分，其法定訴願期間經過後，再依土地登記規則第132條規定提起本件塗銷登記之申請，不合行政訴訟法第5條規定提起課以訴訟要件，乃上訴人竟依序提起，經核於法尚有未合。（三）關於請求給付金錢部分：上訴人主張被上訴人應給付予其前開金錢，係以被上訴人就系爭土地為自朱良移轉為吳淑珍所有之登記處分，致其未能優先購買受有損害為據；而前開請求所合併之行政訴訟，其原因事實乃前開移轉登記存有塗銷之原因，惟此與上訴人所主張之損害之間，並無因果關係，亦無一定之前提關係，揆之前開規定及說明，上訴人合併提起此部分金錢給付之請求，尚難認係合法。（四）上訴人上訴意旨雖以：１、依據行政訴訟法第260條第2項、第3項之規定，原審應以本院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，為上訴人有利之判決；詎原審竟置人民合法之權益於不顧，曲解法令，違背本院發回意旨，理由矛盾，實有違背法令。２、何人為得依土地法第34條之1主張優先承購之共有人，應以申辦所有權移轉登記時，登記簿所載者為準（參見內政部78年5月22日台（78）內地字第706359號函釋），亦即應以移轉登記時（85年4月17日）之他共有人為斷。３、被上訴人明知朱良死亡於起訴、判決之前，本身又係代管系爭土地之執行機關，在其辦理移轉登記之同時，卻未以法定代理行為通知上訴人，且明知參加人吳淑珍並未踐行通知程序，詢問上訴人等是否願依同一價格購買，復在申請書上必須切結之字句擅將出賣人更改為權利人（與法律規定之切結字句完全不符），然後違法遽准予以移轉登記，致共有人即上訴人喪失原本可以以該次移轉之同一價格優先購買之機會，因而損害上訴人之優先購買權，更置土地法第43條登記之絕對效力於不顧。４、被上訴人為系爭共有土地之代管執行機關，如欲處分共有土地，本身即應以法定代理行為通知上訴人，詢問上訴人是否主張優先承購權，惟其竟違背法令，疏未通知，擅將共有土地遽准移轉登記，揆諸修正前土地登記規則第132條之規定，自屬錯誤登記，違背法令，依法應予塗銷並負損害賠償責任等語。（五）惟查原審以前開理由駁回上訴人於原審之訴，與本院所持之理由，並非相同，是上訴人指摘各節，俱與本件結論無涉，尚難採取。（五）基上所述，本件上訴人於原審之訴，為不合法，原審駁回上訴人在原審之訴，所持之理由，雖非全然相同，惟其結論則無二致，應予維持，上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
第五庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 鄭 小 康法 官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
書記官 阮 桂 芬