最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01876號上 訴 人 太平洋崇光百貨股份有限公司代 表 人 乙○訴訟代理人 古嘉諄律師
李元德律師吳世宗律師被 上訴 人 行政院公平交易委員會代 表 人 甲○○上列當事人間因公平交易法事件，上訴人不服中華民國94年4月27日臺北高等行政法院92年度訴字第2011號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人於民國（下同）91年2月26日依檢舉，以上訴人於其單方制訂之專櫃廠商合約中，增訂營業區域限制條文，為不正當限制交易相對人事業活動條件而與其交易之行為，有限制競爭之虞，違反公平交易法第19條第6款規定，乃依同法第41條前段規定，以91年5月24日公處字第091086號（原判決誤繕為0000000號）處分書命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰新臺幣(下同)250萬元（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人在原審起訴主張：㈠於91年5月24日，被上訴人竟以臨時動議之方式，通過對上訴人之處分案，完全不給上訴人到會或以書面就被上訴人認為對上訴人不利之事證提出說明之機會，有違反作成行政處分之正當程序之違法。㈡系爭「地域限制」垂直競爭條款，有助於提升市場競爭效率。職此，被上訴人若欲介入上訴人與專櫃廠商間自由市場機制，除須證明上訴人行為有減損限制競爭或妨礙公平競爭等影響外，更須證明原處分有助提升市場競爭機制之理由何在。經查，被上訴人並未提具相當證明解釋原處分如何達到「提升社會經濟效益」之目的，便逕予作成上訴人不利之處分，顯已違反行政程序法第7條第1款，應予撤銷。㈢原處分認定上訴人在臺北地區百貨公司業之市場占有率達29.54％，其認定方式與結論，違背公平法之規定：原處分將臺北都會地區之百貨公司直接定義為一「相關市場」，認為百貨公司之目標市場與中小型零售業及量販店有別。上述見解完全忽略其相同處，顯有偏頗。於定義相關市場時，應以消費者替代需求性與生產者供給替代性二項指標作為界定技術市場之參考因素，自應將所有高度替代性之下游流通業者（如百貨公司、折扣商店、超級市場、便利商店、大型超級市場及購物中心等）市場占有率均計算在內，方屬適當之市場界定標準。上訴人以為之相關產品市場，應以「大型綜合商品零售市場」為市場範圍，而大型綜合商品零售市場則至少應包含百貨業、量販店與購物中心三種業別。㈣原處分關於市場占有率之認定，顯屬無據，亦違反公平法：依據百貨企業協會之調查，90年上訴人在臺北地區「百貨公司業」之市場占有率僅為
24.86％。另依據經濟部統計處綜合商零售業年營業額之統計分析，90年臺灣地區百貨公司營業額為1,931.1億元，量販店年營業額則為1,600.7億元。因此「臺灣地區大型綜合商品零售市場」之營業總額為3,531.8億元，上訴人全省5家店90年度之營業額共計259.5億元，僅占「臺灣地區大型綜合商品零售市場」之7.3%，依反托拉斯文獻之研究觀察，該市場占有率，顯屬微不足道，上訴人在相關市場其並不具市場力量。再者，前太平洋百貨永和分店係屬太設集團轄下豐洋興業股份有限公司所屬之分店，與上訴人並無關聯。另現今雙和分店係隸屬於豐洋興業股份有限公司及豐東建設股份有限公司所投資成立之豐東興業股份有限公司，亦與上訴人無涉。故被上訴人將太平洋雙和店、太平洋永和店營業額加入上訴人營業額並一併計算市場占有率之作法，亦屬有誤。㈤依前所述，上訴人之市場占有率並不高，未達美國實務認定違法之標準（30%或更高），加上本件系爭合約之期間僅有一年，專櫃廠商合約書中之系爭條文並無法造成其他業者無法進入市場，根本不可能對價格有決定力，足證系爭條文並未違法。被上訴人執意以超國際標準作為適用依據，說理認證又不明確，此種對於商業行為之不當干預，實無助於提升整體國家競爭力。㈥上訴人於原先舊版之設櫃合約中訂有第8條、第23條與第26條規定，此等條文之目的與執行上，與系爭第14條第2項完全不同，根本無法達到「防止搭便車」之目的：蓋上訴人如欲確認專櫃廠商是否遵守此等條文，勢必須隨時派人至設櫃廠商設於其他商場之每一個專櫃，觀察每一筆產品的販售，紀錄每一筆交易的售價。故上訴人選擇加入「地域限制」此一執行成本較低之方法，亦非屬得已。