最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00019號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 臺中高等行政法院代 表 人 甲○○上列當事人間因解聘事件，上訴人對於中華民國93年7月8日臺中高等行政法院92年度訴字第890號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人前為被上訴人聘用法官助理，於民國（下同）九十一年十二月五日經人檢舉違法兼任教職，經被上訴人調查後，於九十二年四月十五日提交被上訴人考績委員會議審議決議予以解聘，並經被上訴人以九十二年四月二十三日（九二）中高行振人字第○○一八八八號函通知上訴人因違法兼任教職案，應予解聘，並自九十二年五月一日起生效。上訴人不服，提起復審，遭復審決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人在原審起訴主張：㈠上訴人於與被上訴人簽訂聘用契約當時，既未經被上訴人要求有公務員服務法之適用，後又以上訴人違反該法兼課未得被上訴人許可規定之理由，片面終止該聘用契約，此種以「加重他方當事人之責任」，且屬「按其情形顯失公平者」之情形，依八十八年四月二十一日民法債篇修正增訂第二百四十七條之一規定及參酌最高法院九十一年度台上字第二三三六號判決要旨，其約定為無效。且被上訴人所提出與上訴人所簽訂之聘用契約，並未列舉受聘用人所應遵守之相關工作規則，僅以「．．．受聘人員應負之責任：在聘用期間乙方（上訴人）願接受甲方（被上訴人）之一切規定，如因工作不力或違背有關規定，甲方得隨時解聘．．．。」該「違背有關規定」，究為如何之規定，被上訴人並未以任何方式公開揭示或印製發給上訴人，另外於上訴人報到任職時，亦未曾給予相關服務守則、司法倫理及工作應行注意事項等告知，被上訴人片面以未揭示之函釋予以約束上訴人，令上訴人負擔相關之義務，違背契約平等及明確性之基本原則；況上訴人僅為聘用人員，故並非公務員服務法所規範之主體。㈡上訴人依規定分次請產前假，程序上並無違失，被上訴人對上訴人請產前假之非難並無理由，而被上訴人提及上訴人以請產前假違法教書而為解聘處分，此乃基於九十二年元月三日書記處之簽呈，以上訴人請產前假而從事繁重之兼課為不當行為，欲據以非難。上訴人既依程序規定按次請假，又依內政部 (七六)台內勞字第519110號函之函示內容，被上訴人在對上訴人為解聘之前，從未曾對上訴人表示有影響雙方聘用契約之履行而協商兼課事宜，並訂為工作規則為聘用契約之內容，則被上訴人對於上訴人於依程序規定請假之假期中，究為從何活動、何事，除不得加以干涉外，更不得以此為解聘之理由。㈢針對被上訴人九十二年四月十五日考績委員會內容，依考績委員會之會議記錄原屬公務秘密性質，上訴人前雖有列席該會議，惟僅能回答主席及考績委員之發問，卻無從得知考績委員之真正意見而為攻擊防禦。配屬法官即同為考績會委員林秋華之發言：「就本人而言，通常星期一也是我較忙的一天，當製作裁判書類時，需助理幫忙尋找資料或有電腦方面問題時，都會因助理不在造成不便，所以助理請假或多或少對業務進行當然會有影響；．．．」，然該四月十五日之考績委員會除討論上訴人之解聘案外，另則係為討論依被上訴人九十二年度第三次法官自律委員會決議，提愛股法官林秋華為辦案成績優良之法官，並決議以最高敘獎標準為敘獎依據，則顯然愛股法官之裁判書類，辦案成績並未因其法官助理請產前假而受到影響。而上訴人之兼課事宜，早於九十一年八月二十七日，學校開學日前，即以口頭向所配屬之愛股法官報告，當時因上訴人未諳公務員相關法令規定，並且於與被上訴人簽訂聘用契約之時，並未約定是否適用相關之規定，基於職場倫理，並尊重所配屬之法官，以為獲配屬法官同意即可，故未以書面方式提出，上訴人所配屬之愛股法官於被上訴人本次之考績委員會召開之前，從未對上訴人有過任何因上訴人請假，對其有造成審判業務困擾之意思表示。