最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01992號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 張瑞釗律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 甲○○
參 加 人 乙○○上列當事人間因新式樣專利異議事件，上訴人對於中華民國94年6月16日臺北高等行政法院93年度訴字第1445號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：㈠、浪板係屬一般所熟知之物品，且受限於排水等功效，必需設置有複數個溝槽，以供雨水能排出。本件上訴人前於民國90年3月16日以「浪板（四）」向被上訴人申請新式樣專利（下稱系爭案），經被上訴人編為第00000000號審查，於91年10月31日審定准予專利，於91年12月1日公告。系爭案能藉由溝槽與暗色條紋的交織，形成有立體的暗、亮變化，並非如參加人乙○○引證西元2001年1月31日公開之中華人民共和國第0000000號「磁鋼板（四）」設計專利（下稱引證案）形成全滿墨色的網格狀紋線，缺乏立體空間的暗、明變化，使系爭案整體呈現出立體空間的變化及視覺動向的改變，明顯有別於引證一之造形，仍屬創新之形狀。故系爭案相較於引證案一不僅具有新穎性，更兼具有創作性。原審對於上訴人之主張及台灣機械技師公會之鑑定並未詳述不採之理由，又未送請鑑定系爭案專利是否具有新穎性，竟遽依法院主觀之見解認系爭案已不具新穎性，原判決有不備理由之違法。次原審竟未向有關機關函查『「導角設置」是否僅為一般銅板產品沖壓、彎折成型必然之現象，且亦為各類產品外型設計絕對會作的必然處理形態』，又未說明所以如此認定之理由及證據，竟以法院主觀之見解及推測擬制之方法，遽為『「導角設置」「僅為一般銅板產品沖壓、彎折成型必然之現象，為各類產品外型設計時必要採用之處理情形並非產品外形設計之重點或特徵」』之認定，是原判決又難謂無判決不備理由之違法。㈡、次查原審93年度訴字第1445號案件專利與該案引證一專利，經臺北市機械技師公會以（94）北機技8字第021號鑑定結果認二者並非近似：查臺北市機械技師公會就二者之「花紋」鑑定認：『比對結果：左圖呈相鄰豎長形錯開圖案，右圖呈橫長方形併排圖案，圖形花紋差異明確，無混淆感覺可能。判定：二者花紋不相似』。又就二者之「視覺感受」鑑定認：『比對結果：左圖縱橫粗線條係由菱形網狀細線條構成，右圖橫縱線條係由整體實心線條構成，縱粗線條係由短實心及空心線條交互構成，左右二圖之黑白對比度不相同。判定：本項比對，結合前項花紋比對，二者視覺感受不同』。再就二者按「專利侵害鑑定基準」之案例說明認：『按經濟部智慧財產局
85.01發行之「專利侵害鑑定基準第10章第4節案例說明」。系爭物圖二與專利範圍形狀相同，但花紋不近似，綜合判斷系爭物與專利範圍並未牴觸』鑑定「結論」認臺灣公告之專利範圍與大陸公佈之專利範圍，經比對，形狀相同，花紋不近似，視覺感受不相同，台灣公告之專利範圍未牴觸大陸公佈之專利範圍。是本件系爭案專利，與原審93年度訴字第1445號案件專利，均相雷同，而93年度訴字第1445號案件專利與引證一專利則非近似，足證系爭案專利與引證一專利，應非近似。矧系爭案專利相較於引證一專利，其整體結構配置不相同，顯然為不相似之個別專利，詎料原處分未能詳察系爭案專利之特徵結構，率爾以主觀偏執之認定，核駁系爭案專利，其不合理之審定自應加以撤銷。且原審就上訴人在原審所主張之上揭辯解事項與證據，未予以審究，又未於理由項下說明不予審究及不採之理由，原判決有判決不備理由之違法。㈢、系爭專利與引證一專利究否近似，有無新穎性，又屬「事實狀態」，並非法律判斷之問題。