至於第26條有關營業額之規定，亦顯然無法防止設櫃廠商搭便車之行為，蓋營業額受影響之情形有二，一係營業額減少，二係營業額該增加而未增加。在後者之情形，該條文顯然對於防止搭便車之行為毫無作用。㈦專櫃廠商與百貨公司為合作關係，共同努力創造無形資產，因此必需藉助限制交易條款，保障投資利益之回收。故上訴人對專櫃廠商營業區域限制契約之訂定，一方面是藉由此限制條款，避免「搭便車」現象，以儘早回收投入之沉入成本；二方面是為保障上訴人對專櫃廠商投資所創造出來之財產權或無形資產；三方面則為避免專櫃廠商洩漏上訴人之營業秘密，作不利於上訴人之經營，洵屬正當之商業行為，實不應以公平法相繩。㈧被上訴人訂定之「妨礙公平競爭之虞之適用考量」規則，係解釋適用公平交易法第19條以判斷妨礙公平競爭事件之基準，該考量規則亦已明確指出，必須認定市場機能因而受到減損或有影響之虞時，競爭行為始受非價之判斷。可知，被上訴人在本件之解釋與適用法令時，已違反本身所訂定之解釋基準，而欠缺行政行為之明確性及可預見性。另依被上訴人88年3月3日第382號委員會議有關「公平交易法第19條構成要件研析乙案」決議內容，可知公平交易法第19條第6款並非當然具有市場行為違法性或違反公平性之行為，而係屬於「其他情形」，須在個案中具體考量商業倫理及公序良俗之違反程度為斷，未必當然違法，則原處分未附具其他充分理由，逕依上訴人市場地位之形式判斷，並直接援引外國法制為據，即認定上訴人之行為當然違法，係怠於負起舉證責任而作成不利益處分，於法自屬有違，應予撤銷。㈨原處分尚有多處理由不備及違背證據法則之違法：⒈被上訴人所言實非正確，刪除或修改系爭合約條款之專櫃廠商，並非皆為化妝品與內衣廠商，且化妝品以及內衣廠商並非上訴人店內毛利率最高之廠商。事實上，專櫃廠商縱毛利率高，但如其營業額低，對百貨公司之整體業績並無實質上之影響。因此，原處分論斷顯係基於錯誤之事實所為之推論，並不足採。⒉重複設櫃廠商中僅有4櫃廠商之合約書中無系爭限制條文，非原處分書所指之6櫃。上訴人除曾協助2家廠商至檢舉人店內設櫃外，其餘重複設櫃廠商皆係自行評估後，決定赴檢舉人店內設櫃，並未曾事前取得上訴人之同意，上訴人更未設有任何同意條件，原處分就此顯有誤解。⒊縱專櫃廠商不願受系爭條文之限制，而至其他賣場設櫃，上訴人亦不會因此而終止與該等廠商間之專櫃廠商合約或對其請求損害賠償。⒋原處分處上訴人250萬元之重罰並無依據，且有違反比例原則之違法：上訴人之合約建議版本中雖然有系爭條文，但從未執行，不僅沒有對任何違反系爭合約條文之專櫃廠商提出任何訴訟，更從未因專櫃廠商違反系爭合約條文而終止合約。再者，依被上訴人原處分書之記載，被上訴人詢問其他百貨業對競爭限制條款之實質效果時，其他百貨公司亦答稱專櫃廠商可能會以各種方式規避之，如以新設公司之名設櫃經營，故系爭條文對同業間招商或營業競爭並無顯著影響。顯見上訴人獨家交易約款形同虛設，毫無實質效果。於此種毫無任何積極行為、毫無任何實際影響之情況下，被上訴人竟然對只在合約建議版本中加入一個從未執行之條文處以高達250萬元之罰鍰，顯有違反比例原則。為此求為撤銷原處分及訴願決定之判決等語。
三、被上訴人則以：㈠關於上訴人訴稱被上訴人作成決定之過程未予上訴人充分陳述意見之機會，且程序有重大瑕疵乙節：被上訴人係於91年3月12日及同年3月26日，分別就檢舉理由、檢舉補充理由及案關爭點以書面通知上訴人陳述意見；而於91年3月27日、同年4月11日及同年4月15日，函請案關專櫃廠商及同業陳述意見，足證被上訴人業已依據公平交易法第27條規定、行政程序法第3條及第102條規定給予當事人充分陳述意見之機會。另本件係依被上訴人第550次委員會議「臨時審議案」決議作成處分，並非上訴人所稱以「臨時動議」方式通過，臨時審議案僅係其議案具時效性，經主席核定後編入臨時議程，並於開會時分送各出（列）席人員。是以，上訴人稱原處分之作成程序有重大瑕疵云云，顯有誤解。㈡有關上訴人主張原處分相關市場、市場占有率及市場優勢地位之認定，違背公平交易法之規定乙節：⒈按市場範圍之界定，應由被上訴人考量市場實際狀況，依公平交易法第5條及同法施行細則第4條規定「實質」認定之，以因應各種經濟情勢之變化。據百貨公司經營型態以觀，其所販售之商品範疇雖涵括食衣住行各式用品，但其產品種類與品牌齊全程度，足供各客層消費者依其偏好購買所需，其硬體規劃上更著重營造寬敞舒適的購物空間和環境，其目標市場與滿足消費者便利購物之中小型零售業如便利商店、超級市場等，及以低價商品吸引消費者之大型量販店業顯然有別。