最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01816號上 訴 人 華山營造有限公司代 表 人 乙○○被 上訴 人 臺北市殯葬管理處代 表 人 甲○○上列當事人間因政府採購法事件，上訴人對於中華民國94年3月10日臺北高等行政法院93年度訴更一字第37號判決，提起上訴。
本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人承攬被上訴人「陽明山靈骨塔改善工程」（下稱系爭工程）採購案，於民國（下同）87年8月20日簽訂契約，履約過程中，被上訴人以系爭工程之無主骨罈（罐）應遷厝承諾合法私塔部分，經多次通知上訴人施作，然上訴人均未依約施作，乃通知將依行為時政府採購法第101條第7款刊登政府採購公報，案經89年8月14日行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會第25次委員會審議判斷「申訴有理由」，判斷理由略以：系爭工程之無主骨罈（罐）遷厝合法私塔部分，上訴人雖有施作義務，然系爭工程執行進度已達96.75%，顯無不開始履行契約之情事，故不符本法第101條第7款「得標後無正當理由而．．．不履行契約者」規定，被上訴人不得將本案刊登公報。嗣後上訴人仍就「本工程之無主骨罈（罐）遷厝合法私塔」工作之施作義務有所爭執，未進行施作，被上訴人於89年10月11日以北市宇二字第8960419700號函，依前揭政府採購法第101條第8款規定，通知上訴人將刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以89年10月27日北市宇二字第8960450600號函復異議處理結果，上訴人不服，經提起申訴及行政訴訟，遞遭駁回，提起上訴，經本院將原審90年度訴字第6045號判決廢棄，發回原審更為審理，經原審93年度訴更一字第37號判決（下稱原判決）駁回後，提起本件上訴。
二、本件上訴人於原審起訴主張：（一）系爭工程係於88年5月27日政府採購法施行前之87年7月29日決標。因此，參照司法院第54號解釋之意旨，縱能假定上訴人有被上訴人所指違反契約約定情事，系爭工程顯亦不得溯及既往適用政府採購法之相關規定，而予刊登政府採購公報。（二）系爭工程係於88年5月27日政府採購法施行前之87年7月29日決標，故縱能假定系爭工程可溯及既往適用政府採購法刊登政府採購公報之相關規定，顯亦因系爭工程之招標文件中，根本並未規定政府採購法第103條第1項所規定應予載明之事項，而毫無適用政府採購法規定，以將上訴人刊登政府採購公報，使上訴人「不得參加或作為決標對象或分包商」之餘地，此觀諸政府採購法第103條第1項於91年2月6日修正前後之條文文字差異益更為明顯。更甚者，91年2月6日修正之同法第114條第2項稱91年2月6日修正公布之政府採購法第103條第1項規定，應自公布日即91年2月6日施行，亦揭示91年2月6日修正公布之政府採購法第103條第1項規定不得溯及既往而為適用。（三）被上訴人89年10月11日北市宇二字第8960419700號函，所稱「謹再限於本（89）年10月20日前完成合約既定工程項目，逾期即行終止合約，．．．」云云，不過為預示將要終止合約之警語，根本並無「逾期即視為終止契約」之含意，自不容歪曲為係附解除條件（或停止條件）之終止契約意思表示，蓋被上訴人如有「逾期即視為解除合約」意思，自當認為其於89年3月3日北市宇二字第8960092300號函說明二表示「務請於本（89）年3月20日前完成合約規定工項，逾期未處理者，即行解除合約」云云後，業於89年3月21日發生解除合約之效力，何須再以89年10月11日北市宇二字第8960419700號函表示「謹再限於本（89）年10月20日前完成合約既定工程項目，逾期即行終止合約」云云？（四）依政府採購法第101條之規定，足見廠商須先有政府採購法第101條所列各款情形，被上訴人始有「應將其事實及理由通知廠商」、「並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」之餘地。退千萬步而言，縱如被上訴人91年1月28日答辯狀所稱「89年10月21日起，發生終止合約之效力」云云，充其量，被上訴人亦僅係主張自89年10月21日起，發生終止合約之效力而已，根本並未主張己於89年10月11日發生終止合約之效力，足見上訴人於89年10月11日之時點，顯然並無政府採購法第101條第8款所列「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形。因此，被上訴人89年10月11日北市宇二字第8960419700號函所稱「另依政府採購法第101條規定，貴公司如未提出異議者，將刊登政府採購公報。」云云，自即失所依附。