㈣上訴人前於被上訴人通知召開考績委員會時，提出書面陳述意見，惟被上訴人對此部分隻字未提，僅以（九二）中高行振人字第○○一八八八號，主旨：「台端違法兼任教職案，應予解聘，並自九十二年五月一日起生效，請查照。」其他全無解釋之文字，此有被上訴人於復審程序中所提出影本可稽。既無處分之理由、亦無對上訴人所提出之書面陳述疑義為回應，上訴人迄今仍未明瞭被上訴人以此為解聘處分之真正原因。上訴人於學校開學日（即九十一年九月二日）前之同年八月二十七日以口頭向所配屬之法官報備，在法官未表反對意思且未影響派給工作業務情況下，到校授課皆以請假方式為之。嗣上訴人於九十二年初與被上訴人再度簽定之聘用契約書，其聘期自九十二年一月一日起至九十二年十二月三十日止，而上訴人於四月八日甫產假期滿開始上班，即於四月二十五日接獲被上訴人以上訴人違法兼任教職為由之解聘函，並於0月0日生效，其內容僅載明「違法兼任教職，應予解聘，並自九十二年五月一日起生效」，並未附具任何理由及說明，此對上訴人之身分發生重大變化並受有損害。被上訴人身為審查行政機關行政行為之合法與否之專門法院，其本身自為行政處分時，卻未分情節之輕重與否，輕率對上訴人處以解聘之處分。此解聘之處分，不僅嚴重違反行政行為之指導原則即比例原則，並且，被上訴人四月十五日所召開之考績委員會中，又以高權之姿態，濫用權力，要求上訴人立即辭去教職。上訴人基於為人師表，不忍離棄學生，只好表示繼續兼課至學期末，未料被上訴人未作全面性考量，卻以不正當之連結，藉此理由而將上訴人解聘，此有合於比例原則？㈤依司法院（九一）院台人二字第三二○○○號函，「司法院遴選律師、教授、副教授、講師充任法院法官審查辦法」第七條規定中有明訂除律師外，教授、副教授、講師亦得依據該辦法聲請經審查充任為法院法官，並揭示其審查規定。此即司法院尊重於校園教授法律之司法工作者之具體依據。上訴人所任職之被上訴人，為應司法院推展校園法治教育，法官輪派前往校園演講者，不僅毋庸請假，反觀上訴人利用自身之假期，同於校園從事司法教育工作，不僅未獲褒揚，尚且獲得「違法」並且以此為解聘之指責，則被上訴人顯已違反「差別待遇禁止」原則，上訴人秉持「學習法律、應用法律、教授法律」之心態，為廣義之司法工作努力，所謂「滾石不生苔」而得「教學相長」。上訴人不自量力，雖受被上訴人如此不合理對待，仍自命為一法律人，於校園授課時，仍以樂觀之態度教導學生，希冀教育學生正確之法學知識，為司法盡一己之力。惟被上訴人對上訴人之從事教學所採之敵對態度，無視於上訴人於被上訴人人事室林主任約談時，即已坦然承認有從事教學工作情事，未曾有任何掩飾之虛偽陳述，並且主動將上訴人獲聘擔任講師聘書之影本提供給當時主導調查程序之書記官長，但其在後不僅多次以電話去電、函查等方式，要求上訴人從事教學之該校人事室提供上訴人之資料外，又派政風人員親自前往學校勘視，此有被上訴人於復審程序中所提簽呈影本可稽，政風人員隨行政人員起舞，偏廢應為糾舉貪瀆不法之本職，面對被上訴人院內諸多之藏污納垢情事，不盡其為政風人員之應為查辦職責，反而是同流合污，「打蒼蠅、不敢打老虎」。而實際上學校並未因此而對上訴人不再續聘，且基於尊重教師之前提，也從未以此事向上訴人提出包括教學品質或是個人人格方面的質疑。相反地，被上訴人如此大張旗鼓所為之調查程序行為，只使學校對司法實務機關之自大心態產生疑義。㈥上訴人期待一般人民所期待正義的給予者─法官（審判者），了解其所扮演之社會角色及所負之社會責任，摒除應依法審判外之干擾因素，基於超然中立第三者之立場，依法論法，為公平、客觀及合法之審查而撤銷原處分，以保權益等語。求為撤銷原處分及復審決定之判決。