且就消費者而言，在相同目標市場範圍內競爭業者，因所提供之產品與服務品質雷同，方有較高之消費者需求替代性。是依據上訴人提供「臺北店90年各業種商品業績占比」，上訴人各業種商品中，服飾類（男裝、女裝、童裝）占比排名第一，占51％；其次為化妝品，占14％；再次方為家庭用品、超級市場食品、皮件皮帶、餐廳小吃、家電用品及文教用品，比重自9％至3％不等。而查量販店各業種商品占比，依據零售市場雜誌「2001年超市量販店年鑑」調查資料，量販店各業種商品中，以食品類（飲料、乾貨、日配、蔬果、畜產、水產及麵包）排名第一，約42％至55％；其次為家電用品、家用產品，各占15％左右，再次為服飾、鞋皮件、玩具、精品等。就百貨公司與量販店各業種商品組合以觀，兩者除重點商品組合迥異，百貨公司更以「品牌」作為招徠顧客之重點，其與量販店不以品牌為號召，絕大部分商品無需以設置專櫃方式銷售，而以價格為招徠重點之差異，在在顯示百貨公司業與量販店業之目標市場迥然不同，所提供服務的品質與特性亦具有高程度之相異性，對消費者而言，二者縱有其需求替代性，其替代性亦屬不高，是被上訴人認為針對本件垂直限制約款行為，百貨公司業與量販店業係非屬相同市場範圍，尚無不當。況因百貨公司須設址於人潮聚集之地區以維持其經濟規模，國內百貨公司即因前揭特性主要分布於五大都會區（臺北、桃壢竹、臺中、臺南及高雄地區），地理市場區隔明確，並由於都會區間之距離致使地理市場間之替代性甚低。申言之，百貨公司業所提供之零售服務，其競爭區域或範圍甚難跨越所屬之地理市場，是本件以「臺北地區之百貨公司業」作為市場界定之範圍，並無違誤。故本件以上開各業別經營時所設定之行銷目標市場，作為市場範圍界定之重要依據，並非如上訴人所稱係以價格作為區分市場之唯一依據，上訴人顯係故意曲解市場範圍之界定，實不足採。⒉另據行政院主計處編印之「中華民國行業標準分類」，凡供眾多專櫃廠商簽約進駐一特定場所從事多種商品之零售服務業，即屬百貨公司業，是以，以新興大型購物中心之經營型態以觀，其應屬百貨公司業，顯無疑義。是被上訴人自始即認為大型購物中心業與百貨公司業係屬相同之市場範圍。㈢有關上訴人稱本件專櫃廠商合約書第8條、第23條及第26條無法避免「搭便車」之情形乙節：⒈查本件專櫃廠商合約書係屬上訴人單方制定之定型化契約，每一專櫃所簽立之合約書皆同時訂有第8條、第23條及第26條規定，是以該等條款相互所產生之約束實具有加乘效果。專櫃廠商因前揭條款之限制，商品於上訴人賣場之價格既無法高於其他商場零售價或促銷價，銷售量又須達到上訴人所訂定之上、下半年度之營業額目標，只要專櫃廠商進行「搭便車」情事，產品量價將立即反應其負面效果，此由上訴人所提出89年5月間佐丹奴專櫃廠商另設專賣店乙案足資為證。是以，上訴人之說辭顯無理由。⒉上訴人所提之美國聯邦最高法院於1977年Sylvania案與本件情形截然不同，尚難比附援引。被上訴人審酌本件時，仍依據公平交易法施行細則第27條第2項規定，綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況對市場競爭之影響等加以判斷該限制是否不正當，而前揭判斷因素之立法即架構於相當於美國反托拉斯法中所稱之「合理原則」精神。㈣有關上訴人主張專櫃廠商合約書中增加系爭條文，具有競爭上之正當理由，未對市場競爭產生實質影響乙節：本件上訴人系爭條款訂立之時間，適逢賣場附近大型購物中心招商階段，上訴人訂定該條款之目的，自難認其具有正當性，證以被上訴人於調查期間函詢上訴人部分專櫃廠商之復函結果，亦多有表示系爭條文業已影響其設櫃決策，惟礙於系爭條文之簽立，而無法另行設櫃，上訴人訂立系爭條款，已明顯不當限制交易相對人自由設櫃之行為。是本件並非一般獨家交易安排之上游供應商限制下游經銷商，藉助限制交易條款，保障其投資利益之回收，而係具市場地位之下游通路商（上訴人）以限制交易條款限制上游供應商與其競爭對手交易，以阻礙競爭對手進入此一市場，此等行為於美國甚至將之歸類為「當然違法」之限制競爭行為類型。故上訴人就系爭條文對專櫃廠商未產生實質限制效果之說詞，並不足採信等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠按市場範圍之界定，應考量市場實際狀況實質認定之，以因應各種經濟情勢之變化。