最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01805號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 韓邦財律師被 上訴 人 桃園縣政府代 表 人 甲○○上列當事人間因違反電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國94年5月25日臺北高等行政法院92年度訴字第4492號判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人在原審起訴意旨略謂：上訴人前於民國（下同）90年12月24日檢具相關文件，向被上訴人申請於桃園縣○○鄉○○村○○○路○○巷○○弄○○號1樓設立「豆豆龍電子遊戲場」，案經被上訴人以91年8月14日府建登字第0910536368號函為原件發還之處分。上訴人就前開處分不服，訴經經濟部以92年1月20日經訴字第09206201000號訴願決定（下稱第1次訴願決定）為原處分撤銷之決定，並責由被上訴人於收受訴願決定書後3個月內另為適法之處分。被上訴人遂以92年2月21日府建登字第0920037235號函，通知上訴人檢附有關文件重新向被上訴人申請電子遊戲場業營利事業登記事項，上訴人不服，除向經濟部提起訴願，並於92年4月14日向被上訴人提出電子遊戲場業營利事業設立登記申請書，經被上訴人審查，於同日桃園縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表中審查單位欄「商登課」審查事項欄「商業登記規定事項」審查結果欄「不符合，依91年10月28日府城都字第0910236506號函，應距高中、職校、國中、小、醫院等600公尺以上」。上訴人對上述審查結果不服，又向經濟部提起訴願。嗣被上訴人以92年5月16日府建登字第0920107020號函，通知上訴人於1個月內補正其營業場所距離高中、職校、國中、小學、醫院等600公尺以上之證明文件併申請書（含附件）到府憑辦，上訴人對該函不服，亦向經濟部提起訴願。案經經濟部就上揭3件訴願案合併審議，以92年8月6日經訴字第09206252500號訴願決定書（下稱第2次訴願決定），以上訴人所申請「豆豆龍電子遊戲場」營利事業設立登記案件，被上訴人尚未為實體否准之行政處分，故上訴人就上揭被上訴人92年2月21日府建登字第0920037235號函、92年4月14日桃園縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表附記之審查意見及92年5月16日府建登字第0920107020號函提起訴願，為法所不許；惟被上訴人既以92年5月16日府建登字第0920107020號函通知上訴人補正文件以憑辦理，即應依行政程序法第43條規定，就上訴人所申請「豆豆龍電子遊戲場」營利事業設立登記事件為准否之處分，乃為「桃園縣政府應對本件申請電子遊戲場業營利事業設立登記事件為准否之處分，並通知上訴人。」之決定。上訴人旋於92年9月8日再次提出申請書件，經被上訴人審核，於「桃園縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表（會辦單）」勾註告知補全相關文件後，於同年10月1日再行辦理。上訴人則於92年10月1日提出申請書載明其申設地點不符合「距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600公尺以上」之規定，故「無法補正」。並另於92年12月18日以被上訴人收受經濟部上開第2次訴願決定書後已逾4個月，仍未對其所請為准否之處分，有損其權益，依訴願法第2條規定，向經濟部提起訴願。惟被上訴人旋於93年2月9日以府商登字第0930027977號函以上訴人所申請「豆豆龍電子遊戲場」營利事業設立登記事件，經被上訴人通知仍未能補齊相關申辦文件，而為「本案經核不予受理，原件退還」之處分。經濟部遂以93年3月31日經訴字第09306216170號訴願決定（下稱第3次訴願決定），以被上訴人對於上訴人所請「豆豆龍電子遊戲場」營利事業設立登記事件，業以93年2月9日府商登字第0930027977號函為「本案經核不予受理」之處分，乃為訴願駁回之決定。上訴人則另就被上訴人93年2月9日府商登字第0930027977號函表示不服，提起訴願，亦遭經濟部經訴字第09306223390號訴願決定（下稱第4次訴願決定）駁回（上訴人申請營利事業登記案件時序表如附表所示）。