經上訴人在原審陳述，聲請將系爭案之新式樣專利與引證一專利，送請專家鑑定該二者是否確為近似，或縱認其具有近似之組件，惟透過產品設計整體造形組合技巧，是否令人產生混淆之感覺。原審既未採用臺北市機械技師公會之鑑定報告，又未將本案專利與引證一專利另送鑑定，竟認『上訴人所提臺北市機械技師公會（94）北機技8字第021號鑑定報告，其鑑定標的物與本件系爭專利及引證一均屬有間，故其鑑定結果認為二者並非近似，自難執為本件系爭專利與引證一亦為不近似之論據』為理由，而為不利於上訴人之認定，又未說明不送鑑定之理由，原判決難謂無判決不備理由之違法。為此，請撤銷訴願決定及原處分。
二、被上訴人則以：㈠、系爭案「浪板（四）」形狀及花紋特徵在於浪板表面彎折形成數平行之凹溝，且浪板表面著墨成若干呈橫向排列之長矩形方格花紋，其中各單位長矩形之長度約為兩倍凹溝之寬度，且上下兩排之長矩形方格成相互交錯（交丁）之花紋排列。惟查異議附件二之西元2001年1月31日公開之大陸地區第0000000號「磁鋼板(四)」外觀設計專利（下稱引證一）揭示之浪板形狀及花紋特徵在於浪板表面彎折形成數平行之凹溝，且浪板表面著墨成若干呈縱向排列之長矩形方格花紋，其中各單位長矩形之長度約為兩倍凹溝之寬，且左右兩排之長矩形方格成相互交錯（交丁）之花紋排列度。與系爭案相較，雖二者於彎折凹溝與長矩形方格花紋有縱向與橫向之細微差異，然此一細微差異，就整體外觀而言，僅係單純縱向與橫向之方向更換而已，通體觀察，二者同樣均形成浪板表面沿凹溝著墨縱橫劃分成若干成大長矩形交織之方格花紋之視覺效果，已構成近似；至於引證一之長矩形方格花紋本身係由網格狀紋線形成，固不同於系爭案係由全滿之墨色形態方格紋線，惟此一極細微之差異處，就引證案之使用狀態圖即引證案浪板實際組裝後之實物觀之，亦呈現出系爭案於創作說明所稱之如黏貼二丁掛磁磚般之視覺感受，無法改變系爭案整體與引證一構成近似之事實，且引證一於系爭案申請前已對外公開，系爭案已不具新穎性，已違反專利法第107條第1項第1款之規定，異議成立，應不予專利。㈡、創作性係取得新式樣專利的要件之一，申請專利之新式樣是否具創作性，應於其具新穎性之後始予審查，不具新穎性者，無須再審究其是否具創作性。系爭案理由一所陳，其於申請前已有近似之新式樣見於刊物，已不具新穎性，自無需再作創作性之審查。㈢、一般產品，不論射出成形、沖壓或滾壓成形，其邊角、邊線之形狀，基於人體工學考量，已不再是易刮傷使用者、易斷裂破損不易生產之稜角稜線之尖銳型態，亦即所謂導角或圓弧角之設計，係各類產品外型設計必然之處理型態，非為該產品訴求之創作重點或造型特徵，觀之上訴人於系爭案之申請專利圖說之創作說明及再審查理由書中均未提及可知，何況系爭案浪板其溝槽係以滾輪滾壓成形，必然會於其邊線形成導角，否則鋼板一經滾壓，勢必斷裂或破損，有違產品成形過程之基本條件，故其確非為系爭案之創作重點或特徵。㈣、按當事人在程序外私自委託其他公私單位鑑定而提出該報告於法院，以供事實之認定者，因該鑑定並非由受訴法院選任之鑑定人命行鑑定者，所以非行政訴訟法上證據調查章之鑑定又該私鑑定報告欠缺具結、拒卻、詰問等程序，其中立性及專門知識之妥當性俱有問題，是以原則上該私鑑定報告不具證據能力，僅認其係提出當事人之陳述，並具體化其主張而已。況本件係新式樣專利異議案件，所論就者在於系爭案是否具有新穎性及創作性新式樣專利要件，而合於專利法上授予專有製造、販賣、使用及進口之排他權利之要件，其與專利權侵害所論究之專利範圍有無牴觸（專利侵害鑑定報告），分屬不同概念；是姑不論臺北市機械技師公會所為之鑑定報告書係上訴人自行委託而為之鑑定，依上述說明，該鑑定報告書既非就本件待證事實而為鑑定，自難資為有利上訴人之佐證。