據百貨公司經營型態以觀，其所販售之商品範疇雖涵括食衣住行各式用品，但其產品種類與品牌齊全程度，足供各客層消費者依其偏好購買所需，其硬體規劃上更著重營造寬敞舒適的購物空間和環境，其目標市場與滿足消費者便利購物之中小型零售業如便利商店、超級市場等，及以低價商品吸引消費者之大型量販店業顯然有別。且就消費者而言，在相同目標市場範圍內競爭業者，因所提供之產品與服務品質雷同，方有較高之消費者需求替代性。是依據上訴人提供「臺北店90年各業種商品業績占比」，上訴人各業種商品中，服飾類（男裝、女裝、童裝）占比排名第一，占51％；次為化妝品，占14％；繼為家庭用品、超級市場食品、皮件皮帶、餐廳小吃、家電用品及文教用品，比重自9％至3％不等；而查量販店各業種商品占比，依據零售市場雜誌「2001年超市量販店年鑑」調查資料，量販店各業種商品中，以食品類（飲料、乾貨、日配、蔬果、畜產、水產及麵包）排名第一，約42％至55％；次為家電用品、家用產品，各占15％左右，再次為服飾、鞋皮件、玩具、精品等。故就百貨公司與量販店各業種商品組合以觀，兩者除重點商品組合迥異，百貨公司更以「品牌」作為招徠顧客之重點，其與量販店不以品牌為號召，絕大部分商品無需以設置專櫃方式銷售，而以價格為招徠重點之差異，在在顯示百貨公司業與量販店業之目標市場迥然不同，所提供服務的品質與特性亦具有高程度之相異性，對消費者而言，二者縱有其需求替代性，其替代性亦屬不高，故被上訴人認定百貨公司業與量販店業係非屬相同市場範圍，尚無不合。況因百貨公司須設址於人潮聚集之地區以維持其經濟規模，國內百貨公司即因前揭特性主要分布於五大都會區（臺北、桃壢竹、臺中、臺南及高雄地區），地理市場區隔明確，並由於都會區間之距離致使地理市場間之替代性甚低。申言之，百貨公司業所提供之零售服務，其競爭區域或範圍甚難跨越所屬之地理市場，是本件以「臺北地區之百貨公司業」作為市場界定之範圍，並無違誤。另據行政院主計處編印之「中華民國行業標準分類」，所謂超級市場業，係從事提供家庭日常用品、食品分部門零售，而以生鮮及組合料理食品為主之行業；便利商店業，係從事提供便利性商品如速食品、飲料、日常用品及服務性商品以滿足顧客即刻所需之行業；零售式量販店業，結合倉儲與賣場一體之綜合商品零售行業；而百貨公司業則指凡在同一場所從事多種商品分部門之百貨公司均屬之。依前揭定義觀之，凡供眾多專櫃廠商簽約進駐一特定場所從事多種商品之零售服務業，即屬百貨公司業，故以新興大型購物中心之經營型態以觀，其應屬百貨公司業無疑。準此，被上訴人以臺北地區之百貨公司業為市場界定範圍而計算上訴人之市場占有率時，併列計太平洋雙和店及永和店之營業額，且漏未加計90年度已開幕營運之臺北地區其他購物中心之營業額，而核定上訴人之市場占有率為29.54%，雖有未洽，惟依據被上訴人及百貨企業協會調查資料顯示(參卷附被上訴人93年7月23日公法字第093000550號函附補充答辯狀被證二)，縱加計前開大型購物中心之營業額，並扣除太平洋雙和店及永和店之營業額，上訴人之太平洋SOGO90年度營業額計16,244,430元，在臺北地區百貨公司及購物中心之市場占有率仍達23.85％，已逾市場占有率10%之門檻要件，且因上訴人每年所締造之高營業額，已成為專櫃廠商企求進駐之百貨賣場，是上訴人具有相關市場之優勢地位，足堪認定。上訴人執稱被上訴人不當界定相關市場、計算市場占有率，而認其具有市場優勢地位，違反公平交易法之規定云云，尚不足採。㈡次查，據上訴人提供之資料，其所屬專櫃廠商計有766櫃，僅其中27櫃所屬廠商之合約書刪除或修改前開區域限制條款，其餘739櫃（占總櫃數96.48%）仍照該條款內容簽訂合約，而刪除或修改前開合約條款之專櫃廠商，多屬知名品牌之化妝品與女性內衣知名廠商，其所具有市場地位足以與上訴人相抗衡，至其餘高達96.48%之專櫃，因知悉上訴人所處商圈之聚客能力及購買力足以容納數個同品牌專櫃，營利效果復大於品牌內競爭效果，而同意接受前開區域限制條款之約束，上訴人所具優勢競爭能力與市場地位，應屬重要因素之一，故上訴人挾其優勢之競爭能力及市場地位，以單方制定之專櫃廠商合約書，約束專櫃廠商決定最適展櫃區域，洵堪認定。復參諸89年間，正值數家位於臺北市東區商圈之大型購物中心陸續興建完成進行招商作業，經媒體廣為宣傳報導，上訴人選擇於該年度陸續與專櫃廠商換簽之定型化專櫃廠商合約書增訂第14條第2項規定之區域限制條款，難認其無藉以約束專櫃廠商之設櫃區域，以阻斷同一商圈競爭者招商選擇之意圖，進而造成參進障礙，達到阻礙潛在競爭者加入市場競爭之目的，自已減損因新競爭者參進所得增加之市場自由競爭機能甚明。