上訴人於92年10月6日起訴請求撤銷如附表所示編號6、7、10號被上訴人函，被上訴人應核准上訴人申請營利事業設立登記。上訴人93年3月17日追加撤銷第2次訴願決定，以及依國家賠償法之法律關係，請求被上訴人應自91年1月21日起至核准上訴人申請營利事業設立登記日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）42萬元及自請求書送達被上訴人之翌日起按年息5%計算之利息。上訴人於93年9月20日原審準備程序又追加撤銷第1、3、4次訴願決定，嗣上訴人於94年2月5日原審準備程序更正撤銷之對象為第2、3、4次訴願決定。
二、上訴人於原審起訴主張：（一）程序部分：⒈有關當事人適格部分：本件上訴人起訴不服之標的為第2次訴願決定，按該訴願事件係課予義務訴願，上訴人之訴願請求係求為命「被上訴人應依申請時之原有法規審核本案」，然訴願決定主文卻係命「桃園縣政府應為准否之處分」，顯然訴願決定不利於上訴人，且該訴願決定之教示條款，明白記載「如不服訴願決定，得於2個月內提起行政訴訟」，亦即，經濟部亦認為訴願決定係駁回上訴人之請求，是上訴人就本件訴訟當有訴之利益，且以桃園縣政府為被上訴人，其當事人適格。⒉本件上訴人起訴聲明不服之標的為第2次訴願決定：按上訴人於90年12月24日向被上訴人申請營利事業登記，被上訴人先違法為退件處分，經上訴人提起訴願，為第1次訴願決定撤銷該退件處分命被上訴人於3個月內另為適法處分，惟被上訴人竟以府建登字第0920037325號函命上訴人「重新提出申請」，而未依訴願決定對上訴人90年12月24日之申請案為准駁之處分，被上訴人乃提起課予義務訴願，惟遭經濟部以第2次訴願決定駁回訴願，上訴人不服乃提起本件訴訟，故本案上訴人確已踐行行政訴訟法第5條所規定之訴願前置程序。再查，上訴人提起本件訴訟後，因被上訴人遲未為任何處分，上訴人遂再行提起課予義務訴願，而遭經濟部以被上訴人已為不受理處分為由，以第3次訴願決定駁回訴願；嗣上訴人又以該不受理處分為標的提起訴願，再遭經濟部以第4次訴願決定駁回訴願。惟按被上訴人於第1次訴願決定後，遲未依訴願決定主文另為適法處分，被上訴人循序提起課予義務訴訟後，就本件申請案應發生移審效力，案件即移歸法院管轄，參以本院76年度判字第1848號判決意旨，被上訴人雖於93年2月9日以府商登字第0930027977號處分為不受理處分（實質上即為駁回處分），惟斯時本案已進入行政訴訟程序，被上訴人斯時所為駁回處分，並不影響本件合法提起之訴訟，充其量僅係使怠為處分之訴成為拒絕處分之訴，對上訴人請求被上訴人作成特定內容行政處分之聲明毫無影響，上訴人再行就該處分提起訴願，似有多餘，經濟部此時未依訴願法第77條為不受理之決定而逕為實體決定，其法理上似有未合，因該訴願決定亦不利於上訴人，爰一併請求予以撤銷。是上訴人所提起之第3次、第4次訴願事件，確有誤用救濟程序，然此無礙上訴人合法提起之本件訴訟，又該二件訴願請求及本件訴訟之請求，均係就上訴人於90年12月24日向被上訴人所為營利事業登記申請案件而為，亦即，該二件訴願事件之請求基礎與起訴請求之基礎相同，依行政訴訟法第111條第1項第2款規定，上訴人之變更為合法無須被上訴人同意。（二）實體部分：⒈有關本件聲請案應適用之法規部分：被上訴人就上訴人之申請案為「不受理」之行為，核其性質應屬駁回處分，上訴人就此處分亦提起訴願，經訴願決定為「原處分撤銷，由被上訴人另為適法處分」之決定（即第1次訴願決定），原處分既經「撤銷」，則被上訴人所為之不受理處分即失其效力，觀念上應認無此一處分存在，本件申請案應回歸至最初受理狀態，亦即，上訴人於90年12月24日之申請案件仍繫屬於被上訴人，待被上訴人為核駁之處分。準此，本案即應以上訴人提出申請時所備文件，依當時之法規審核，如被上訴人以公告在後之法規審核本件申請案，即有違信賴保護原則及不溯既往原則。⒉被上訴人91年10月28日府城都字第0910236506號函公告之效力部分：參照行政程序法第150條規定及司法院釋字第367號、第443號解釋意旨，都市計畫法第85條全文並無任何授權內政部得授權地方政府限制商業區建築物使用之規定，同法第39條所謂「作必要之規定」，得否認為係授權內政部得訂定法規命令限制人民自由權利，亦待商榷；縱認為係法律對於內政部之授權，內政部依據本條規定，得於都市計畫法授權之範圍內，對於商業區建築物之使用於施行細則中為必要之限制，然該條規定亦僅係授權內政部於施行細則中規定，如內政部於施行細則中再授權予地方政府得對商業區建築物之使用為限制，顯然已逾越都市計畫法之授權範圍，而違反行政程序法第150條第2項及法律保留原則。