此外，自該鑑定報告書之比對結果以觀，其亦同認系爭案與引證案間形狀相同；又其認二者花紋不近似且視覺感受不相同，則係以引證案係豎長方形錯開圖案，系爭案呈橫長方形併排圖案，因認其圖形花紋差異明確，並以二者黑白對比度不相同為由，惟查依前揭系爭案之創作說明可知，系爭案所追求呈現者係矩形方格呈相互交錯之花紋排列，藉此使其表面形成如由數個二丁掛磁磚橫向交錯排列黏貼而成，是鑑定報告書所強調之系爭案係併排圖案而非錯開圖案，顯與系爭案之特徵不相符合；至鑑定報告書所稱豎長方形與橫長方形之差異暨黑白對比度之差異，已如前述理由所陳，二者整體均如黏貼二丁掛磁磚般之視覺感受，其仍屬近似等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按被上訴人83年11月25日公告之專利審查基準第3-2-1頁至3-2-2頁規定：
「在新式樣專利，其新穎性與發明及新型並不相同，此觀專利法第20條，第98條及第107條第1項第1款之規定，即可明白，發明、新型有可因研究、實驗而發表或使用6個月內尚可申請而不影響其新穎性之規定，新式樣則無，蓋因為發明及新型，係解決技術上的問題，其本身均具有技術性，在外觀上一般人不易瞭解其內容之原理及構造，新式樣係將物品之形狀、花紋、色彩，予以表現，一般人一見即知，極易摹仿抄襲，所以新式樣新穎性的判定，較為嚴格，其因研究或實驗而發表或使用，或陳列於政府主辦或政府認可之展覽會均喪失新穎性，甚至近似於公知之其他新式樣，亦喪失新穎性。」第3-2-3頁規定：「二、近似性之判斷說明㈠同功能物品與類似功能物品：同功能物品其近似區應大於類似功能物品，因為同功能物品之商業利益有直接之影響，且展售區易於相同，故也較易造成消費者之混淆認同」，第3-2-4頁規定：「㈢造形構成之同一：物品造形係由其單元藉一定之構成所組合而得，故而兩物品形狀間是否近似，應先比較其造形構成是否同一，若為同一，方可比較其整體形狀之近似性是否成立」，第3-2-5頁規定：「㈣視覺效果之顯著差異：二物品之近似，不可單純以線條多寡或角度變化大小來作認定，應由其視覺效果變化之程度，綜合比較之」「㈤異地、同地觀察及肉眼觀察：商品近似性之判斷應以肉眼觀察為宜，不可以微觀之角度比較之，或藉助儀器觀察，以與消費者購買考量之情境一致，．．至於採異地異時或同時同地觀察一事，則應綜合為之，並一起考量為宜，因為商品陳列位置有時鄰近，有時分隔，其狀況不一之故。．．．以專業審查委員參酌一般消費者之角度判斷商品近似性，應可兼顧事實之需要。」第3-2-5頁至第3-2-6頁規定：「㈥創作特點應加重考量：物品造形係由點、線、面、體等要素所構成，其要素中不可能全部皆係嶄新的，通常其改變部分或是諸多構成組件中之一，或是單一組件中之某部分，因而其創作特點並非全面性，而係局部的，而近似比對時應將創作特點之相同處列入重要考量，對於非其創作之習知部分縱使完全相同，而創作特點不同，亦不可判定為近似。」核以上規定與專利法之立法目的「鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展」（專利法第1條參照）相符，被上訴人於審查系爭案是否具有新穎性時資為依據與基準，依法自值尊重，合先敘明。查原處分以引證案揭示之浪板形狀及花紋特徵在於浪板表面彎折形成數平行之凹溝，且浪板表面著墨成若干呈縱向排列之長矩形方格花紋，其中各單位長矩形之長度約為兩倍凹溝之寬度，且左右兩排之長矩形方格呈相互交錯之花紋排列。與系爭案相較，雖二者於彎折凹溝與長矩形方格花紋有縱向與橫向之細微差異，然此一細微差異，就整體外觀而言，僅係單純縱、橫方向之更換而已，整體形狀及花紋特徵及視覺效果極為近似，至於引證案之長矩形方格花紋本身係由網格狀紋線形成，不同於系爭案係由全滿之墨色形態，惟此一極細微之差異處，就整體觀察，並無特異之處，無法改變系爭案整體與引證案構成近似之事實，系爭案已不具新穎性，是原處分關於新穎性之認定，核係依前揭之說明而為審查，於法並無不合。