最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01944號上 訴 人 乙○○
送達代收人：丙○○臺中市○區○○街○○○巷○弄○號被 上訴 人 南投縣草屯鎮公所代 表 人 甲○○上列當事人間因土地徵收事件，上訴人不服臺中高等行政法院94年5月19日94年度訴字第57號判決，提起上訴，本院判決如下︰
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人未經上訴人之同意，擅於上訴人所○○○鎮○○○段○○○○號土地上舖設柏油路面及闢建路邊溝等，上訴人乃於民國（下同）93年7月7日向被上訴人請求依法徵收或價購，被上訴人於93年7月29日以草鎮工字第0930017889號函復略以「本鎮都市計畫8公尺以下道路，因徵收經費龐大而上級政府機關無經費補助，且本所財源拮据，無是項經費辦理徵收。」為由，否准上訴人請求，上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，主張：（一）撤銷訴願決定暨原行政處分（二）被上訴人擬具徵收計畫報南投縣政府轉內政部核准徵收。
二、上訴人主張略以：按「土地徵收條例」第13條規定，「需用土地人」應擬具詳細徵收計畫書等送由核准徵收機關核准，至其核准與否，依同條例第14條規定，自屬中央主管機關（內政部）權責，其核准與否，均屬政府機關間依法裁量之行政行為，被上訴人草屯鎮公所於88年6月間闢○○○鎮○○路威虎巷道路及興建排水溝、交通號誌等，草屯鎮公所為需地機關，無合法使用之權源，即強行佔用，已違法在先，上訴人依行政程序法第20條第5款規定，陳情應依法徵收或價購，退一步而言，被上訴人亦未依同法第8、9、172條等規定告知或移送其他機關處理，爰被上訴人上開復函自屬同法第92條規定之行政處分，原審法院未察遽予判決駁回，顯屬不當。次查被上訴人於庭上坦承「於88年6月間闢○○○鎮○○路威虎巷道路及興建排水溝、交通號誌當時，本案工程用地範圍內之私有土地權屬，並未依法予以調查分析，有檢討改善之必要」，然原審未就上訴人所提事實理由及證物等予以公平之審判，於被上訴人無法提出有效證明「有公用地役權之既成道路」之情形下，甚而採信被上訴人所述即認定「系爭土地早已列為現供公眾通行之事實」，判決駁回上訴人之請求，實有欠公允等語。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）上訴人於93年7月7日向被上訴人請求就系爭土地予以徵收或價購，被上訴人於93年7月29日以草鎮工字第0930017889號函拒絕上訴人之請求。然依土地徵收條例第1條第2項、第2條、第14條、第19條規定，有關系爭土地之徵收核准機關應為內政部，辦理補償機關為南投縣政府，而被上訴人僅屬需用土地人而已，從而，被上訴人既非核准徵收之主管機關，則其所為上開函覆，純係居於需用土地人之法律地位，針對上訴人之請求所為經辦事件之事實敘述或理由說明，並不因而發生徵收補償之法律效果，難認具行政處分性質，是原上訴人之聲明第1項對被上訴人上開函提起撤銷訴訟，係對非行政處分提起，其撤銷訴訟不備訴訟要件，此部分訴訟即非合法。
（二）至上訴人訴之聲明第2項訴請被上訴人擬具徵收計畫書報南投縣政府轉請內政部核准徵收，依前開說明係請求被上訴人為一事實行為，性質上為給付訴訟，須實體上具有公法上請求權存在始可。本件上訴人所有之系爭土地地目雖為田，惟於58年11月10日草屯都市○○○○○道路用地（屬草屯鎮第一次通盤檢討都市○○道路），而上訴人係於71年間所購買，購買時即知系爭土地已列為道路用地，為上訴人所不否認，而被上訴人於93年9月27日至現場會勘時「經訪查里長、鄰長、里民等，該路段威虎巷於921前（即88年），因該路北側於通行之初，並未施建水溝，每逢下雨，雨水順沿路肩流至虎山路，民眾通行不便，乃建議公所施建排水溝，經與縣府勘查，並請當時省政府住都處，補助本所山腳里道路排水經費，獲核准後，即辦理發包，依現有路寬設計（早期房屋尚未興建密集，道路已供民眾通行成現有寬度）並於88年6月開工，9月完成本工程」，又被上訴人於93年11月5日草鎮工字第0930028193號函南投縣政府時亦稱：「本道路威虎巷係通往山腳里第1公墓及富寮里等主要通路，據訪查：鎮民辦理喪事等均必須由此通往公墓，通行之初寬約4公尺，由於通行年代久遠，且未曾中斷，早期即予舖設柏油，供大眾通行，88年辦理本工程時，即按現有路寬開闢，...。」，又原審法院於94年3月28日至現場勘驗時，上訴人之全部之土地已作為威虎巷之道路，並緊臨在該巷道○○○鎮○○○段○○○○號國有土地旁，而該巷道全條均已舖上柏油，沿路而上可到公墓，兩旁均蓋有房屋，道路邊溝亦已完成，在上訴人所稱作為道路土地部分其寬度不含邊溝時為6.8公尺、7.44公尺、7.5公尺，如含邊溝時其寬度則為8.9公尺、
9. 9公尺、7.9公尺，足證系爭土地早已列為現供公眾通行之事實，惟依現行法律之規定，系爭土地尚不符合前述請求徵收之規定，從而上訴人並無請求徵收之公法上請求權存在。
四、本院判斷：查被上訴人未經上訴人之同意，擅於上訴人所有系爭土地上舖設柏油路面及闢建路邊溝，上訴人乃於93年7月7日向被上訴人請求依法徵收系爭土地，被上訴人於93年7月29日以草鎮工字第0930017889號函復暫無經費辦理徵收，為原審所認定之事實。是本件爭訟之標的，應在於被上訴人上開函復之性質是否屬於行政處分，以及上訴人有無請求被上訴人應擬具徵收計畫向內政部申請徵收系爭土地之公法上請求權。準此，本院判斷如下：
