最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01977號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺北市政府工務局公園路燈工程管理處代 表 人 乙○○訴訟代理人 沈 棱 律師上列當事人間因拆遷補償事件，上訴人對於中華民國93年10月15日臺北高等行政法院92年度訴更一字第57號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、臺北市政府為辦理臺北市北投區47號（泉源）公園闢建工程，於民國77年5月間，報奉行政院准予徵收工程範圍內土地，關於徵收範圍內之地上物之拆遷，臺北市政府以82年6月18日府工公字第82044311號公告地上物拆遷及補償事宜，嗣以82年8月12日府工公字第82062299號函知各權利關係人，於82年12月31日前自行拆遷。上訴人所有門牌號碼臺北市○○區○○路41之2號房屋（下稱系爭房屋）之基地即坐落臺北市○○區○○段291、291之1地號土地，係上訴人向財團法人臺灣電信協會、財團法人臺灣郵政協會所承租，其中291之1地號土地屬公園用地範圍內，另291地號土地則位於公園用地範圍外。被上訴人除對公園用地範圍內之房屋辦理協議補償外，另公園用地範圍外之剩餘部分房屋及屋外附屬雜項工作物即棚架、水泥陸橋、鐵橋、欄杆、水泥地坪、水溝工程等項，被上訴人考量其已無法繼續使用，乃從寬認定為上訴人興築該房屋所必需之屋外附屬雜項工作物，與上訴人達成協議，並發放補償金及獎勵金新臺幣（以下同）3,474,912元。上訴人對系爭房屋基地前方溪南大橋邊駁嵌（下稱溪南駁嵌）、房屋對岸溪北大橋邊駁嵌（下稱溪北駁嵌）、公園用地範圍外屋後山坡地上之青石駁嵌（下稱青石駁嵌）及石梯，主張仍應辦理補償，迭次向被上訴人請求發放補償金及獎勵金，被上訴人以88年10月6日北市工公配字第8862611400號書函否准其請。上訴人不服，循序提起訴願及再訴願，均遭決定駁回，其猶未甘服，提起行政訴訟。經原審以89年度訴字第2號為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，兩造就不利於己部分分別提起上訴，經本院將前開原審判決全部廢棄，發回原審更為審理。
二、本件上訴人於原審主張：（一）按溪北駁嵌、溪南駁嵌為保護水泥橋橋墩免被沖蝕而設，乃水泥橋之從物，主物即水泥橋已予補償，從物不予補償，與民法第68條有悖，且有違行政程序法第1條、第6條及第8條規定。另被上訴人已就291之1地號土地範圍外之棚架、水泥陸橋、鐵橋、欄杆、水泥地坪、水溝工程予以補償，而水泥路橋、鐵橋均搭架在青石駁嵌之上，架空之橋體已予補償，承載之青石駁嵌焉能不補償。又青石駁嵌係護衛系爭房屋之從物，為主物之房屋已予補償，從物不予補償，亦與民法第68條有悖，且違都市計畫法第11條規定。（二）按291地號土地所有權人財團法人臺灣電信協會、臺灣郵政協會，對上訴人提起拆屋還地訴訟，於87年2月3日在臺灣高等法院86年度重上更一字第208號案作成和解筆錄，其第4點記載：「．．．甲○○於前揭房屋南側為防坍方、交通、維護公共安全之必要，自費建造有青石駁嵌等之附屬設施，由上訴人逕向相關用地機關自行請求補償。．．．」依民事訴訟法第380條第1項規定，和解成立者，與確定判決，有同一效力，前開和解筆錄已證明青石駁嵌等設備為上訴人所有，被上訴人對之否定，有違行政訴訟法第214條第1項及行政程序法第4條法理。況原審89年度訴字第2號徵收補償事件90年4月6日之準備程序筆錄記載，證人周懋言證稱系爭部分為上訴人當時所設計，證人以其為建築師及監造人身分出庭作證，自非被上訴人所得空言否定。