㈢上訴人所提美國聯邦最高法院於1977年所為Sylvania案判決，即採「合理原則」評估限制行為對市場競爭之影響。惟查，本件與前開案件雖同屬區域限制約定案件，惟彼此主客體地位互易，亦即本案乃下游通路商之上訴人限制上游供貨商，二者案情截然不同，尚難逕予比附援引，本件仍應就上訴人為避免專櫃廠商搭便車之行為，有無增訂區域限制條款之必要，及上訴人增訂限制條款之結果，有無影響市場競爭效果，具體判斷該限制條款是否符合合理原則。查上訴人89年以前舊版專櫃廠商合約書第8條(即新版第8條)規定、第23條(即新版第24條)規定、及第26條(即新版第27條)規定，已限制專櫃廠商之商品價格不得高於其他商場之零售價，且促使專櫃廠商考量倘於同一商圈另行設櫃時，品牌間競爭是否對其設於上訴人之專櫃營業額產生不利影響，進而因未達約定基本營業額遭撤櫃，即足以避免專櫃廠商未評估品牌間競爭問題而濫行設櫃及搭便車之情事發生，足見上訴人尚無增訂區域限制條款以避免專櫃廠商為搭便車行為之必要。又查，89年間正值數家位於臺北市東區商圈之大型購物中心陸續興建完成進行招商作業，上訴人賣場所在又位於臺北市最繁華之東區中心，上訴人選擇於該年度在新版專櫃廠商合約書增訂前開不得在其賣場半徑兩公里設櫃之限制條款，其範圍幾已涵括臺北市最繁華之東區商圈全部，且專櫃廠商如不接受前開區域限制條款而中途撤櫃，依新版合約書第2條第3款規定，尚須依過去單日最高營業額為準計算應得收益後，加計一倍給付違約金，而付出高額之撤櫃成本，是倘無其他特殊考量，中途撤櫃而另設新櫃之營利增加幅度若未與應付出之機會成本相當，專櫃廠商應不為中途撤櫃之選擇，核將斷絕專櫃廠商與其他事業交易之機會及營業自由，亦造成其他百貨同業客層設定與招商之障礙，益徵上訴人新版合約書增訂之前開區域限制條款，致使專櫃廠商無法成為有效之競爭主體，並阻礙其他競爭者進入百貨業市場，而減損市場之自由競爭機能，即難謂正當。且公平交易法第19條第6款之規定，並不以實際發生損害或他人受到實質侵害為要件，倘事業所為限制競爭之行為，足以限制他人營業自由及阻礙他人參與競爭，而影響市場之自由競爭機能，即足當之。上訴人執其從未執行前開限制條款，亦未因專櫃廠商重複設櫃而終止合約或請求賠償，並以檢舉人亦對外表示其投資興建之微風廣場招商順利，可見區域限制條款並未實際造成其他業者招商之障礙，自未違反公平交易法第19條第6款規定云云，亦無足取。㈣本件調查程序中，被上訴人已於91年3月2日及同年月26日，分別就檢舉理由、檢舉補充理由及案關爭點以書面通知上訴人陳述意見；再於同年3月27日、同年4月11日及同年月15日，函請案關專櫃廠商及同業陳述意見，核已通知給予上訴人陳述意見之機會。上訴人主張被上訴人於函請專櫃廠商或同業陳述意見後，未再通知其到場說明或陳述意見，有違行政程序法第39條前段、第102條、公平交易法第27條第1項規定及行政程序法第36條規定之正當法律程序原則，亦不足採。
五、上訴意旨除重複其於原審之主張外，略謂：㈠被上訴人原處分之作成程序根本忽略商業實務，且程序有重大瑕疵，上訴人對此多所指摘，詎原判決對此重要攻擊防禦方法未說明不採之理由，顯有判決不備理由之違誤。被上訴人於短短數月內，即就如此影響深遠之複雜問題斷然作成處分，完全未給予上訴人到會說明之機會，僅憑片斷不明的所謂「證據」，便作成對上訴人不利之決定。如此草率的處理方式，難令上訴人甘服。本檢舉案攸關零售業經營模式，被上訴人決定前至少應參考國內外之實務學說，並集思廣益，以及舉行公聽會詳查，再以為認事用法之基礎。原處分之作成，顯未妥善調查證據，有違反正當法律程序之違法。依據鈞院90年度判字第1365號判決、93年度判字第1315號判決意旨，原處分自屬違法，應予撤銷。再者，由鈞院93年度判字第1315號判決意旨觀之，甚至具大學自治及高度屬人性等行政機關享有高度判斷餘地之處分，皆因程序違法而撤銷，本件原處分既未享有專業判斷餘地，且違反行政程序法第102條之規定甚明。原審對此重要攻擊防禦方法，竟未說明其不採之理由，顯有判決不備理由之違誤。㈡上訴人指摘原處分違反行政程序法第7條第1款之合適性原則，詎原審對此攻擊防禦方法未說明不採之理由，顯有判決不備理由之違誤。被上訴人並未提具相當證明解釋原處分如何達到「提升社會經濟效益」之目的，逕予作成上訴人不利處分，顯已違反行政程序法第7條第1款之合適性原則，應予撤銷。