（五）被上訴人89年10月11日北市宇二字第8960419700號函並未踐行「應將其事實及理由通知廠商」之程序，而屬不符政府採購法第101條所規定之要件，應不得將上訴人予以刊登政府採購公報。何況，上訴人於89年10月11日之時點，顯然根本並無行為時政府採購法第101條第8款所列「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形。（六）依照工程合約第3條之規定，上訴人所應施作之工程項目，實僅限於詳細表所列載之工程項目，被上訴人所稱之「應將無主骨罈遷厝合法私塔」部分，既非詳細表所列載之工程項目，上訴人自無施作之義務。被上訴人91年1月28日於原審之答辯狀，雖不憚其煩援引抄錄諸多工程合約、工程合約附件、非工程合約附件之內容，但卻絲毫並未援引抄錄：「詳細表中有何『應將無主骨罈遷厝合法私塔』工程項目之明確文字記載」，足見詳細表中顯然並無「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目。系爭工程合約之詳細表，既絲毫並無「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之記載，顯見本件合約總價，根本並未含有「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程價款在內，益證本件合約總價所涵蓋之工程項目內，並未課以上訴人「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之義務。（七）自被上訴人擬定工程計畫、編製概（預）算，以及臺北市議會審議通過預算之漫長過程中觀之，可知並無「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目。其次，系爭工程契約附件之工程估價單（包括工料分析表）內，絲毫並無被上訴人所稱「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目或工程價之記載。再者，自被上訴人報請上級機關及審計機關等有關機關核定「招標底價」之過程中，可知並無「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目。此外，就系爭工程，與被上訴人同一會計年度預算之「松山第三公墓墓區整理遷置工程」及「福○○○區○○○段整理遷置工程」，相互印證比較結果，亦可知系爭工程並無「應將無主骨罈遷厝合法私塔」之工程項目。（八）系爭工程合約附件之施工說明書中，第二章固載有「基礎工程」之施工說明，但因系爭工程合約附件之工程圖說及工程估價單（包括工料分析表）內，並無「基礎工程」之工程項目。故被上訴人亦從未依施工說明書之記載，額外要求上訴人應予施作施工說明書所載之「基礎工程」。依此而言，足見施工說明確具從屬性，顯不得與工程項目分離而獨立存在。否則，被上訴人為何竟從未要求上訴人應予施作施工說明所載之「基礎工程」。（九）依系爭工程合約第25條、第26條之規定，凡不屬工程合約及其附件之其他文件，實根本並無任何拘束上訴人之效力可言，而依被上訴人89年11月23日之陳述意見書第4條，表示「再按本案工程合約第26條所列附件以外之相關文件（補充投標須知、工程估價單、承諾書、施工補充說明、投標日現場答覆廠商書面說明、工程標單）等，均係從出於合約第26條附件之文件。
」依此而言，足見被上訴人對於系爭工程合約第26條所列附件以外之相關文件，業已自承並非工程合約第26條所規定之合約附件，從而被上訴人所稱「工程合約第26條所列附件以外之相關文件」、「均係從出於合約第26條附件之文件」部分，自不具合約效力，被上訴人所稱「均係從出於合約第26條附件之文件」云云，實係違反投標須知第10條之（一）規定，所片面擅自添加之文件。（十）上訴人至多僅有應依投標須知第10條之㈠規定所列文件（或系爭工程合約第26條所規定之合約附件），而與被上訴人簽訂系爭工程合約之權利與義務而已，被上訴人顯不得於投標須知第10條之㈠規定所列文件（或系爭工程合約第26條所規定之合約附件）以外，片面擅自添附其他文件於系爭工程合約之內，否則，即屬故意欺罔上訴人。（十一）上訴人已於87年8月20日簽訂系爭工程合約，但因被上訴人係於投標須知第10條之㈠規定所列文件（或系爭工程合約第26條所規定之合約附件）以外，片面擅自添附諸如：補充投標須知、臺北市殯葬管理處營繕工程施工說明總則、臺北市殯葬管理處第二課答覆投標廠商質疑、訴外人懷仁開發興業股份有限公司（下稱懷仁開發興業公司）致臺北市殯葬管理處之承諾書、陽明山靈骨塔改善工程施工補充說明、土石方工程施工說明書、水電工程施工說明書．．．等等之其他文件於工程合約之內，故上訴人就被上訴人於系爭工程合約內所片面擅自添附之其他文件部分，業已於88年8月11日以華陽（驗）第015號函，依民法第88條第1項、第92條第1項之規定，向被上訴人撤銷錯誤之意思表示。（十二）被上訴人89年11月23日函附陳述意見書附件12之存證信函，根本並非懷仁開發興業公司所寄發，上訴人也不是收件人。但被上訴人卻故意變更寄件人之名稱，然後表示「另參照本案工程承諾合法私塔業者（懷仁開發興業股份有限公司）臺中水湳郵局89年1月7日存證信函第1號副知本處內容，足證華山公司自始即知所爭應屬合約規定工作項目，卻於得標後藉詞推拖，拒不履行施作義務」云云，此種妄圖捏造事實之低劣技倆，顯非政府機關所應為等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定。