且查305、302地號土地與291地號土地，中間隔有295地號土地，距離在3至10公尺。不論中鋼投資公司及中洲營造公司、臺灣省農田水利會聯合會在305號、302號地號土地上築有「護嵌」或「保嵌」，絕對不能跨越295地號土地。被上訴人混淆291地號土地之青石駁嵌為上訴人所建築，顯為卸責之詞。（三）發回前原審判決認系爭土地改良土地費用為零，亦即系爭土地漲價總額並未減除土地改良費用，則被上訴人稱系爭房屋基地已為修築駁嵌之基地改良，並依照平均地權條例規定予以減徵增值稅之優惠，顯與事實不符。又系爭溪南、溪北駁嵌係為維護水泥橋橋墩而設置，乃屬水泥橋之構成部分，而該水泥橋則為通往上訴人房屋之唯一通道，位於上訴人房屋大門內，被上訴人並已書面自認將以主從物關係一併予以補償；另系爭石梯、青石駁嵌、溪北、溪南駁嵌，均係本件系爭房屋之從物，自有民法第68條第1項、第2項及建築法第4條、第7條規定之適用，今被上訴人就前揭從物拒絕補償，即有未合。（四）臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償辦法（下稱拆遷補償辦法）第12條第1項規定之目的，係為促進施工順利及工期無礙，系爭青石駁嵌及石梯位於本件公園用地外，而溪南、溪北駁嵌位於行水區內，均非施工所應拆除之物，若遽予拆除，恐有致嵌頂住戶生命財產及公眾往來危險之虞，故自行拆除應非拆遷補償辦法所定發給獎勵金必具之要件，只要可達成前揭施工順利及工期無礙之目的，被上訴人即有發給獎勵金之義務。（五）被上訴人於83年9月21日上午10時至系爭房屋現場會勘，作成會勘結論，其第3點載明屋外設施即系爭青石駁嵌、石梯、溪北駁嵌、溪南駁嵌應一併予以重建單價補償等語，依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第355條，推定為真正。況且就上訴人於原審所提照片（原證17至22號），被上訴人於90年5月16日言詞辯論時表示對照片無意見。依此而論，原審所提示之原證23號照片，亦已認為真正。因此被上訴人既已於83年9月21日承認青石駁嵌、石梯、溪北駁嵌、溪南駁嵌係上訴人所有之物應予補償，嗣竟空言指上訴人未證明所有，實不足採。（六）在法理上，只要從物對主物有經濟等之效益即屬之，其主物從物關係應即成立。由原審90年2月9日勘驗筆錄、現場所攝照片、錄影帶可見青石駁嵌維護房屋安全、經石梯上下青石駁嵌頂原架空橋而達房屋2樓及3樓平台，兩岸石砌護岸維護房屋及岸道之安全，則系爭青石駁嵌、石梯、溪北駁嵌、溪南駁嵌已對系爭房屋具有經濟等之效益，自屬系爭房屋之從物，是上訴人請求被上訴人發給系爭石梯、青石駁嵌、溪北駁嵌及溪南駁嵌之補償金及獎勵金，自屬有據等語，為此求為判決：撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，另被上訴人應給付上訴人石梯補償金27,500元及其獎勵金16,500元、青石駁嵌補償金803,250元及其獎勵金481,950元、溪北駁嵌補償金40,742元及其獎勵金24,445元、溪南駁嵌補償金62,680元及其獎勵金37,608元。