原審對此竟未審酌，顯有判決不適用法規之違誤。㈢上訴人指摘原處分關於相關市場之認定，違背公平法等規定，詎原審對此攻擊防禦方法未說明不採之理由，亦未依職權調查專業法律意見，顯有判決不適用法規及判決不備理由之違誤。原處分將臺北都會地區之百貨公司直接定義為一「相關市場」，認為百貨公司之目標市場與中小型零售業及量販店有別。惟查，本件市場範圍之認定，應包括專櫃廠商所有下游流通業者。換言之，本件爭點既在於下游流通業者之行為是否對上游專櫃業者造成限制競爭，被上訴人自應將所有高度替代彈性之下游流通業者市場占有率均計算在內，方屬適當市場界定之標準。矧被上訴人僅依一般行政院主計處編印之「中華民國行業分類標準」作為判斷市場範圍之標準，原處分顯有違誤，甚為灼明。此外，檢舉人經營之微風廣場，係購物中心而非百貨公司，若依被上訴人僅將百貨公司定義為一個相關市場之作法，豈非連檢舉人本身都不屬於相關市場之一部分？果真如此，檢舉人有何必要提出檢舉？矧原審未審酌上訴人所提理由，亦未依行政訴訟法第133條、第162條之規定，職權調查其他公平交易法等法律專業學者意見，即片面採用被上訴人所持理由作為判決書內容，顯有判決不適用法規及判決不備理由之違誤。㈣上訴人指摘原處分關於市場占有率之認定顯屬無據，違反公平交易法，詎原審對此攻擊防禦方法未說明不採之理由，顯有判決不備理由之違誤。前太平洋百貨永和店係屬太設集團轄下豐洋興業股份有限公司所屬之分店，與上訴人並無關聯，被上訴人竟將太平洋百貨公司雙和店、太平洋百貨永和店營業額加入上訴人營業額並一併計算市場占有率之作法，顯有違誤。原審對於此一重要攻擊防禦方法竟未說明其不採之理由，顯有判決不備理由之違誤。㈤上訴人於原審指摘原處分關於市場優勢地位之認定有所違誤，詎原審對此攻擊防禦方法未說明不採之理由，亦未依職權調查專業法律意見，顯有判決不適用法規及判決不備理由之違誤。縱上訴人之市場占有率如原處分書中所認定之29.54%，惟因上訴人賣場係屬繁榮商圈，高度競爭下，上訴人並無市場力量，根本不可能左右市場價格。第二，原處分認為上訴人賣場係屬繁榮商圈及人潮匯集之區域，已成為專櫃廠商企求進駐之百貨賣場，故認定上訴人具有市場優勢地位。此有推理上之謬誤。蓋上訴人所處商圈，尚有許多其他百貨公司等賣場及專賣店等零售業者，如依照原處分之推論，則該商圈內之所有零售業者皆有市場優勢地位。第三，依據德國法律規定及學者莊春發教授之見解，認為廠商只有在相關市場中有33.3﹪之市場占有率時，始擁有市場優勢地位。而上訴人之市場占有率顯然遠低於此，更加證明上訴人並無市場強勢地位。第四，本件如依據莊春發教授之初步認定標準，即依據「市場占有率」、「市場結構現況」、「產品性質」作為是否進一步討論獨家交易行為是否有實質反競爭效果之門檻時，本件上訴人亦未達莊教授所定之門檻。第五，被上訴人所稱「公平會現行實務作法係經參考美國與歐盟之相關規定，以市場占有率10﹪為門檻要件」，並無實證。歐盟為執行共同體條約第81條有關垂直交易影響競爭之規定，曾發佈集體豁免規則。如廠商之市場占有率不超過30%時，則可適用集體豁免規則。歐盟之垂直限制指導方針亦確認該30%之門檻要件。而美國關於垂直限制指導方針內雖有10%之門檻要件，為該指導方針已於西元1993年8月10日廢除，不再適用。是被上訴人所稱應屬誤會。第六，縱以「依賴性」理論衡量，上訴人亦不具備「相對市場優勢地位」。所謂相對市場力量係指當一事業與其交易相對人之間具有所謂之「依賴性」時，被依賴之事業對於依賴事業所具有之市場力量。查本件專櫃廠商仍有「足夠」且「可合期待」之「偏離可能性」，專櫃廠商有相當多之設櫃選擇，專櫃並未依賴上訴人。是縱以依賴性理論衡量，本件上訴人亦不具備相對市場優勢地位。第七，縱認本件相關市場為「臺北地區百貨公司業」，依據百貨公司協會之調查，90年度上訴人之市場占有率亦僅有24.86﹪，實際上上訴人之市場占有率更低，根本未達美國實務認定違法之標準（30%或更高），加上本件系爭合約期間僅一年，參考上述美國法院Omega Environmental,Inc.v.Gilbarco,Inc.判決，專櫃廠商合約書中之系爭條文並無法造成其他業者無法進入市場，且上訴人無市場力量，不可能對價格有決定力，足證系爭條文未違法。詎原判決對於上訴人前揭市場優勢地位認定標準等主張，全未說明其不採之理由，亦未依職權調查其他公平交易法等專業法律學者意見，即片面採用被上訴人所持理由作為判決書內容，顯有判決不適用法規及判決不備理由之違誤。