因此，都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款授權地方政府得公告限制商業區建築物之使用之規定，違反法律保留原則，應屬無效，被上訴人據此規定所為之府城都字第0910236506號公告即失所據，亦應歸於無效。退步言之，縱認為該公告合法有效，亦僅得向後發生效力，而不得溯及限制已合法辦理變更用途為電子遊戲場使用之建築物。故本案於被上訴人91年10月28日府城都字第0910236506號函公告前以合法辦理用途變更為電子遊戲場使用者，其建物用途仍為電子遊戲場，故於該公告後仍得合法作為電子遊戲場使用，而不受該公告限制；今上訴人營業場所雖位於學校600公尺內，但該建物係於被上訴人公告前已合法辦理用途變更，故不受該公告限制，仍得合法作電子遊戲場使用，被上訴人以該公告駁回上訴人申請，顯然於法未合。⒊有關上訴人申請文件有無欠缺部分：依商業登記法第21條規定，被上訴人如認上訴人之申請有何違法或不合程式者，應於5日內通知補正。查上訴人於90年12月24日向被上訴人提出申請後，以迄91年8月14日被上訴人違法為退件處分日止，其間超過半年被上訴人均未為任何補正通知，顯然被上訴人認為上訴人原始申請文件並無任何違法或程式不備之處。又原退件處分既已撤銷，即應回復至原受申請當時狀態，以上訴人提出申請時所備文件，以當時之法規審核，始為正辦。則被上訴人命上訴人「重新提出申請」之通知即屬無據。按所謂「重新申請」其文義即係要求上訴人備妥文件另以新案方式申請，而非命上訴人就90年12月24日之原申請案補件；上訴人收受該重新申請之通知時，因無法確知被上訴人使用「重新申請」一詞之主觀意思為何，唯恐未提出申請，原申請案將遭不利處分，提出申請，被上訴人又將引新法規適用於上訴人之原申請案；上訴人無奈，乃將該「重新申請」之通知解釋為被上訴人請上訴人將原退還之申請文件重行遞交被上訴人之通知，以利被上訴人就原申請案審查，然被上訴人卻以新案處理，顯然，該「重新申請」之通知，於被上訴人主觀上並非係對原申請案之處理，亦即，原申請案經被上訴人退件、經濟部撤銷退件處分命被上訴人重為處分後，迄今被上訴人均未加處理！而如附表所示編號13號所示之一次告知單、被上訴人92年2月21日府建登字第0920037235號之補正通知函，均係將上訴人重行遞交原申請文件之行為認定為新案申請，是該等文件尚不足證明上訴人於90年12月24日之申請案有何不合程式之處。又本案於90年12月24日提出本件申請案，依據上訴人當時提出之申請文件，上訴人確實已符合當時相關法令之規定，被上訴人應核發上訴人營利事業登記證，雖被上訴人抗辯謂依被上訴人93年2月9日府商登字第0930027977號函認上訴人申請案件未臻成熟，然該函係被上訴人於93年2月9日所發，其通知之基礎係認為上訴人係於92年提出申請，故以92年時之法令進行審查，然本件上訴人早於90年提出申請，故被上訴人應以上訴人提出申請時所備文件是否符合當時法令規定為準，亦即，被上訴人所為通知時應將案件之事實及法令回溯至聲請時之狀態，而非通知時之狀態，故被上訴人所辯顯有誤解。退一步言之，原訴願決定違法已如前所述，是如認為本件申請未臻要件，亦請依行政訴訟法第200條第4項判命被上訴人對於上訴人作成決定等語。
三、被上訴人則以：（一）程序方面：本件上訴人就同一事件，業提起本件行政訴訟，又提起93年度訴字第3441號行政訴訟，足見上訴人係就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴，揆諸行政訴訟法第107條第1項第7款規定，自應裁定駁回上訴人在後提起之行政訴訟。次依行政訴訟法第8條第2項規定，得與給付訴訟併為請求者，以依行政處分應否撤銷為據者為限，亦即係以同法第4條規定之撤銷訴訟為限，其他行政訴訟則不得併為請求。本件上訴人提起之行政訴訟為課予義務訴訟，並非撤銷訴訟，惟其訴之聲明第3項竟又請求「被上訴人應自91年1月21日起至核准上訴人申請營利事業設立登記之日止，按月給付上訴人新臺幣42萬元及自國家賠償請求書送達之翌日起按年息5%計算之利息」云云，顯與前揭法律規定要件不符，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回上訴人之訴。又參照本院93年度判字第35號判決及93年度裁字第523號裁定，本件上訴人請求一般給付之實體法律關係為國家賠償請求，而非公法上原因發生之財產上給付，且該項給付須經行政機關裁量，作成給付金錢之行政處分始能成立，顯與一般給付訴訟要件不合，其追加或起訴請求被上訴人按月給付42萬元云云，亦不合法，應予駁回。