三、被上訴人則以：（一）依系爭工程施工說明書4-2-1一般規定、4-2-2遷出地點及施工補充說明四、（一）1之規定，可知無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔係系爭工程之工作項目，上訴人就該工作項目應有施作義務。其次，依系爭工程契約之補充投標須知第32點第2項規定，所有投標廠商就前述將無主骨罈（罐）遷厝臺中以北領有合法證照之納骨塔並永久安厝之工作項目，應於投標時在標函內檢附該合法納骨塔業者之承諾書，作為投標必備文件，因此本件上訴人於投標時提出設於臺北市○○○路○○○號1樓之懷仁開發興業公司於87年7月29日出具之承諾書，從而可證上訴人自係認知將無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔，乃本工程之工作項目。再者，依臺北市政府85年7月1日府工三字第85044591號函發布之「臺北市殯葬管理處投標須知」第2條、第10條（一）、第14條（一）（二）（三）及第15條規定，前述之施工說明書、補充施工說明書、補充投標須知等，皆屬招標文件或合約附件，自均有拘束投標廠商（即上訴人）之效力。綜前所述暨行政院公共工程委員會訴89287號申訴審議判斷書、訴89080號採購申訴審議判斷書等判斷理由均有詳載認為系爭無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔應為本工程之工作項目應無疑義。（二）系爭工程招標，依投標須知規定，參與投標廠商之義務包括必須詳細閱讀投標須知暨合約及其相關規定內容等，復依上訴人參與投標提據經加蓋公司及負責人印鑑章視同合約附件之工程標單（兼切結書）「．．．投標人對本工程之投標須知、補充規定、圖樣、施工說明書，及有關附件等，均已完全明瞭接受。．．．」內載說明，堪認上訴人參與本工程投標時，確已充分評估、瞭解並接受本工程應施作各工項及其作業內容與相關規定。（三）系爭工程依被上訴人指示需遷厝合法私塔之無主骨罈（罐），其工程項目、單位、數量、單價、複價、施作方式及作業規定既已明定於合約及招標文件，上訴人自當依約踐行。又有關該工項之施作，迭經被上訴人以88年3月6日北市宇二字第0882號、88年3月8日北市宇二字第0813號及88年3月16日北市宇二字第0974號函，告知上訴人應依合約及其相關規定提報－無主骨罈（罐）遷出計畫書送被上訴人核備並儘速依規定妥處後辦理遷厝合法私塔之作業，惟上訴人遲延至88年4月17日工期屆滿前，方以工程合約附件之工程圖說及工程估價單內，並無應將無主骨罈（罐）遷厝合法私塔之工程項目為由拒絕施作，實有未當。（四）再按系爭工程合約第26條所列附件及以外之相關文件（補充投標須知、工程估價單、承諾書、施工補充說明、投標日現場答覆廠商書面說明、工程標單）等，均屬合約附件或招標文件，均具有拘束上訴人之效力，上訴人自應履行合約內容。另參照系爭工程承諾合法私塔業者（即懷仁開發興業公司）以臺中水湳郵局89年1月7日存證信函第1號副知被上訴人之內容，及上訴人向被上訴人提報之施工計畫所附之人員職掌表列事務員楊勉生（負責本工程之骨罈暫厝、遷移、進塔及儀式安排等工作執行與督導）在行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會第3次預審會時證稱「因為鼎瑞建設有限公司可找到較便宜私塔，故透過該公司逕洽懷仁開發興業公司出具提供私塔承諾書，以作為申訴廠商之投標文件」，由此，益足證明上訴人自始即知系爭工程項目應屬合約規定工作項目，卻於得標後拒不履行施作義務。況且，行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會89年8月17日（89）工程訴字第89023852號函附「採購申訴審議判斷書」判斷理由三，亦認定系爭工作項目「應為本工程之工作項目，貴公司就此工作項目應有施作義務。」（五）上訴人既有依約履行無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔之工程項目施作之義務，被上訴人既多次催告其履行，上訴人仍置之不理。