㈥被上訴人認定專櫃廠商合約書第8條、第23條及第26條等條款已可避免發生「搭便車」之情形，實有違誤，對此上訴人已多有指摘，詎原審對此攻擊防禦方法未說明不採之理由，顯有判決不備理由之違誤。原判決對於美國聯邦最高法院1977年之Continental TV v.GTESylvania一案，竟採被上訴人片面意見，僅陳述「本件與Sylvania案雖同屬區域限制約定案件，惟彼此主客體地位互異，亦即本件乃屬下游通路上之原告限制上游供應商，二者案情截然不同，尚難逕以比附援引」等語爾，然即便本件與Sylvania案上下游主客體地位互易，惟何以案情截然不同，致本件不得逕以比附援引？原審隻字未提，顯有判決不備理由之違誤。㈦本件如以被上訴人主張之「合理原則」來評價，本件上訴人於專櫃合約書中增加系爭條文具有競爭上之正當原因，未對市場競爭造成負面影響等情事。詎原審對此攻擊防禦方法未說明不採之理由，顯有判決不備理由之違誤。上訴人對於專櫃營業區域限制契約之訂定，一方面是藉由此限制條款，避免「搭便車」現象，以盡早回收投入之成本；二方面是為保障上訴人對專櫃廠商洩漏上訴人之營業秘密，作不利於上訴人之經營，洵屬正當之商業行為，實不應以公平法相繩。詎原審對上開重要攻擊防禦方法，未說明不採之理由，顯有判決適用法規不當之違法。㈧被上訴人未證明上訴人行為有形成限制競爭之效果或妨礙公平競爭之虞，實與公平交易法第19條第6款規定不符，詎原審對此攻擊防禦方法未說明不採之理由，顯有判決不備理由之違誤。被上訴人於本件處分及答辯時一再違背本身所訂定之解釋基準，不僅解釋適用法令矛盾而違背「行政自我拘束原則」，並欠缺行政行為之明確性，亦顯然違法「一般有效之評價基準」，當不再享有專業判斷餘地，鈞院自得進行全面審查，以撤銷違法之原處分。詎原審對上開攻擊防禦方法，未說明其不採之理由，顯有判決不備理由之違誤。㈨公平法中充斥不確定法律概念，試問被上訴人決定250萬元之重罰的依據何在？上訴人究竟造成如何之具體損害，使被上訴人處以如此重罰，其間所衡量之因素為何？被上訴人於原處分中未交代，顯有違背比例原則之違法。詎原審對此重要攻擊防禦方法，竟未說明其不採之理由，顯有判決不備理由之違法。為此請求廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。
六、本院查：
（一）、按「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競
爭之虞者，事業不得為之︰．．．以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；．．．」公平交易法第19條第6款、第41條前段分別定有明文。
（二）、本件上訴人被檢舉於其單方制訂之89年新版定型化專櫃
廠商合約書中，增訂第14條第2項：「為了避免不必要競爭，非經甲方（即上訴人）同意，乙方（即專櫃廠商）不得在甲方賣場半徑兩公里之商圈內販賣與本約相同或類似商品，或為相同或類似之服務或營業。」之規定，經被上訴人調查結果，認上訴人挾其市場優勢地位，強制增訂上開拘束第二手契約新約款，構成不正當限制交易相對人事業活動條件而與其交易之行為，有限制競爭之虞，違反公平交易法第19條第6款及第41條前段規定，以系爭處分書命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰250萬元。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。主張：其於新訂定專櫃廠商合約書中增訂前開第14條第2項條款，係為避免專櫃廠商，在上訴人商圈內另行設營業處販售相同產品或服務之搭便車行為，具有競爭上正當原因，並未對市場競爭造成負面之影響。又上訴人於此相關市場未具優勢地位，被上訴人不當界定、誤認上訴人在臺北地區百貨公司業占有率達29.54%，具有市場優勢地位，臆測上訴人增訂前開條款，限制專櫃廠商之營業地域，造成參進百貨同業招商之障礙，且有限制競爭之虞，而裁處高額罰鍰，不僅違反公平交易法規定，亦不符比例原則；又原處分作成前，未給予上訴人充分陳述意見機會，違反正當法律程序原則等語。
（三）、查原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認本件被上訴