（二）實體方面：⒈依「電子遊戲場業管理條例」第8條第1款及「都市計畫法臺灣省施行細則」第17條第1項規定，被上訴人於91年10月28日以府城都字第0910236506號公告電子遊戲場營業場所登記應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600公尺以上，此為法律授權，與電子遊戲場業管理條例第9條有關電子遊戲場業營業場所距離限制之全國性最低基準規範，尚無牴觸，應屬合法有效，其於公告後自生拘束之效力，此項公告效力並經經濟部92年9月15日經訴字第09206220050號訴願決定所支持。⒉電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，其重點在於50公尺「以上」，參考立法過程（立法院第4屆第2會期第17次會議紀錄參照）。該規定係為最低規範，直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，仍有裁量之餘地。因此，被上訴人衡酌該縣境內電子遊戲場之經營型態，設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，於91年10月28日以府城都字第0910236506號公告，商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600公尺以上，為被上訴人本於行政權作用所為之裁量行為，並未逾越電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定。⒊次依電子遊戲場業管理條例第8條第1款規定，足見申請設立電子遊戲場業須符合「土地使用分區管制」之規定，又「土地使用分區管制」係屬於「都市計畫」範疇，而「都市計劃」又屬縣（市）政府之自治事項（地方制度法第19條參照），而參照都市計畫法第6條、第39條、都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款規定，於被上訴人轄區申請設立電子遊戲場者，須符合被上訴人所為之「土地使用分區管制」，係屬當然，足見該公告依電子遊戲場業管理條例及都市計畫法臺灣省施行細則之規定為之，且無牴觸電子遊戲場業管理條例第9條規定，係有法律授權依據，應屬合法有效，自有拘束人民之效力。⒋再按「營利事業統一發證辦法」第4條、第5條、第6條規定：聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管機關組成，並各依權責審查，聯合作業中心收受申請書件後，如申請書及附件有遺漏、短缺情事者，應立即告知補正，俟其補正後再行收件。基此，上訴人申請豆豆龍電子遊戲場業營利事業登記，又於92年4月14日送件，被上訴人聯合作業中心即依該商號申請書件以審核勾註審查結果，告知補正，該申請案復經申請人自行攜回，被上訴人尚未正式收件，且為免爭議，被上訴人已於92年5月16日以府建字第0920107020號函通知申請人補正在案。上訴人於92年9月8日再次提出申請，被上訴人聯合作業中心即依其申請書件以審核勾註審查結果，並告知補正10項事項，此有一次告知單可稽，嗣上訴人於92年10月1日提出申請書載明：無法補正符合「距高中、職校及國中、小學、醫院600公尺以上等證明文件，且自承申設地址「不符合」前述規定等語，由此益足證明本件上訴人之訴係無理由。⒌參照本院91年度判字第1112號判決意旨，本件課予義務訴訟之訴，上訴人要求被上訴人為特定內容之處分，其作成尚涉及行政判斷，並須踐行其他行政程序等情形，揆諸上揭判決意旨，基於權力分立之原則，法院自不得遽予為之，足見上訴人之請求並無理由。⒍本件申請案，雖上訴人於90年12月21日提出初次申請，後經被上訴人不予受理而原件發還，且上訴人復於92年4月14日及92年9月8日先後二次重新提出申請，足見上訴人初次申請已不存在，本案即非屬審核程序中法令有變更之案件，自無中央法規標準法第18條但書之適用，事證極明。