三、被上訴人則以：（一）依本件兩造前於86年9月10日就83年度北投區47號公園工程建築及農作改良物拆遷補償協調會紀錄，其中第4點記載「關於青石駁嵌一項，業主堅決要求鑑價公告，辦理補償，本處擬予一併鑑價，惟目前本處不同意辦理補償公告，待專案簽報再行處理以正式公文函覆」部分，兩造再於87年3月18日召開拆遷補償協調會，該協調會紀錄結論2記載：「有關屋後駁嵌及溪邊駁嵌，公園處依規定無法發放。」另業主意見記載：「一、結論第二項應包括臺北市建築師公會鑑價單第（十）（十一）（十二）（十三）四項及其單價，公園處如不能發放補償，請以正式公文指覆。」被上訴人遂於於87年4月7日以北市工公配字第8760853400號函覆上訴人。上訴人於接獲該函後，再轉託臺北市議員蔣乃辛請被上訴人辦理，被上訴人於87年5月13日以北市工公配字第8761075000號函覆上訴人謂本件依法不得補償在案。（二）因青石駁嵌部分，被上訴人並未予徵收，被上訴人自無法源予以補償，以致兩造始終無法達成協議。有關溪北、溪南駁嵌部分，被上訴人認駁嵌修築係屬建築基地改良，為平均地權條例施行細則第11條第1款所明定，依拆遷補償辦法第33條規定，縱使系爭駁嵌為上訴人所建，被上訴人亦無法給予補償，何況上訴人亦始終未能舉證該駁嵌為其所建築。因之，縱使臺北市建築師公會對此已有鑑價，被上訴人亦無法據以補償。（三）按都市計畫法第41條之規定，係指都市計畫公布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，其因變更使用或遷移所受之損害，應予適當之補償。本件系爭屋後駁嵌或溪邊駁嵌，均非屬建築物，故無適用該規定之餘地。則關於87年3月18日之拆遷補償協調會，其結論2所載「有關屋後駁嵌及溪邊駁嵌，公園處依規定無法發放。」，雖該次協議不成，被上訴人自無須循函請內政部予以核定之途徑解決爭議。另按行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定，上訴人既認系爭駁嵌及石梯均由其興築，應由上訴人負舉證責任。（四）按修築駁嵌本為平均地權條例施行細則第11條第1款所明定之土地改良，依同條例第36條第2項規定，應予減徵土地增值稅，亦即土地漲價總數額，應減去土地所有權人為改良土地已支付費用。惟查需否減免，原屬稅捐機關之權限，亦即稅捐機關依據土地所有權人有無作土地改良，為是否減免之認定。因此，發回前原審認依據臺北市稅捐稽徵處卷宗所示，系爭土地「改良土地費用為零」，即足以證明上訴人對系爭土地並未作土地改良甚明，上訴人請求補償之溪北駁嵌、溪南駁嵌部分，顯非上訴人所建，其請求補償顯於法無據。又被上訴人從未同意就溪南駁嵌、溪北駁嵌為補償，亦從未認該駁嵌與水泥橋有主從物之關係，上訴人認被上訴人已以書面自認前開水泥橋與駁嵌具主物從物關係云云，顯與事實不符。（五）系爭石梯、青石駁嵌、溪北駁嵌、溪南駁嵌，既非房屋之從物，且青石駁嵌部分，被上訴人亦未予徵收，因此，並無民法第68條第1項、第2項及建築法第4條、第7條規定之適用。又上訴人主張拆遷補償辦法第12條第1項規定之目的，係為施工順利及工期無礙；惟其又主張依行政程序法第174條之1規定，有關拆遷補償辦法已於91年1月2日屆滿，尚未修正或訂定，故該拆遷補償辦法業已牴觸中央法規標準法第5條第2款及第6條規定應屬無效云云，誠屬前後矛盾。況上訴人就系爭房屋等之拆遷補償時間係於88年10月間，拆遷補償辦法於斯時仍屬有效之法令，亦無違反行政程序法第174條之1規定，足證上訴人所訴，顯係對法規容有誤解，殊不值採。（六）臺灣高等法院於87年2月5日所製作86年度重上更一字第208號和解筆錄，其和解內容4之真意，僅係上訴人與訴外人財團法人臺灣電信協會，暨臺灣郵政協會雙方就上訴人主張系爭房屋南側為防坍方、交通、維護公共安全之必要，自費建造有青石駁嵌等之附屬設施，上訴人同意自行逕向相關用地機關請求補償，放棄對對造之補償請求權而已。因之，該和解筆錄中，就青石駁嵌等附屬設施是否確由上訴人自費建造，並無詳實記載，上訴人遽以認定，顯於法無據。