（一）前揭函復之性質，非屬行政處分按提起行政撤銷訴訟，以有行政機關違法之行政處分存在為前提，而所謂行政處分，乃中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施應對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政訴訟法第4條第1項，訴願法第3條第1項規定甚明。至若行政機關所為單純之事實敍述或理由說明，既不因該項敍述或理由說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起行政撤銷訴訟，本院著有44年判字第18號判例可資參酌。本件上訴人以被上訴人未經其同意，違法擅自於系爭土地上舖設柏油及闢建路邊溝為由，於95年7月7日向被上訴人請求依法徵收，然為被上訴人上開函復所拒。經查「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣為縣市政府」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之」、「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該直轄市或縣市主管機關轉發之」，土地徵收條例第1條第2項、第2條、第14條、第19條分別定有明文。準此，本件有關系爭土地之徵收核准機關為內政部，而補償機關應為南投縣政府，而被上訴人南投縣草屯鎮公所僅屬「需用土地人」之法律地位而己。次查土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂，是土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第57條第2項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收，與國家與私有土地所有權人間之徵收關係等二面關係。從而，被上訴人既非核准徵收之主管機關，則其所為上開函復，純係居於需用土地人之法律地位，針對上訴人之請求所為經辦事件之事實敍述或理由說明，並不因而發生拒為土地徵收之法律效果，揆諸首揭規定及說明，並非行政處分，原審法院認上訴人不得對之提起行政撤銷訴訟，予以核駁，並無違誤。上訴人主張上開函復之性質，應屬行政處分云云，係其一己主觀之見解，尚無足採。
（二）上訴人對被上訴人不具有徵收請求權本件上訴人雖主張私有土地遭強行占用，如不承認人民有公用徵收之公法上請求權，有違法治國家原則云云。然按提起行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟，以人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，為其實體審判要件，其所稱公法上原因，係指人民依公法法規之規定，對國家享有公法上請求權而言。經查：憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害。是財產權之保障係重在存續保障，此種存續保障祇有在因公用或其他公益目的之必要，基於公益優先原則，由國家依法徵收而給予相當補償時，始由價值保障所取代。因此，財產權保障是以「存續保障」為主、「價值保障」為輔，而存續保障是強調財產權之抵禦性功能。從而，在法律並明文規定之情形外，認人民對國家具有公用徵收之公法上請求權時，似與存續保障之精神不符。
又，土地徵收係指國家因公益需要，為興辦公共事業，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。因而，土地徵收係基於興辦有利於公益之公共事業之需要，始得國家依法律所定程序為之，準此，徵收係對財產權具目的性侵害，並非國家純粹取得財產權之工具，更非調整私益衝突之手段，而是為實現公益需要之不得己措施。由於徵收是侵害財產權之最後不得己手段，因而公用徵收須符比例原則，有無實施公用徵收之必要，依我國現行法制，需由需用土地人於踐行法定程序（諸如：舉辦公聽會、徵收前之協議，申請目的事業主管機關之許可等等）公平衡量公益與私益之重要性，斟酌決定後再擬具詳細之徵收計畫書，報請主管機關核准之。職此之故，是否實施公用徵收，相關機關具有行政裁量權，一般人民並不具有請求國家實施公用徵收，而用以侵害自己所受保障財產權之權利。
其次，我國是採司法救濟二元化之國家，國家賠償與行政上損失補償仍有其傳統上之分野。苟如上訴人主張：被上訴人強行占用其土地舖設柏油路面，以及興建路邊溝云云。上訴人之上開主張，誠屬上訴人是否得對被上訴人違法侵害其權利之行為，另案請求法律救濟之問題，尚無從即認上訴人具有公用徵收之公法上請求權。上訴人主張伊具有徵收請求權云云，核不足採。原審予以核駁，要無違誤。
至於，上訴人既已否認系爭土地具有公用地役關係，而原審法院又未進一步認定，本件自無司法院釋字第400號之適用，併此敍明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 27 日
第六庭審判長法 官 張 登 科
法 官 葉 百 修法 官 藍 獻 林法 官 林 清 祥法 官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
書記官 邱 彰 德