最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01899號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國防部空軍總司令部代 表 人 乙○○上列當事人間因年資事件，上訴人不服中華民國94年5月26日臺北高等行政法院93年度訴字第1336號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於92年9月22日申請其就讀軍校時學生年資延續教召、點召併計退除年資給付退伍金，被上訴人先後以民國（下同）92年10月2日空規字第10169號及92年10月31日空規字第0920011198號函否准，上訴人不服提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第25條第1款、第37條第1項規定，被上訴人將上訴人常備軍官基礎教育約3年年資與教育召集、點閱召集年資分開說明計算顯非適當。次依服役條例第7條、兵役法第7條規定可知，上訴人於74年考取軍事院校並接受常備軍官基礎教育，確為常備役，得將軍事基礎教育年資、教育召集、點閱召集年資合併計算申請退伍金無誤。為此，求為判決（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被上訴人辦理軍事基礎教育受訓時間併計教育召集5日與點閱召集1日年資，給付上訴人退伍金新臺幣（下同）73,187元、且得依按照陸海空軍退伍除役官兵退除給與及保險退伍給付優惠儲蓄存款辦法存入優惠儲蓄存款。（三）自92年8月20日解召日起尚未存入優惠存款帳戶前，按照陸海空軍退伍除役官兵退除給與及保險退伍給付優惠儲蓄存款辦法第4條規定年息18%給付遲延利息等語。
三、被上訴人則以：上訴人於87年2月19日服役期滿退伍時，已依法支領退伍金，其之後再服公職，依服役條例第31條第1項但書之規定，並不得將已領取退除給與之軍職年資，與再服公職之年資併計，且上訴人雖經依兵役法接受教育召集及點閱召集，應召在營期間亦屬現役人員，皆未達服役條例第23條及第29條之規定，是上訴人所請不合法等語，作為抗辯。
四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按司法院大法官之解釋，除解釋文另有明定外，自解釋公布日生效，而司法院釋字第455號解釋文並未直接宣告行政院人事行政局63年5月11日（63）局肆字第09646號函釋失效，而是以限期立法之方式，諭知有關機關應於本解釋公布之日起1年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依軍人及其家屬優待條例第32條第2項之授權妥為訂定。因而國防部於88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，作為軍事學校修業期間年資併計退除給與計算標準，上開統計表備考欄九規定，該表適用於87年6月5日以後退伍、退休之軍公教人員，合乎上開解釋意旨，自應適用。又銓敘部90年8月9日90退二字第2057075號函檢送之「公務人員具有退撫新制施行前軍職、教育、公營事業、聘用及臨時人員等年資採計規定、須檢附之證件及查證方式一覽表」規定，公務人員具有義務役之教育召集及應後備軍人各種召集期間之年資者，得於其退休時，將相關證明文件函送銓敘部辦理採計為公務人員退撫年資，依照上開解釋之效力時點，自是以87年6月5日以後以公務人員身分退休者為規範對象。因而84年8月11日總統（84）華總（一）義字第5958號令制定公布，自86年1月1日施行之服役條例第31條第1項規定，其中軍職年資依司法院釋字第455號解釋意旨，包括志願役或義務役及任公務員之前、後服役，亦是適用於87年6月5日以後軍官、士官退伍除役，或未領退除給與轉任公職，於87年6月5日以後公職人員退休之情形。本件上訴人係於77年2月20日入伍，87年2月19日以上尉六級退伍，並領取退伍金，上訴人既於87年6月4日以前退伍並已領取退伍金，依照上開說明，無法適用司法院釋字第455號解釋及國防部88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒併計退除年資統計表規定採計軍校學生年資併計退除年資。再上訴人並未再任公職，亦無服役條例第31條第1項及上開銓敘部90退二字第2057075號函規定之適用。是上訴人請求自74年8月起至77年2月止計2年6個月，在軍事學校受基礎教育時間，89年5月15日起至19日止計5日教召，及92年8月21日計1日點召，併計退伍年資請求核給退伍金，即於法無據。其次，上訴人於77年2月20日開始服現役，至87年2月19日退伍，其退伍時業已結算年資並領取退伍金，其後若有再任公職，依法亦不能將年資予以併計。