（七）依原審89年度訴字第2號徵收補償事件，證人周懋民於90年4月6日之準備程序中之證述，其對山居生活大廈下方之卵石擋土牆是否確由上訴人所建，並無片語隻字證明。因之，上訴人認證人周懋民之證言已足證明系爭之卵石砌牆係屬上訴人自費所建，顯屬無稽。末按，臺灣臺北地方法院71年度訴字第2055號民事判決，僅有應將坐落臺北市○○區○○段○○○號土地內部分土石清除，並應有防護土石崩落設施之記載，與本件爭執事項無直接關連。（八）上訴人認被上訴人曾依據其於86年11月10日之陳報函內容（告知其所有民宅已於86年11月9日自行完成拆遷），即發給其補償金及60%獎勵金，該獎勵金包含未拆遷之水泥橋、鐵橋、欄杆、水泥地坪、石柱等，因之，上訴人認系爭之溪南駁嵌、溪北駁嵌、青石駁嵌、石梯等，亦應發給60%獎勵金。惟查依據拆遷補償辦法第10條規定，建築物之認定，以設有門牌者為限，且依同辦法第12條規定，凡於期限內自行拆除者，發給合法建築物重建價格60%拆遷獎勵金。故上訴人僅能就系爭房屋請求被上訴人給付60%拆遷獎勵金，而被上訴人當初就前開水泥橋等建物曾一併給付60%獎勵金，完全係基於體恤上訴人年趨老邁，遷居不易，乃依行政權責給予從優補償，並非依法應給予之獎勵金，上訴人就系爭駁嵌等建物再請求給付獎勵金，顯於法不合等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）程序方面：依行政訴訟法第4條第1項規定及本院62年裁字第41號判例意旨，本件上訴人係因坐落291之1地號土地被徵收，就未辦理一併徵收之291地號土地之地上物即溪南駁嵌、溪北駁嵌、青石駁嵌及石梯給付拆遷補償及獎勵金，上開金額業經雙方合意送臺北市建築師公會鑑定價格，此有該公會估價報告書附於訴願卷可查，該鑑定結果並為兩造所不爭執，是本件自無庸由被上訴人再為核定之行政處分，上訴人之請求如屬於法有據，被上訴人得為直接之給付，是上訴人應得請求被上訴人為事實行為之財產上之給付，核屬現行行政訴訟法第8條規定之給付訴訟，而非課予義務訴訟。上訴人就系爭溪南駁嵌、溪北駁嵌、青石駁嵌及石梯，迭次向被上訴人陳情發放補償費，經被上訴人以88年10月6日北市工公配字第8862611400號書函否准所請。惟該函僅係被上訴人告知上訴人所請求直接給付之金額無給付之原因，屬觀念通知，並非行政機關所為對被上訴人為否准給付之行政處分，上訴人無從對之提起撤銷訴訟。則本件被上訴人88年10月6日北市工公配字第8862611400號書函既屬觀念通知，非對上訴人所為之行政處分，尚不對外發生准駁之法律上效果，即難謂其屬行政處分性質。訴願決定以上開函非屬行政處分，不予受理，即無不合，上訴人就此部分提起行政訴訟，顯非合法，應予駁回。復因上訴人係行政訴訟法修正施行前向被上訴人提起本件請求，經被上訴人駁回後，進行行政救濟程序，惟本件審理時，既係於行政程序法及行政訴訟法施行後，依程序從新原則，本件應依現行行政訴訟法第7條（第8條之誤）規定之給付訴訟程序審理。（二）實體方面：１、按都市計畫法第41條規定之適用，以土地上原有建築物為限，若非建築物或該建築物之附屬設施，則無適用該條之餘地。經查系爭溪南駁嵌、溪北駁嵌、青石駁嵌及石梯部分，均非建築物或其附屬設施（詳如後述），自與都市計畫法第41條之適用無涉。況都市計畫法第41條之適用，以縣市政府等有限期令其變更使用或遷移建築物之行政處分為前提，本件被上訴人係依據一併徵收之法律關係，取得系爭建物部分所有權後，乃予拆除，並後續處理其他工作物，並無限期令其變更使用或遷移之行政處分存在，更無適用該條之餘地。上訴人稱本件係依據建築法第41條為請求云云，自屬誤解。２、依拆遷補償辦法第7條第1項第1款第5目之規定，只要位於公共工程用地內之建物及其附屬設施，均為拆遷補償金及獎勵金發放之範圍。