乃至被上訴人以89年10月11日北市宇二字第8960419700號函上訴人：「．．．限於89年10月20日前完成合約既定工程項目，逾期即行終止合約．．．」是該函已為附條件之終止契約之意思表示，上訴人於89年10月20日前（包含該日）既未完成合約既定工程項目，該合約終止之效力即自89年10月21日發生。同時該函亦並通知屆時將依政府採購法第101條規定，上訴人如未提出異議者，將刊登政府採購公報。此程序並無違行為時政府採購法第101條之處。（六）依行為時政府採購法第101條之規定，機關辦理採購，「發現」廠商有因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者，應將其事實與理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。此「發現」之時點，未必限於終止契約後，且所以會解除或終止契約，必係因機關「發現」廠商有可歸責之事由後，方據以解除或終止契約。是無論從該條文義上之解釋，尤其是目的上解釋，均無必限「應終止契約後才有所謂發現，之後才得據以通知廠商」之理。況本案係於發函為終止契約之意思表示並同時作此通知，程序上更無疑義。故被上訴人非但可依「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之事由而據以刊登政府採購公報，且並可以「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」（行為時政府採購法第101條第1項第11款）而刊登政府採購公報。蓋舉重以明輕，延誤履約期限情節重大而尚未達解除或終止契約之程度，即可適用該條規定，今既已達終止契約之程度，當然更可依該款為由刊登政府採購公報。（七）被上訴人於89年8月30日北市宇二字第8960358700號之催告函說明明文：「本案工程無主骨罐應遷厝承諾合法私塔部分，既依前開行政院公共工程委員會函附申訴審議判斷書判斷理由三載明，應為本件工程之工作項目，貴公司就此工作項目應有施作義務。務請於本（89）年9月30日前完成合約既定工程項目，逾期本處將依政府採購法第101條相關條款規定辦理」。又被上訴人89年10月11日北市宇二字第8960419700號函說明三、四亦分別明文「本處89年8月30日北市宇二字第8960358700號函告貴公司應於本年9月30日前完成合約既定工程項目，逾期本處將依政府採購法第101條相關條款規定辦理，惟貴公司迄未依本處函告期限完成。為免全案工程延宕逾久，影響後續相關作業，謹再限於本（89）年10月20日前完成合約既定工程項目，逾期即行終止合約．．．」「另依政府採購法第101條規定，貴公司如未提出異議者，將刊登政府採購公報」。故被上訴人89年10月11日之函，係屬附解除條件之終止契約意思表示，並因上訴人逾期不為施作而自催告期限屆滿之次日，即89年10月21日起，發生終止合約效力。
此外，被上訴人復分別於89年8月30日及89年10月11日兩度函告上訴人「逾期本處將依政府採購法第101條相關條款規定辦理」，且於89年10月11日之函件中併行記明「另依政府採購法第101條規定，貴公司如未提出異議者，將刊登政府採購公報」，足證被上訴人確已符合前揭政府採購法第101條所規定之通知及附記之要件。（八）至於被上訴人89年10月27日北市宇二字第8960450600號函，係就上訴人對於被上訴人89年10月11日函所提出之異議，而為之異議處理結果，此由被上訴人89年10月27日函主旨「有關貴公司．．．提出異議乙案，謹依政府採購法第102條規定復如說明」，顯而易見。故被上訴人89年10月27日函說明七「為免本案工程因貴公司遲不依約處理無主骨罈（罐）應遷厝承諾合法私塔之既定工程項目，造成全案工程懸宕不決，本處爰依本案工程合約第23條2-（三）之規定，併函通知貴公司自89年10月21日起，終止本案工程合約」，係屬被上訴人重申系爭工程合約自89年10月21日起終止之合法性而已，並非如上訴人所云被上訴人遲至89年10月27日始以該函為終止合約之意思表示及為行為時政府採購法第101條之通知及附記等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依行政院公共工程委員會88年5月28日工程企字第8807410號函所附「機關辦理採購跨越88年5月27日『政府採購法』之適用一覽表」項次1規定，本法施行前決標之案件，履約管理、驗收、異議申訴等均適用本法，其不適用本法之事項為「本法規定應於招標文件載明，而原招標文件未載明者。如本法第103第1項之規定。」參酌政府採購法第103條第1項規定「機關辦理採購，應於招標文件中規定，經依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。」