⒎參照最高法院48年臺上字第481號判例，「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件」，本件被上訴人並無故意或過失不法侵害人民自由或權利之意思及行為，上訴人因所申設之電子遊戲場距離國民中、小學、高中、職校及醫院不符合600公尺以上之設立要件而未獲核准，自與國家賠償要件有間，故其合併請求損害賠償云云，洵無理由等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：（一）行政訴訟法第5條規定人民向高等行政法院提起請求行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，雖行政機關對人民依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，人民經依訴願程序後，向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟中，行政機關對該申請之案件，予以駁回，因人民請求之行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之請求之基礎與訴訟標的之請求均無變更，且於行政訴訟第一審中，人民之申請，經行政機關否准及訴願決定駁回，應認為人民提起課予義務之訴訟，雖起訴時係依行政訴訟法第5條第1項規定為訴之聲明，言詞辯論時依同條第2項規定為訴之聲明，仍應認係同一事件，其本質並非訴之變更或追加。查上訴人於92年10月6日起訴請求撤銷如附表所示編號6、7、10號被上訴人函，被上訴人應核准上訴人申請營利事業設立登記。被上訴人93年3月17日追加撤銷第2次訴願決定，以及依國家賠償法之法律關係，請求被上訴人應自91年1月21日起至核准上訴人申請營利事業設立登記日止，按月給付上訴人42萬元及自請求書送達被上訴人之翌日起按年息5%計算之利息。上訴人於原審準備程序又追加撤銷第1、3、4次訴願決定，嗣上訴人於準備程序更正撤銷之為第2、3、4次訴願決定之情。揆之上述說明，本件上訴人起訴聲明主要在於「被上訴人應作成核發上訴人於90年12月24日申請之『豆豆龍電子遊戲場』營利事業登記證之行政處分」。其後雖有原處分（如附表所示編號第17號）及第2、3、4次訴願決定均撤銷等，核非訴之變更或追加；至於上訴人追加之「被上訴人應自91年1月21日起至核准上訴人申請營利事業設立登記日止，按月給付上訴人42萬元及自國家賠償請求書送達被上訴人之翌日起按年息5%計算之利息」部分，上訴人係依據國家賠償法請求賠償，依國家賠償法第11條第1項規定，上訴人此部分訴之追加，是為適當，應予准許。（二）查電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，其重點在於50公尺「以上」，參考立法過程（立法院第4屆第2會期第17次會議紀錄參照）。該規定係為最低規範，直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，仍有裁量之餘地。是主管機關之被上訴人衡酌該縣境內電子遊戲場之經營型態，設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，於91年10月28日以府城都字第0910236506號公告，被上訴人轄區商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600公尺以上，為被上訴人本於行政權作用所為之裁量行為，並未逾越電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定。從而，被上訴人91年10月28日以府城都字第0910236506號公告電子遊戲場營業場所登記應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600公尺以上，此為法律授權，與電子遊戲場業管理條例第9條有關電子遊戲場業營業場所距離限制之全國性最低基準規範，尚無牴觸，應屬合法有效，其於公告後自生拘束之效力。查上訴人於90年12月24日檢具相關文件，向被上訴人提出申請豆豆龍電子遊戲場之營利事業登記證，經被上訴人考量整體治安及縣民生活品質等情事，於91年8月7日府建登字第0910168429號公告「暫緩受理申請電子遊戲場營業事業登記有關事項」，暫緩受理電子遊戲場業之營利事業登記案件，將俟訂定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公布施行後，重新開始受理申請營利事業登記，並於91年8月14日府建登字第0910536368號函為原件發還之處分，嗣被上訴人不受理上訴人營利事業登記，揆之前述說明，尚未違法。是本件既無違法之問題，及無中央法規標準法第18條、信賴保護原則及不溯既往原則、違反法律保留原則之適用，是上訴人相關主張委無可採。另上訴人依國家賠償法請求被上訴人應自91年1月21日起至核准上訴人申請營利事業設立登記日止，按月給付上訴人42萬元及自國家賠償請求書送達被上訴人之翌日起按年息5%計算之利息，因失所附麗，併予駁回等語。