另拆遷補償辦法所謂附屬設施，應與民法第68條規定之從物為同一解釋，亦即應判斷系爭溪南駁嵌、溪北駁嵌、青石駁嵌及石梯等是否系爭建物之從物。又依民法第811條規定，在他人不動產上施作具有固定性、繼續性之工作物，而成為不動產之重要成分，則發生所有權變動。施作工作物之所有權人即喪失所有權，自不能再以該工作物助其所有建築物之效用，而主張該工作物係其所有建築物之從物，或係該建築物之附屬設施。經查系爭溪南駁嵌、溪北駁嵌、青石駁嵌及石梯等部分，係工作物，均非建築物，此有照片可稽，顯非民法第66條規定之定著物，並非獨立之不動產甚明。
其中：（１）系爭溪南駁嵌係位於系爭房屋前方之溪邊沿岸，為人工施作之駁嵌，有照片附於發回前原審卷可參，並為兩造所不爭執。但溪南駁嵌不只非位於系爭建物範圍內，經實際圖面套繪結果，顯示亦非位於○○區○○段○○段291之1地號土地上，而係位於行水道土地上，此有被上訴人所提套繪結果圖附於發回前原審卷可查，溪南駁嵌具有單獨防沖蝕功能，足見並非系爭建物之從物或附屬設施。（２）系爭溪北駁嵌位於行水區內，並非位於上訴人原有被徵收之系爭建物之基地上，此部分駁嵌除可保護該橋北側作為護岸外，因其上方為既成道路，故同時亦為該既成道路之地基，亦有保護路基之必要，故無從認定係為系爭建物之從物或附屬設施。（３）系爭青石駁嵌及石梯，位於公園用地範圍外之屋後山坡私有295地號土地上，有發回前原審卷附套繪結果圖可稽，並為兩造所不爭之事實，其既係於公園用地範圍外，顯非系爭建物之從物或附屬設施。基上所述，系爭溪南駁嵌、溪北駁嵌、青石駁嵌及石梯，既位於系爭建物基地範圍外，又非建築物，僅係工作物，業已因附合而為各所在不動產之成分，已為各該土地所有權人所有，並非工作物建築之人所有，是以系爭溪南駁嵌、溪北駁嵌、青石駁嵌及石梯均為各該位置之土地所有權人所有，僅被附合之土地所有權人得主張所有權，縱如上訴人主張係其所施作，上訴人亦應向土地所有權人為私法上之請求，不得再主張為系爭建物之附屬建物，更不得對上開工作物為拆遷補償金及獎勵金請求，亦即被上訴人無任何為補償及拆遷給付之公法上義務。是以兩造關於本件標的之工作物究是否上訴人所建，與認定本件有無公法上請求無涉，自無再一一審酌之必要。至於本件工作物所有人是否符合民法第816條規定，因添附喪失權利而受有損害，而得依不當得利請求償金，係屬民事法院審判權範圍，行政法院無從審理。３、依86年9月10日舉行之83年度北投區47號公園工程建築及農作改良物拆遷補償協調會記錄，載有「二、其餘項目如水泥大橋、鐵橋、欄杆、地坪、石柱、溪邊兩岸護坡業主要求函請建築師公會鑑定並副知甲○○以配合指界領勘，完成調查後即同意拆除。」「四、關於青石駁嵌一項，業主堅決要求鑑價公告，辦理補償，本處擬予一併鑑價，惟目前本處不同意辦理補償公告，待專案簽報再行處理以正式公文函覆。」另第5點合意：上述諸點俟簽核可後，再行辦理。其內容第2點雖提及上訴人同意拆除「溪邊兩岸」，但被上訴人在該次協調會中並未同意給付拆遷補償金及獎勵金，而係於第5點載明：上述諸點俟簽奉核可後，再行辦理等字句，顯就溪南駁嵌、溪北駁嵌並未達成協議。至於青石駁嵌，被上訴人從未同意給付拆遷補償金及獎勵金甚明。嗣於87年3月18日復召開拆遷補償協調會，該協調會紀錄結論2記載：「有關屋後駁嵌及溪邊駁嵌，公園處依規定無法發放。」另載業主意見：「一、結論第二項應包括臺北市建築師公會鑑價單第（十）（十一）（十二）（十三）四項及其單價，公園處如不能發放補償，請以正式公文指覆。」被上訴人乃據上開補償協調會紀錄，於87年4月7日以北市工公配字第8760853400號函覆上訴人。