規定，可知該一覽表第1項說明欄規定，係指機關應於招標文件中載明不良廠商之停權處分，因政府採購法施行前決標案件，不及於招標文件中載明，故免除其適用，其不適用者係「應於招標文件載明」之程序，並非政府採購法第101條至第103條之相關規定均排除適用（參照最高行政法院92年度判字第745號判決意旨），且由91年2月6日修正公布之政府採購法第103條第1項規定可知，其後該法修正時，業已將「機關辦理採購，應於招標文件中規定」等文字予以刪除，顯見此應係為避免未及於招標文件中載明該事項之困擾所為之修正。此外，有關政府採購法施行前決標之採購案件，於該法施行後，發現廠商有該法第101條各款情形之一者，應依該條規定辦理，亦經行政院公共工程委員會於88年7月17日以（88）工程企字第8809859號函釋有案，該函釋與政府採購法之精神無違，應可適用。故上訴人指稱系爭工程於政府採購法施行前決標，原招標文件未載明同法第103條第1項規定所應載明之事項，依該一覽表規定，應不適用政府採購法刊登政府採購公報規定云云，容有誤會。政府採購法旨在規範機關辦理招標、決標、履約管理、驗收、異議申訴等事項，屬繼續性之法律關係，自該法施行後，發生履約管理、驗收、異議申訴等事項，難謂無該法之適用。因之本件得標日期（87年7月29日）、訂約日期（87年8月20日）、預訂完工日期（88年4月17日）固在政府採購法施行之前，惟有關本件工程因履約過程中，被上訴人以系爭工程之無主骨罈應該遷厝承諾合法私塔而通知上訴人施作，但因上訴人均未施作而生爭議，被上訴人甚於89年10月21日終止契約（上訴人對此終止契約之日期有意見，認係89年10月27日，惟不否認係於政府採購法施行日之後），既已跨越88年5月27日政府採購法施行日，自應視廠商發生政府採購法第101條各款事由時，該法是否業已施行為判斷得否適用之基準，並非有關應通知廠商並刊登公報之廠商違法情形全無該法之適用，此亦非溯及適用之情形，故本件爭議之適用政府採購法並無溯及既往之疑義。（二）依系爭工程合約第26條之規定、系爭工程施工說明書4-2-1一般規定、4-2-4遷出地點及施工補充說明四（一）1之規定，可知無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔係系爭工程之工作項目，否則何須於上揭施工說明書、施工補充說明中內規定如何處理，堪認該工作項目應屬合約之一部分。其次，上訴人亦依本件卷附系爭採購案之補充投標須知第32點第2項之規定，於投標時提出設於臺北市○○○路○○○號1樓之懷仁開發興業公司於87年7月29日出具之承諾書，足證上訴人自應認知將無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔，乃系爭工程之工作項目無疑。且依上訴人於系爭工程得標時提出之工程估價單內既有該「無主骨（灰）遷出、火化、整理、置新骨罈、安厝及儀式」之估價，顯而易見，上訴人確知悉系爭工程項目確有包含此工作項目無誤，另參酌被上訴人提出之系爭工程預算書內第八項之工程項目「無主骨（灰）遷出、火化、整理、置新骨罈、安厝及儀式」項下亦有列數量2,400只，單價4,500元及複價10,800,000元之金額（參原審訴更一字卷第1卷第112頁），可知該無主骨罈（罐）遷厝合法私塔部分工程原即在兩造合約預定範圍之內無誤。至於兩造於簽訂上揭合約時，縱未就該工程項目施工細目及施工金額計算予以詳列，亦無不可，無從憑此即認此非上訴人系爭工程之工作項目。再者，依臺北市政府85年7月1日府工三字第85044591號函發布之「臺北市殯葬管理處投標須知」第2條、第10條（一）、第14條（一）（二）（三）及第15條規定可知，前述之施工說明書、補充施工說明書、補充投標須知等，皆屬招標文件或合約附件，自均有拘束投標廠商之效力。上訴人謂被上訴人擅自添附前述文件於兩造工程合約之內云云，尚屬誤解。又依卷內所附被上訴人工程標單（兼切結書）內載明「投標人對本工程之投標須知、圖樣、施工說明書，及有關附件等，均已完全明瞭接受．．．」等文句，其上並有上訴人之印章，可見上訴人於投標時應了解上揭補充施工說明書、補充投標須知等文件，亦為兩造系爭工程合約之附件，且上訴人於與被上訴人簽訂系爭工程合約時，亦有在上揭文件中蓋用騎縫印章，益證上揭文件確為招標文件或系爭合約之附件，應有拘束兩造之效力。至上訴人不否認其有於上揭文件上蓋用騎縫印章之行為，僅陳稱係因受被上訴人欺罔而為錯誤之意思表示，爰已為撤銷云云，然依上揭臺北市殯葬管理處投標須知相關規定可知該等文件既屬合約之附件，且亦經上訴人依照規定於簽訂合約時予以蓋用騎縫印章，而於文件用印乃表示慎重之行為，顯然上訴人知悉該合約內容甚詳始會用印，上訴人所述其因受欺罔而為錯誤意思表示云云，並未舉證以實其說，且依其所述其撤銷該意思表示時間乃於88年8月11日，距離兩造簽訂合約時間已將近1年之時間，且除系爭工程外，大部分工程均已完工，果上訴人確有受欺罔情事，何致於履約中均未發覺，此顯與一般常理不符，故上訴人主張該意思表示有瑕疵云云，難認可採。