五、上訴人上訴意旨略謂：（一）原審判決以「並於91年8月14日府建登字第0910536368號函為原件發還之處分，嗣被上訴人不受理上訴人營利事業登記，揆之前述說明，尚未違法」等語，按如原審判決所認定並未違法者，係被上訴人91年8月14日府建登字第0910536368號退件處分，然原審判決理由僅論及該處分之事實及判決之結論，至於得到如此結論之理由，卻僅有「揆之前述說明」一語，並無其他說理，亦未說明其所適用之法律為何，是原判決就其所得結論，乃有行政訴訟法第243條第2項第6款所定判決不備理由之判決當然違背法令。再查被上訴人91年8月14 日府建登字第0910536368號退件處分，業經經濟部所為第1次訴願決定所撤銷，就該訴願決定上訴人並未聲明不服，是該訴願決定即告確定，本件退件處分亦因經撤銷而不存在，無從作為爭訟標的，復依訴願法第95條規定，訴願決定有拘束各關係機關之效力，故被上訴人就該處分之合法性及其效力即不得作相反之主張，法院為裁判時亦應以此事實為基礎，不得為相歧異認定，此乃訴願決定實質確定力所生效力，故原審判決已違反行政處分撤銷之效力、訴願決定之實質確定力及訴願法第95條之規定，而有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規之違誤，而有判決違背法令情事。（二）如前揭原審判決所稱「尚未違法」者，係指上訴人於92年4月14日將原申請文件檢送被上訴人繼續審查時，為被上訴人所拒收部分並未違法，則其理由無非以被上訴人91年府城都字第0910236506號公告係合法為據。惟自商業登記法第3條、第22條、第24條等規定觀之，人民對於行政機關有請求作成核准營利事業登記及發給營利事業登記證此一行政處分之主觀公權利，又依商業登記法第21條、營利事業統一發證辦法第8條規定可知，主管機關對於人民提出之營利事業登記申請案件，如有違反法令等情事，主管機關應通知補正，如未補正或無從補正者，主管機關應敘明理由將原案退還，惟查行政機關認人民提出之申請有不合法令等情，應檢附理由以處分駁回人民之申請，尚不得逕行退回人民申請，故營利事業統一發證辦法第8條所指「原案退還」者，應係指以處分駁回申請並退還原件，主管機關對於人民提出之營利事業登記申請案件，尚無所謂「不受理」可言。故如原審判決係認定被上訴人拒收行為係被上訴人「不受理」上訴人提出之營利事業登記申請，顯即未適用商業登記法第3條、第21條、第22條、營利事業統一發證辦法第8條等規定，而有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規之違誤，乃判決違背法令。又被上訴人91年8月14日府建登字第0910536368號退件處分經訴願決定撤銷後即不復存在，當事人間法律關係及事實狀態應回復至未為處分前狀態，被上訴人即仍應就上訴人90年12月21日所提出之申請為審查，而上訴人於92年4月14日將原申請文件檢送被上訴人，僅係續行90年12月21日之原申請案件，被上訴人所為「不受理」之拒收行為，顯係將上訴人檢送文件認定為提出新申請案件，有違行政處分撤銷之效力、訴願決定之實質確定力及訴願法第95條之規定，原審判決就被上訴人所為違法拒收行為未予糾正，顯即有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規之違誤，為判決違背法令。再按被上訴人91年8月14日府建登字第0910536368號退件處分既經訴願決定撤銷，則本件上訴人90年12月21日之申請案件應即回復到未為處分前狀態，而仍繫屬於被上訴人機關，並處於未處分狀態，依中央法規標準法第18條規定，本案仍應適用上訴人提出申請時之法規，故縱認被上訴人91年府城都字第0910236506號公告合法有據，本件申請案亦無該公告之適用。是原審判決以該公告合法有據，進而認定被上訴人之不受理並不違法，係不當適用中央法規標準法，且未適用信賴保護原則、法律不溯及既往原則等，而有行政訴訟法第243條第1項所定判決不適用法規及適用不當之情，為判決違背法令。（三）歷史解釋固為法律解釋方法之一，惟法律之解釋應始於文義，並終於文義，不得逾文義解釋所可能之最大範疇。電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，其所使用「以上」之用語，於我國法律中係在指定數量之範圍，並非裁量權之授與。是電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定，應僅係對於業者設置場所於距離上之規範，而非對於主管機關或地方自治機關裁量權之授與，電子遊戲場業主管機關經濟部90年4月10日經商字第09002069180號函亦同斯旨。