足見系爭溪南駁嵌、溪北駁嵌、青石駁嵌及石梯均未達成協議，被上訴人自亦無依行政契約而給付拆遷補償金及獎勵金之義務。上訴人雖又主張：同為上訴人所建立於徵收土地外之雜項工作物屋外棚架、水泥陸橋、鐵橋、欄杆、水泥地坪、水溝等，被上訴人既均已同意依拆遷補償辦法第16條規定予以補償，則依平等原則，應給予補償云云。惟按憲法第7條平等原則固應拘束行政機關之各種行政行為，惟該原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，行政機關基於憲法之價值體系、立法目的、政策考量甚或實際處理之狀況，自得斟酌事物性質之差異而為合理之區別之行政行為。經查屋外附屬雜項工作物棚架、鐵橋、欄杆、水泥地坪、水溝及水泥陸橋部分，既非基於徵收補償法律關係，亦非基於拆遷補償辦法之行政法規規定，而係基於雙方上開行政契約約定，由被上訴人自行斟酌實際情形與行政契約相對人合意而為給付，在兩造合意範圍之以外之本件溪南駁嵌、溪北駁嵌、青石駁嵌及石梯部分，既經被上訴人斟酌實際狀況未與上訴人達成給付拆遷補償金及獎勵金之合意，已非行政契約給付之範圍，當然無所謂平等原則之適用，上訴人主張殊不可採等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：行政訴訟法第8條所規定之因公法上原因發生財產上之給付，須經行政機關依實體法規定作成行政處分始能確定者，若尚未經行政機關作成行政處分予以確定，非可逕行提起該條之一般財產給付訴訟。次按：「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建。當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認有必要時，得斟酌地方情形限期令其變更使用或遷移；其因變更使用或遷移所受之損害，應予適當之補償，補償金額由雙方協議之；協議不成，由當地直轄市、縣（市）（局)政府函請內政部予以核定。」都市計畫法第41條定有明文。則人民依此條規定提起行政訴訟請求行政機關給付補償者，必須其補償金額業經人民與直轄市、縣（市）（局)政府或鄉、鎮、縣轄市公所協議成立，或經內政部核定。再觀之拆遷補償辦法之規定，有關公共工程用地內建築物之拆遷，除經由用地機關會同有關機關協議成立者外，應由用地機關會同有關機關查明估定。經查：（一）本件上訴人於原審提起行政訴訟，求為命被上訴人給付如其於原審訴之聲明所示之金錢，依其所述，其請求之依據，或係兩造間之協議，或係都市計畫法第41條、拆遷補償辦法之規定。（二）依原審取捨證據之結果，認定本件兩造就系爭溪南駁嵌、溪北駁嵌、青石駁嵌及石梯之補償事宜，並未達成協議；另被上訴人或其他機關亦未就前開標的作成補償上訴人之處分。（三）基於前開兩造並未就系爭溪南駁嵌、溪北駁嵌、青石駁嵌及石梯成立補償協議之事實，上訴人尚無依行政契約（包含都市計畫法第41條或拆遷補償辦法所定之協議）請求給付拆遷補償金及獎勵金之權；另基於本件被上訴人並未就前開標的作成補償處分之事實，上訴人亦無權依都市計畫法第41條及拆遷補償辦法之規定提起本件給付訴訟請求給付補償費及獎勵金。（四）本件上訴人提起上訴雖主張：１、按都市計畫法第41條係土地法第215條第1項第1款之「法律另有規定者」，是以本件應排除土地及改良物應一併徵收之規定，乃原判決竟未排除，而適用一併徵收，並應適用協議補償而不適用，違反本院93年度判字第674號判決發回之指示，有行政訴訟法第243條第1項之違背法令。２、原審法院應受本院93年度判字第674號判決就本件協議不成部分是否屬都市計畫法第41條規定範疇之法律上判斷之拘束，原判決違背此項判斷，顯有行政訴訟法第242條及第243條規定之違法。