（三）被上訴人先依行政院公共工程委員會訴89080號採購申訴審議判斷書之意旨，以89年8月30日北市宇二字第8960358700號函催告上訴人於同年9月30日前，完成無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔之工作項目，並述明逾期被上訴人將依「政府採購法」第101條相關條款辦理，有該函附卷可參。詎料，上訴人依舊堅稱其無施作義務而予拒絕，被上訴人乃於同年10月11日以北市宇二字第8960419700號函再度催告上訴人於同年10月20日前完成合約既定項目，並告知逾期即行終止合約。惟上訴人仍以相同理由繼續拒絕，被上訴人遂以系爭工程合約因可歸責於上訴人之事由致終止為據，依政府採購法第101條第8款規定，擬將上訴人刊登政府採購公報。經核被上訴人所為，並無違反法令或其他不合法之處。且依上開函文觀之，被上訴人乃因曾經催告上訴人履行合約遭拒，故再以附條件之終止合約意思表示催告上訴人應於限期內履行合約，若屆期上訴人仍未依約履行，則兩造合約終止，依法並無不可，故屆期即89年10月20日，上訴人如未履行合約時，兩造合約即應於上訴人逾期不為施作而自催告期限屆滿之次日，即89年10月21日，發生終止合約之效力。被上訴人並以該函同時告知上訴人以系爭工程合約因可歸責於上訴人之事由致終止為據，依政府採購法第101條第8款規定，擬將上訴人刊登政府採購公報，難認並未踐行通知上訴人其違法情形之事實及理由，且業已將如未提出異議，將刊登政府公報予以附記，顯已符合政府採購法第101條所定通知及附記之要求。上訴人認被上訴人所為不符合政府採購法第101條之規定，即不足採信。（四）至於被上訴人嗣於89年10月27日發函予上訴人，係被上訴人就上訴人對於被上訴人89年10月11日函所提出之異議，而為之異議處理結果，此由該10月27日函之主旨載明「有關貴公司承作『陽明山靈骨塔改善工程』對於合約規定應施作部份工程項目（無主骨罈｛罐｝應簽署承諾合法私塔）延不依約處理並提出異議乙案，謹依『政府採購法』第102條規定復如說明，．．．」顯而易見。故被上訴人於該10月27日函之說明七謂：「為免本案工程因貴公司遲不依約處理無主骨罐應遷厝承諾合法私塔之既定工作項目，造成全案工程懸宕不決，本處爰依本案工程合約第23條2-（三）之規定，併函通知貴公司自89年10月21日起，終止本案工程合約」，係屬被上訴人重申系爭合約自10月21日起終止之合法性而已，並非被上訴人遲至10月27日，始以該函為終止兩造合約之意思表示及為政府採購法第101條之通知與附記至明，上訴人認本件被上訴人終止契約係在89年10月27日云云，自不足採信。（五）上訴人就屬於其合約義務範圍之無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔之工作項目，無正當理由而未施作，被上訴人因而依兩造合約第23條第2項第3款規定，終止合約，並認定上訴人有政府採購法第101條第8款之情形，從而依該條款規定通知上訴人將刊登政府採購公報，依法並無違誤為由，判決駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略謂：（一）依臺北市殯葬管理處投標須知第2條之規定可知，被上訴人於招標時所發售之工程圖說中，根本並未包括原審所稱之補充施工說明書，且依臺北市殯葬管理處投標須知第10條之（一）之規定，亦可知上訴人與被上訴人簽訂系爭工程合約所應含之文件中，並未包括原判決所稱之補充施工說明書，即便依系爭工程合約第26條所規定之合約附件中，亦未包括原判決所稱之補充施工說明書，但原判決卻依上述依據，遽予認定【再依臺北市政府85年7月1日府工三字第85044591號函發布之「臺北市殯葬管理處投標須知」第2條、第10條（一）第14條（一）（二）（三）及第15條規定可知，前述之施工說明書、補充施工說明書、補充投標須知等，皆屬招標文件或合約附件，自均有拘束投標廠商之效力。上訴人謂被上訴人告擅自添附前述文件於兩造工程合約之內云云，尚屬誤解。】，顯然並未斟酌調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，復未「認定事實，應憑證據」，除已違反行政訴訟法第189條第1項規定之外，且屬違反鈞院61年判字第70號、62年判字第402號判例意旨，且原判決之上述認定，絲毫並未說明，何以能從臺北市殯葬管理處投標須知特別是第2條、第10條之（一）之規定，而得到「補充施工說明書係屬招標文件」之心證之理由；亦未說明何以能從臺北市殯葬管理處投標須知之規定，而得到「補充施工說明書係屬合約附件」之心證之理由，實已違反行政訴訟法第189條第2項之規定。