是可知電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定，僅係對業者設置範圍之限制，尚非對主管機關或地方自治機關裁量權之授與，主管機關或地方自治機關尚不得據該規定自行訂頒命令，增加法律所無之限制，否則即違反法律保留原則，從而被上訴人91年10月28日府城都字第0910236506號公告限制電子遊戲場營業場所登記應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600公尺以上，係違反法律保留原則，應歸於無效，原審判決以電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定為該公告之授權依據，實係不當適用該條例第9條之規定，是為判決適用法規不當之違誤，又其未適用法律保留原則宣告被上訴人前開公告無效，亦有判決不適用法規之違誤，為行政訴訟法第243條第1項所定之判決違背法令。（四）參照行政程序法第150條、地方制度法第28條規定，以及司法院釋字第367號、第443號解釋意旨，都市計畫法第85條既無任何授權內政部得授權地方政府限制商業區建築物使用之規定，則得否以同法第39條所稱「於本法施行細則中作必要之規定」為授權內政部得訂定法規命令限制人民自由權利之依據，即待商榷，縱認係有授權，其亦僅授權內政部於施行細則中加以規範，故都市計畫法臺灣省施行細則第17條再授權予地方政府得對商業區建築物之使用為限制，顯已逾越都市計畫法之授權範圍，違反行政程序法第150條第2項及法律保留原則，原審判決未宣告都市計畫法臺灣省施行細則第17條以及依該規定所為之系爭公告為違法，復加以維持乙節，顯為行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規之違誤，而為判決違背法令。再按地方制度法第19條規定，都市計畫固屬地方自治事項，惟就商業區內電子遊戲場業設置區域之限制，核屬對商業區內建築物使用之限制，依地方制度法第25條、第28條規定，應以自治條例為之，不得以自治規則逕行限制。本件被上訴人91年10月28日府城都字第0910236506號公告，核非地方立法機關通過之自治條例，而係自治規則，其對商業區內電子遊戲場業設置位置所為限制，已違反地方制度法第25條及第28條之規定。原審判決僅援引地方制度法第19條規定，即遽認被上訴人所為公告合法有據，其未適用地方制度法第25條及第28條規定，乃有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規及適用不當之違誤，是為判決違背法令。（五）按依建築法第31條規定，建物使用執照及變更使用執照之核發，性質上核屬需相對人申請之授益處分，是縱認主管機關得依都市計畫法第39條、都市計畫法臺灣省施行細則第17條規定自行發布自治規則限制商業區內建物之特定用途，基於信賴保護原則、法律不溯及既往原則，該自治規則亦僅得向後發生效力，對於在公告前已合法辦理變更作為特定用途之建物，除合於行政程序法第113條各款所定情形外，原核准變更用途之授益處分不受影響，該建物應仍得為該特定用途使用，如此亦始符都市計畫法臺灣省施行細則第29條之立法精神。本件上訴人申請供電子遊戲場業使用之建物，係於90年12月14日經被上訴人核准變更用途為電子遊戲場業使用，嗣被上訴人始於91年10月28日以府城都字第0910236506號公告限制電子遊戲場業營業場應距離學校、醫院600公尺以上，且明列以都市計畫法臺灣省施行細則為公告之法源依據。是縱認系爭公告係合法有據，然其係對於商業區內建物用途所為限制，基於信賴保護原則、法律不溯及既往原則及都市計畫法臺灣省施行細則第29條規定，於公告前已合法辦理用途變更之建物，仍不應受被上訴人公告之限制，而仍得合法作為電子遊戲場業使用，被上訴人以公告不受理上訴人申請，顯於法未合，原審判決未予糾正，復予維持，即有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規之違誤，為判決違背法令等語。