而原判決認對房屋從物水泥橋給付補償金及獎勵金，係代替行政處分之行政契約，其論斷牴觸都市計畫法第41條、行政程序法第135條但書規定及本院上開發回判決之意旨，且逾越上訴人原審訴之聲明，而有訴外裁判之違誤。３、按建築法第7條係例示規定，系爭青石駁嵌亦為該條文義所含括，原判決認雜項工作物非屬該建築物之附屬設施，已違背建築法第4條、第7條、民法第66條及土地法第5條第2項之規定，顯屬判決違背法令。另依司法院院字第1552號解釋意旨，系爭石梯已符合民法第66條第1項規定之從物，原判決認定無庸補償，顯違民法第68條第2項規定。再者，原判決未就上訴人主張已依民法第811條規定取得該附合動產所有權乙節，於判決理由項下有所論述，顯屬判決理由不備之違法。其就系爭施作工作物性質之論述，與民法第811條規定相反，亦屬違反行政訴訟法第1條、行政程序法第4條及民法第811條之違誤。４、系爭建築物既不符都市計畫之公園用地使用，且因公告徵收系爭建築物之基地，已不能作變更使用；復因建築物結構老舊，限期遷移亦屬不能，是以系爭建築物應有都市計畫法第41條規定之適用，原判決基於社會經驗法則，論斷被上訴人並無限期令其變更使用或遷移之行政處分存在，顯屬違背法令。又被上訴人係公園工程、路燈工程管理機關，而非都市計畫土地分區使用之主管機關，從而原判決認被上訴人有權作成限期令上訴人變更使用或遷移之行政處分，自屬違誤。５、依上訴人於原審所提出原證9號、原證10號之繪圖，與原審92年2月9日勘驗筆錄所製作現場圖比較，可知原判決認系爭2駁嵌位於系爭房屋前方，並不正確。原判決片面採信被上訴人之繪圖，未命測量定位，有違行政訴訟法第6條、第8條、行政訴訟法第121 條第1項第3款、第133條及第161條之規定。另就上訴人於原審所提原證23號之會勘紀錄，原判決並未於判決理由項下闡明其事實及法律上意見；且原判決就上訴人原審所提被上訴人應受臺灣高等法院86年度重上更一字第208號和解筆錄所拘束之主張，亦未於判決理由項下揭示其法律上意見，均屬違背行政訴訟法第209條第2項、第3項規定及有判決理由不備之違法。６、原判決就不在291之1地號土地上之合法房屋，認應適用拆遷補償辦法第16條，違反拆遷補償辦法第12條、行政程序法第7條第1款及第8條之規定等語。（四）惟查：
上訴人對原審判決有關補償金部分之指摘，均與依前述理由足認上訴人無權對被上訴人請求給付金錢者無涉，上訴人所述尚難認係可採。（五）上訴人又以原判決認系爭行政作為屬單純的事實敘述或理由說明及觀念通知乙節，與司法院釋字第423號解釋意旨相牴觸，顯屬違誤云云。查上訴人就系爭溪南駁嵌、溪北駁嵌、青石駁嵌及石梯，於實體法上並無請求補償費及獎勵金之權，已如前述；另被上訴人於本件公園闢建工程乃需用土地人，而非補償機關，其就系爭標的物亦無作成補償處分之權限，則被上訴人以88年10月6日北市工公配字第8862611400號書函否准上訴人給付補償費及獎勵金之請求，核無不合。（六）綜上所述，本件原審駁回上訴人於原審之訴，所持之理由雖不盡相同，惟其結論則無二致，應予維持，上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第2項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
第五庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 林 茂 權法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 12 月 1 日
書記官 阮 桂 芬