（二）臺北市政府85年7月1日府工三字第85044591號函，其主旨係表示「檢附修正本府營繕工程統一招標須知部分條文如附件對照表，請查照。」、說明係表示「一、本修正條文自頒布日起實施。二、副本含附件抄送審計部臺北市審計處。」依此函示內容，足見「臺北市政府殯葬管理處投標須知」，並非上述臺北市政府85年7月1日府工三字第85044591號函所發布，故原判決所稱【再依臺北市政府85年7月1日府工三字第85044591號函發布之「臺北市殯喪管理處投標須知」…】，顯未依職權調查證據，要已違反行政訴訟法第133條之規定，且被上訴人並未提出任何有關「臺北市殯葬管理處投標須知」係由臺北市政府85年7月1日府工三字第85044591號函所發布之證據，而原判決遽為如上認定，顯見原判決並未「認定事實，應憑證據」，要已違反鈞院61年判字第70號、62年判字第402號等判例意旨。（三）依臺北市政府85年7月1日府工三字第85044591號函之內容，顯見臺北市政府所頒布之營繕工程統一招標須知，乃是規定臺北市政府及所屬各機關投標時之「統一投標須知」。惟因臺北市政府及所屬各機關之各標招標性質各異，故上述「統一投標須知」之第14條（附註）、第15條（附件）部分，僅係臺北市政府對於所屬各機關之例示性規定而已，臺北市政府及所屬各機關自應依招標之工程項目，以決定是否增訂投標補充說明、發售圖說時是否併附補充施工說明書、…等，殆無疑義。（四）按，臺北市殯葬管理處投標須知第14條之（一）之規定，不過為被上訴人得於不違背有關法令及投標須知範圍內，得增訂投標須知之補充說明，並作為合約附件之一之根據而已，實根本與補充施工說明書風馬牛不相及；其次，原判決所指之補充施工說明書，並未併附於臺北市殯葬管理處投標須知第2條所規定之發售圖說之內，而無法適用臺北市殯葬管理處投標須知第14條之（二）之規定；再者，臺北市殯葬管理處投標須知第14條（三）之規定，與原判決所指之補充施工說明書顯根本風馬牛不相及；此外，原判決所指之補充施工說明書，顯非臺北市殯葬管理處投標須知第2條規定所檢附發售之工程圖說，亦非臺北市殯葬管理處投標須知第10條之（一）所規定上訴人與被上訴人簽訂系爭工程合約所應含之文件，更非系爭工程合約第26條所規定之合約附件，依臺北市殯葬管理處投標須知第15條之規定，足見招標時並未檢附之附件名稱部分，顯然並非招標文件。故原判決所稱【再依臺北市政府85年7月1日府工三字第85044591號函發布之「臺北市殯葬管理處投標須知」第14條（一）（二）（三）及第15條規定可知，前述之施工說明書、補充施工說明書、補充投標須知等，皆屬招標文件或合約附件，自均有拘束投標廠商之效力。上訴人謂被上訴人擅自添附前述文件於兩造工程合約之內云云，尚屬誤解。】，顯然並未斟酌調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，復未「認定事實，應憑證據」，除已違反行政訴訟法第189條第1項規定之外，且屬違反鈞院61年判字第70號、62年判字第402號判例意旨，且原審之上述認定，絲毫並未說明，何以能從臺北市殯葬管理處投標須知第14條之（一）、（二）、（三）及第15條之規定，而得到「補充施工說明書係屬招標文件」之心證之理由，實已違反行政訴訟法第189條第2項之規定。（五）依被上訴人89年11月23日北市宇二字第8960503400號致行政院公共工程委員會函所附之陳述意見書第4條，表示「再按本案工程合約第26條所列附件以外之相關文件（補充投標須知、工程估價單、承諾書、施工補充說明、投標日現場答覆廠商書面說明、工程標單）等，均係從出於合約第26條附件之文件。」依此而言，足見被上訴人對於系爭工程合約第26條所列附件以外之相關文件─施工補充說明（即原判決所稱之補充施工說明書），業已自承並非系爭工程合約第26條所規定之合約附件，故原判決所稱【再依臺北市政府85年7月1日府工三字第85044591號函發布之「臺北市殯葬管理處投標須知」…第14條（一）規定可知，前述之…、補充施工說明書、…等，皆屬招標文件或合約附件，自均有拘束投標廠商之效力。上訴人謂被上訴人擅自添附前述文件於兩造工程合約之內云云，尚屬誤解。】，顯然並未斟酌調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，復未「認定事實，應憑證據」，除已違反行政訴訟法第189條第1項規定之外，且屬違反鈞院61年判字第70號、62年判字第402號判例意旨，自顯有上述違背法令之情形等語。