又依兵役法第7條第1款及服役條例第7條規定，考取軍事校院服常備軍官役（現役）者，係「完成常備軍官（基礎）教育，期滿合格者」，是在軍事學校受常備軍官教育期間（即上訴人就讀軍校期間），尚非「完成常備軍官(基礎)教育」，自非服現役。上訴人主張其於74年考取軍事院校並接受常備軍官基礎教育，確為常備役云云，並不足採。再兵役法第7條第2款所稱之後備役即服役條例第4條第2款中所稱之預備役，係指現役軍官、士官經停役、退伍、解除召集者，或取得預備軍官、預備士官適任證書，未在營服現役者服之，而上訴人現役期滿退伍後，即應屬後備役（預備役）之人員，上訴人服常備役係其於現役期間服常備軍官役而非預備軍官役，但其退伍後係轉服預備役（即後備役），並非服現役。縱然上訴人因教育召集或點閱召集而再服現役，即令屬服公職之時間，惟其僅有5日及1日，既無法支領退休俸，且不能與已支領退休俸之服公職年資併計。從而，上訴人請求就其讀軍校時學生年資延續教召、點召併計退除年資給付退伍金於法不合，原處分予以否准，訴願決定予以維持，俱無不合。上訴人既無法併計其讀軍校時學生年資延續教召、點召為退除年資，請求給付退伍金，其即無從以此為基礎請求該退伍金之遲延利息及辦理優惠存款等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：依據陸海空軍軍官士官服役條例第23、25、
29、31條有關退伍金給付時機皆為退伍、除役。又依據陸海空軍軍官士官服役條例第5條，上訴人除役年齡為50歲。而上訴人一再強調主張目前尚未除役，故與國軍關係仍存續中，有權利請求將軍校學生年資與國防教育召集、點召年資併計給付。又國防部對上訴人實施教育召集、點召等，主要依據為陸海空軍軍官士官服役條例第5條年齡規定及相關規定。原審雖確認國防教育召集、點召係屬任公職，但卻分別解說上訴人之軍校學生軍事基礎教育年資不得計入、且不得與國防教育召集、點召年資併計，顯有違背法令。國防部民國88年7月7日鍊鈦字第880009642號有關軍校學生基礎教育時間可折算役期併計公職年資，有明文規定。而該文中規定，87年6月5日以後退休（除役）人員，其軍校基礎教育時間得併計退休（除役）年資。教育部民國88年12月15日（88）台人（三）字第88155241號文中已明確規定，國軍軍事學校各班隊基礎教育時間並計退除年資統計表。依據該表所示，上訴人係空軍機械學校專科學生班（受訓時間：二年六個月）折算役期併計退除年資為一年。依據陸海空軍軍官士官服役條例第37條規定，年資應前後合併計算，且採有利當事人方式行之，原審採被上訴人之主張，判決不適用法規等語，其判決當然違背法令。
六、本院按84年8月11日總統（84）華總（一）義字第5958號令制定公布，自86年1月1日施行之服役條例第31條第1項規定，軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。但未領退除給與轉任公職者，得依其志願，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休。次按87年6月5日公布之司法院釋字第455號解釋謂：軍人得以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資，對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。依同院釋字第188號解釋意旨，上開解釋應自87年6月15日起發生效力。本件上訴人係於87年2月19日退伍並領取退伍金，自無溯及適用司法院釋字第455號解釋之可言。再按服役條例第5條所稱「軍官、士官除役年齡」，考其立法說明係指各官階服役最大年齡而言；屆此年齡，必須除役，以保國軍精壯並促進新陳代謝。然上訴人既於87年2月19日服役屆滿退伍，即非現役人員。上訴人援引服役條例第5條規定主張目前尚未除役，與國軍關係仍然存在云云，尚無足採。至於上訴人所引國防部88年7月7日鍊鈦字第880009642號函有關軍校學生基礎教育時間折算現役期間併計公職年資事宜之說明，及教育部88年12月15日（88）台人（三）字第88155241號函檢送「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」備考欄第9點，均規定適用對象限於87年6月5日以後退休（除）人員，或退伍、退休之軍公教人員。上訴人既非87年6月5日以後退伍或退休之人員，自無適用上開函釋之餘地，殊難據為有利於上訴人之認定。綜上所述，上訴論旨均無足採。上訴人仍執前詞指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 23 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 黃 淑 玲法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 黃 清 光以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 11 月 23 日
書記官 張 雅 琴