至上訴人主張並無可採，茲說明如下：⒈查系爭案創作說明以：「如各圖所示，本創作之浪板（四）表面彎折形成數平行之凹溝（如第2、3圖所示），且該浪板（四）表面著墨成若干呈橫向排列之長矩形方格花紋（如第1、6圖所示），其中各單位長矩形之長度恰為兩倍凹溝之寬度，且上下兩排之長矩形方格呈相互交錯之花紋排列，藉此使浪板（四）表面形成如由數個二丁掛磁磚橫向交錯排列黏貼而成，而使由浪板（四）築成之鐵皮屋外觀可呈現出如黏貼二丁掛磁磚般之新穎視覺感受，而有別於一般浪板給人呆板的感覺。」此有系爭案說明書附於原處分卷可參。而依引證案之主視圖、俯視圖及立體圖可見，其所揭示之浪板形狀及花紋特徵在於浪板表面彎折形成數平行之凹溝，且浪板表面著墨成若干呈縱向排列之長矩形方格花紋，其中各單位長矩形之長度亦為兩倍凹溝之寬度，且左右兩排之長矩形方格呈相互交錯之花紋排列。是其與系爭案相較，二者之差異僅在於彎折凹溝與長矩形方格花紋有縱向與橫向之細微差異，然上開差異，仍僅係單純縱、橫方向之更換而已，整體外觀通體觀察，二者同樣均形成浪板表面沿凹溝著墨縱橫劃分成若干呈大長矩形交織之方格狀花紋之視覺效果，被上訴人認其應構成近似，洵屬有據；至於二者間另一差異在於引證案之長矩形方格花紋本身係由網格狀紋線形成，而系爭案係由全滿之墨色形態部分，惟查關此細微之差異，依引證案之使用狀態圖即引證案浪板實際組裝後之實物觀之，亦呈現出系爭案所稱之如黏貼二丁掛磁磚般之視覺感受，是被上訴人認其仍無法改變系爭案與引證案整體構成近似，整體形狀及花紋特徵及視覺效果仍極為近似，亦屬有據。又上訴人主張系爭案於溝槽處設置有導角設置一節，惟查此係一般鋼板產品沖壓、彎折成型必然之現象，否則鋼板沖壓成垂直角必定斷裂，乃各類產品外觀設計時必定採行之處理情形，並非產品外形設計之重點或特徵，且查上訴人於申請專利範圍及前揭系爭案之創作說明均未提及，更可證其並非系爭案之創作特點，上訴人此部分之主張，尚非可採。再上訴人於訴訟中提出其委託臺北市機械技師公會所為之鑑定報告書，該報告書結論以：「經比對，形狀相同，花紋不近似，視覺感受不相同，綜合判斷，台灣公告之專利範圍未牴觸大陸公布之專利範圍。」並有該報告書附卷可參。然查本件係新式樣專利異議案件，所論究者在於系爭案是否果具有新穎性及創作性，而合於專利法上授予專有製造、販賣、使用及進口之排他權利之要件，其與專利權侵害所論究之專利範圍有無牴觸，分屬不同概念；是姑不論上開鑑定報告書係上訴人自行委託而為之鑑定，而自該鑑定報告書第1頁所載其所受委託之鑑定事項係系爭案之申請專利範圍是否牴觸引證案之專利範圍，依前揭之說明，該鑑定報告書既非就本件待證事實而為鑑定，自難資為有利上訴人之佐證。此外，自該鑑定報告書之比對結果以觀，其亦同認系爭案與引證案間形狀相同；又其認二者花紋不近似且視覺感受不相同，則係以引證案係豎長方形錯開圖案，系爭案呈橫長方形併排圖案，因認其圖形花紋差異明確，並以二者黑白對比度不相同為由，惟查依前揭系爭案之創作說明可知，系爭案所追求呈現者係矩形方格呈相互交錯之花紋排列，藉此使其表面形成如由數個二丁掛磁磚橫向交錯排列黏貼而成，是鑑定報告書所強調之系爭案係併排圖案而非錯開圖案，顯與系爭案之特徵不相符合；至鑑定報告書所稱豎長方形與橫長方形之差異暨黑白對比度之差異，原審法院認其仍屬近似，已於理由說明。綜上所述，上訴人之主張，尚非可採，原處分認系爭案有審定核准時專利法第107條第1項第1款不予新式樣專利之事由，就參加人之異議申請為成立之審定，認事用法，並無違誤，訴願決定，遞予維持，亦無不合。因而為上訴人敗訴之判決。