六、本院查：本件原審以依系爭工程合約第26條之規定、系爭工程施工說明書4-2-1一般規定、4-2-4遷出地點及施工補充說明四（一）1之規定，可知無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔係系爭工程之工作項目，否則何須於上揭施工說明書、施工補充說明中內規定如何處理，堪認該工作項目應屬合約之一部分。其次，上訴人亦依本件卷附系爭採購案之補充投標須知（上訴人於上訴時未再爭執）第32點第2項之規定，於投標時提出設於臺北市○○○路○○○號1樓之懷仁開發興業公司於87年7月29日出具之承諾書，足證上訴人自應認知將無主骨罈（罐）遷厝承諾合法私塔，乃系爭工程之工作項目無疑。且依上訴人於系爭工程得標時提出之工程估價單內既有該「無主骨（灰）遷出、火化、整理、置新骨罈、安厝及儀式」之估價，顯而易見，上訴人確知悉系爭工程項目確有包含此工作項目無誤，另參酌被上訴人提出之系爭工程預算書內第八項之工程項目「無主骨（灰）遷出、火化、整理、置新骨罈、安厝及儀式」項下亦有列數量2,400只，單價4,500元及複價10,800,000元之金額（參原審訴更一字卷第1卷第112頁），可知該無主骨罈（罐）遷厝合法私塔部分工程原即在兩造合約預定範圍之內無誤。至於兩造於簽訂上揭合約時，縱未就該工程項目施工細目及施工金額計算予以詳列，亦無不可，無從憑此即認此非上訴人系爭工程之工作項目，因而維持申訴審議判斷與被上訴人原處分，核無違誤。上訴人提起本件上訴主張「補充施工說明書」並非本件投標須知、合約所記載之附件，而係被上訴人私自添附之附件，原判決就此部分，顯有違背法令云云。惟查，（一）本件依上訴人所不爭執之施工說明書「第四章4-2無主骨罈（灰）遷出、安厝4-2-1一般規定：1.現置塔內無主骨罈（灰）均需依甲方指示全數遷出，並編號列管。2.乙方於遷出前需提出遷出計畫書，並經甲方同意後，始可作業，其內容包括：a.遷出預訂日期、作業時間。b.遷出地點。（附合法證照影本）c.遷出及安厝宗教儀式及佈置。4-2-2遷出地點：1.地點：以臺中以北為範圍已完成之合法納骨塔。2.需為已領有合法證照之納骨塔。3.永久安厝。4-2-3編號列管：本項作業完成，乙方需配合甲方列冊管理。4-2-4補充規定：本項工作需依本工程補充規定辦理」及補充投標須知第32點第2項「合法納骨塔承諾書，並應檢附之證件：．．」等規定，已足認無主骨罈（罐）遷厝合法私塔」係本件工程之工作項目，合先敘明。次查，（一）依上訴人所製作之工程估價單（總計87,024,000元為本件合約金額）項次肆、八項內之工程項目「無主骨罈（灰）遷出、火化、整理、置新骨罈、安厝及儀式」項下有列數量2,400只，單價3,327元及複價7,984,800元之金額，上訴人對被上訴人所稱係上訴人自己寫之金額並不爭執（見原審93年9月1日準備程序筆錄），而由本件上訴人所不爭執之投標須知、施工說明書中，均未記載有2,400個無主骨罈之數量及遷置方法，僅補充施工說明四、（一）有「2,400個個別封閉式貯骨櫃」及遷置方式之記載，足證該施工補充說明書於投標前，如非已為投標商所取得，則上訴人又如何能以該數目及遷置應處理事項估價計算工程估價單之數字？（二）另查，該施工補充說明書除於四、（一）記載無主骨罈之遷置方法外，其餘暫厝、入塔等項目均係關於有主骨罈之處理規定，若依上訴人於本件上訴所稱，該施工補充說明書並非合約之附件，則上訴人就有主骨罈部分又如何能依施工補充說明書完成並經被上訴人驗收合格？（三）本件雖因被上訴人於合約第26條未確實將投標須知第15條所列之附件中之「補充施工說明書」加以記載及於投標須知第2條僅記載「補充說明」而未明確記載「補充施工說明書」字樣，致上訴人據以爭執系爭補充施工說明書非屬本件合約之附件，並主張為被上訴人事後所添附者，然查，系爭投標須知第14條第2款業已明確記載「本工程併附於發售圖說之補充施工說明書，其效力優於一般之施工說明書」，因該補充施工說明內容攸關投標者之標價，如發售之圖說未併附該施工說明書，則參與投標廠商勢必於當場或投標日期截止前提出質疑，並即要求補附，迺上訴人於得標並完成大部分工程後，始爭執合約未附該補充施工說明書，顯有違一般承攬施工之經驗法則，並無可採。再者，依投標須知第2條「領取圖說：．．工程圖說（包括．．補充說明．．」、合約第4條「付款方式：本工程付款除投標須知及補充說明另有規定者外，．．」，第14條第1款「．．增訂補充說明，並作為合約附件之一」，均有「補充說明」之字樣，而此「補充說明」是否包括系爭之「施工補充說明書」之認定，亦僅係涉及原判決事實認定及證據取捨之職權行使，要與違背法令無涉，依行政訴訟法第242條規定，亦不得作為本件上訴之理由。況本件合約應包括「無主骨罈（罐）遷厝合法私塔」，復經原審詳予論述並敘明其得心證之理由在案，並無違背法令。綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，因將原審議判斷及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 王 德 麟法 官 黃 清 光以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 11 月 13 日
書記官 莊 俊 亨