六、本院查：（一）按「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」電子遊戲場業管理條例第9條第1項定有明文。又「商業區不得為下列建築物及土地之使用：．．．九、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款定有明文。又「下列各款為縣（市）自治事項：．．．七、關於經濟服務事項如下：．．．㈢縣（市）工商輔導及管理。」「下列事項以自治條例定之：．．．二、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者。」為地方制度法第19條第7款第3目、第28條第2款所明定。（二）原審判決以參考電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定之立法過程，該50公尺規定係為最低規範，直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，仍有裁量之餘地，是主管機關之被上訴人衡酌該縣境內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，於91年10月28日以府城都字第0910236506號公告，被上訴人轄區商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600公尺以上，為被上訴人本於行政權作用所為之裁量行為，並未逾越電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定等語，固非無見，惟按「電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。』上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上，因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法。」（本院94年度11月份庭長法官聯席會議決議參照）。查本件被上訴人對於人民申設電子遊戲場業其營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院600公尺以上之限制，顯係對於地方自治團體居民權利義務之限制，被上訴人未以自治條例訂定之，卻以91年10月28日90府城都字第0910236506號公告為之，其公告自已違反地方制度法第28條第2款之規定，上訴人以該非法之公告作為否准被上訴人申設電子遊戲場之依據，其否准之行政處分自難謂合法，訴願決定未予糾正，亦有未洽，是原審判決將訴願決定及原處分予以維持，並駁回上訴人在原審之訴，自有違誤，應予撤銷。又上訴人聲明除請求撤銷訴願決定及原處分外，另請求被上訴人應作成核發上訴人申請之營利事業設立登記証之處分，並請求被上訴人應自91年1月21日起至核准上訴人申請營利事業設立登記日止，按月給付上訴人42萬元及按年息5%計算之利息，查是否准許上訴人申設電子遊戲場業，事涉事實之認定及主管機關之裁量權，自應由本院將案件發回，由原審法院更為審理，以符法制。（三）上訴人一再主張被上訴人91年8月14日府建登字第0910536368號退件處分既經訴願決定撤銷，則本件上訴人90年12月21日之申請案件應即回復到未為處分前狀態，而仍繫屬於被上訴人機關，並處於未處分狀態，依中央法規標準法第18條規定，本案仍應適用上訴人提出申請時之法規等語，原審判決僅敘明無中央法規標準法第18條規定之適用，惟究係對上訴人之何次申請案而言？對於上訴人90年12月21日之申請案件是否尚繫屬於被上訴人機關而處於未處分狀態？並未加以說明其理由，又如尚繫屬於被上訴人，有無中央法規標準法第18條但書「新法規禁止所聲請之事項」而仍應適用新法規之情形，亦應加以說明，未說明理由即逕認無中央法規標準法第18條規定之適用，實有判決不備理由之違法，案既經發回，自應一併審酌注意。原審判決既有如上之違誤，上訴論旨，執以指摘原判決適用法規不當及不備理由，求予廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄發回。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 8 日
第四庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 11 月 9 日
書記官 吳 玫 瑩