四、本院按稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作，又新式樣申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者，不得依本法申請新式樣專利，為系爭案核准審定時專利法第106條第1項、第107條第1項第1款所明定。而對於公告中之新式樣，任何人認有違反前揭專利法第106條至第108條規定者，得自公告之日起3個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議，復為專利法第115條第1項所明定。本件上訴人前於民國90年3月16日以「浪板（四）」向被上訴人申請新式樣專利（下稱系爭案），經被上訴人編為第00000000號審查，於91年10月31日審定准予專利，於91年12月1日公告。公告期間，參加人乙○○引證西元2001年1月31日公開之中華人民共和國第0000000號「磁鋼板（四）」設計專利（下稱引證案）等證據，以系爭案不符異議審定時專利法第106條、第107條第1項第1款及第2項所定之新式樣專利要件，對之提起異議。案經被上訴人審查，於92年10月15日以（92）智專3
（1）03017字第09221043270號專利異議審定書為「異議成立，應不予專利」之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。查系爭「浪板（四）新式樣專利案，係表面彎折形成數平行之凹溝，並在表面著墨成若干呈橫向排列之長矩形方格花紋，其中各單位長矩形之長度恰為兩倍凹槽之寬度，且上下兩排之長矩形方格呈相互交錯之花紋排列，藉此使表面形成如由數個二丁掛磁磚橫向交錯排列黏貼而成；次查引證案所揭示之浪板形狀及花紋特徵在於浪板表面彎折形成數平行之凹構，且浪板表面著墨成若干呈縱向排列之長矩形方格花紋，其中各單位長矩形之長度亦為兩倍凹溝之寬度，在左右兩排之長矩形方格呈相互交錯之花紋排列；經將兩案加以比較，二者於彎折凹溝與長矩形方格花紋雖有縱向與橫向之細微差異，然就整體外觀加以比較，則僅係單純縱、橫方向之更換而已，其整體形狀及花紋特徵及視覺效果則極為近似，系爭案自不具新穎性，被上訴人以系爭案有行為時專利法第107條第1項第1款不予新式樣專利之事由，而審定異議成立，應不予專利之處分，訴願決定予以維持，均無不合，原審併予維持，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤。上訴意旨略以：系爭案能藉由溝槽與暗色條紋之交織，形成有立體的暗、亮變化，相較於引證一不僅具有新穎性，更兼具有創作性，又系爭案於溝槽處設有「導角設置」，不僅能增加整體之緩和視覺感，又能減少整體浪板之銳利感，原審未向有關機關函查「導角設置」是否為一般鋼板產品沖壓之必然處理形態，遽認其非產品外形設計之重點特徵，有判決不備理由之違法；另臺北市機械技師公會鑑定報告亦認二者非近似，原審對上列事項與證據，未予審究，又未說明何以不審究及不足採之理由，自亦有判決不備理由之違法云云，惟查原審就系爭案與引證案是否近似之比較，及上訴人所主張導角設置非系爭案創作特點，暨臺北市機械技師公會鑑定報告書何以不足採，均於判決中詳述其認定之理由，經核其認定於法尚無違誤，原判決自無上訴意旨所指判決不備理由之違法，上訴聲明廢棄原判決，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
第一庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 陳 秀 美法 官 劉 鑫 楨法 官 梁 松 雄法 官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 12 月 4 日
書記官 郭 育 玎