人係經就檢舉內容、上訴人、相關專櫃廠商、百貨公司同業所陳述意見及提供資料，對上訴人有利、不利事項均予注意，詳為調查後，綜合判斷，以臺北地區之百貨公司業為市場界定範圍，計算上訴人之市場占有率時，併列計太平洋雙和店及永和店之營業額，且漏未加計90年度已開幕營運之臺北地區其他購物中心之營業額，而核定上訴人之市場占有率為29.54%，雖有未洽，惟依據被上訴人及百貨企業協會調查資料顯示，縱加計大型購物中心之營業額，並扣除太平洋雙和店及永和店之營業額，上訴人之太平洋SOGO90年度營業額計16,244,430元，在臺北地區百貨公司及購物中心之市場占有率仍達23.85％，已遠超過市場占有率10%之門檻要件，且因上訴人每年所締造之國內單店極高營業額，已成為專櫃廠商企求進駐之百貨賣場，是上訴人具有相關市場之優勢地位，足堪認定；又上訴人於89年新版定型化專櫃廠商合約書中，增訂上開第14條第2項：「為了避免不必要兢爭，非經甲方（即上訴人）同意，乙方（即專櫃廠商）不得在甲方賣場半徑兩公里之商圈內販賣與本約相同或類似商品，或為相同或類似之服務或營業。」之規定，有上開合約書附原處分卷可稽，復為上訴人所不否認，亦堪認為真實，依據上訴人提供之資料，其所屬專櫃廠商計有766櫃，僅其中27櫃所屬廠商之合約書刪除或修改前開區域限制條款，其餘739櫃（占總櫃數96.48%）仍照該條款內容簽訂合約，而刪除或修改前開合約條款之專櫃廠商，多屬知名品牌之化妝品與女性內衣知名廠商，其所具有市場地位足以與上訴人相抗衡，至其餘高達96.48%之專櫃，因知悉上訴人所處商圈之聚客能力及購買力足以容納數個同品牌專櫃，營利效果復大於品牌內競爭效果，而同意接受前開區域限制條款之約束，上訴人所具優勢競爭能力與市場地位，應屬重要因素之一，故上訴人挾其優勢之競爭能力及市場地位，以單方制定之專櫃廠商合約書，強制約束專櫃廠商區域甚明。復參諸89年間，正值多家位於臺北市東區商圈之大型購物中心，陸續興建完成進行招商作業，經媒體廣為宣傳報導，上訴人選擇於該年度陸續與專櫃廠商換簽之定型化專櫃廠商合約書增訂第14條第2項規定之區域限制條款，難認其無藉以約束專櫃廠商之設櫃區域，以阻斷同一商圈競爭者招商選擇之意圖，進而造成參進障礙，達到阻礙潛在競爭者加入市場競爭之目的，自已減損因新競爭者參進所得增加之市場自由競爭機能。並綜合審酌上訴人之動機、目的、市場地位，相關市場結構、商品特性及對破壞自由公平競爭秩序之影響、違法後態度等情狀，認上訴人挾其市場優勢地位，於其單方制訂之89年新版定型化專櫃廠商合約書中，強制增訂上開拘束第二手契約新約款，構成不正當限制交易相對人事業活動條件而與其交易之行為，有限制競爭之虞，違反公平交易法第19條第6款及第41條前段規定，以系爭處分書命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並酌情處罰鍰250萬元，認事用法，俱無不合，因而認原處分及訴願決定，均應予維持，並駁回上訴人在原審之訴，原判決對上訴人在原審之主張各節何以不足採，已於理由中詳細論述，並無上訴人所指理由不備、不適用法規等情形，其餘上訴論旨，乃上訴人以其對法律上主觀見解之歧異，對原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其不當，均無可採。此外，上訴人所舉美國聯邦最高法院於1977年所為Sylvania案判決，經查與本件案情有別，且各國國情不同，法制互異，上訴人尚難執該Sylvania案判決，資為本件對其有利之論據；又上訴人主張有學者認為廠商在相關市場占有率33.3％時，始擁有市場優勢地位云云，惟查其此部分主張，於法無據，且非普遍之多數見解，洵不足採。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原審判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 16 日
第三庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 林 茂 權法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 淑 玲法 官 黃 本 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 11 月 17 日
書記官 彭 秀 玲