三、被上訴人則以：㈠上訴人違法兼職案係被上訴人前法官助理李元楷於九十一年十二月五日簽，檢舉上訴人違法兼任教職，案經被上訴人前書記官長陳勇仁將調查結果於九十二年元月三日簽奉被上訴人院長核以送考績會核議；司法院於九十二年二月二十六日頒訂「司法院所屬各級法院法官助理管理要點」，依該要點第七點規定「．．．各法院對於聘用期間不適任或嚴重違反相關法規之法官助理，應召開考績委員會審查後，予以解聘。惟會議前應給予當事人陳述及申辯之機會。」考績會訂於九十二年四月十五日召開（因上訴人請娩假至九十二年四月七日止，俟上訴人上班通知渠到會答辯或會前提交申辯書），此次考績會經上訴人提交九十二年四月十五日陳述書並到會說明，經考績委員以無記名方式投票表決結果，以七票對二票贊成解聘。本次會議紀錄經簽奉被上訴人院長示以：「蘇法助滿麗部分依考績委員會決議解聘，自五月一日起生效，並通知之」，而以被上訴人九十二年四月二十三日（九二）中高行振人字第○○一八八八號函通知上訴人以違法兼任教職應予解聘，並自九十二年五月一日起生效。上訴人九十一年以請產前假違法教書，事前未經機關許可，上訴人自己承認有至僑光技術學院兼課之事實且向考績會陳述會繼績兼課至學期結束九十二年七月止；另上訴人之配屬法官也是上訴人考績委員林法官秋華於考績會上表示：上訴人請假或多或少對業務進行當然會有影響；是以上訴人違法兼職案事前未經許可，案發後仍堅稱須兼任教職至學期結束止，依上開事實，被上訴人依公務員服務法第十四條之三、司法院所屬各級法院法官助理管理要點第七點及被上訴人聘用契約書辦理並經被上訴人考績委員會決議解聘，實體上及程序上並無違誤。㈡上訴人係被上訴人依行政法院組織法第十條第六項援「聘用人員聘用條例」及司法院頒訂之「司法院所屬各級法院法官助理管理要點」規定以契約定期聘用之專業人員，依銓敘部七十五年九月十八日（七五）台銓華參字第四三一九三號函釋、八十五年二月二十七日（八五）臺中甄一字第一二五六九一五號函之規定，上訴人當屬「公務員服務法」適用之對象，其有違反相關規定者，自得由被上訴人按情節之輕重予以處分或依聘用契約書課以應負之責任。㈢被上訴人與上訴人簽訂之聘用契約顯係行政程序法第一百三十七條之雙務契約，各條款中亦明顯可見雙方當事人係居於對等之地位，互負相當（比例原則）、具有正當合理關聯（禁止不當結合原則）之特定用途給付義務，既無被上訴人憑藉優勢使上訴人蒙受不利之情事，亦未見權限欠缺、未依法定方式或有民法上有關意思表示、契約行為瑕疵或無效之情形，綜觀契約全文，何有上訴人所指陳被上訴人濫用權力、高權姿態甚或造成不平等待遇之款項？被上訴人為達特定行政目的（審判業務中協助訴訟案件程序之進行、資料之搜集、重點之分析等），於擬定法官助理聘用契約時，依「司法院所屬各級法院法官助理管理要點」之規定明確規範其工作內容、聘用報酬及儲金提存方式等，且就雙方權利義務之事項充分溝通、瞭解，確已遵守前述「比例原則」、「禁止不當結合原則」之法理並促其實現。況相關條款亦非全無調整、變更之餘地，實則上訴人於任職被上訴人期間從未覺有檢討、研議之必要，今復執身處弱勢、被動之詞質疑締約不公，殊難採信。㈣本件聘用契約所使用文義縱有概括條款或不確定法律概念之情形，亦與「明確性原則」無違，況觀乎聘用契約全部條款之文義無不言簡意賅，淺白易懂，依上訴人法學素養、智識程度、職場經驗及自由意志之支配，豈有強權壓榨、被迫訂約甚至不明瞭該聘用契約第四條「違背有關規定」究何所指之理；且上訴人身為法官助理，應對「公務員服務法」等相關法規多有涉獵，知之甚詳，豈容事後以未諳公務員相關法令、被上訴人未主動告知其為「公務員服務法」之適用對象或未於契約中列舉工作規則等卸責之詞，主張該聘用契約違背上開行政法法理原則應屬無效。㈤本件上訴人濫用憲法基於保障母性之國策，特別立法給予之產前假從事與前開意旨不符且繁重之兼課在先，經檢舉、告誡並明確拒絕其兼職申請仍無悛悔之意，執意違法兼課在後，其行為除違反公務員服務法等相關規定外，並嚴重損及職場倫理與機關士氣，被上訴人為其破壞職場和諧氣氛、屢滋事端之不當言行，悉心勸諭、制止無效後，始由權責單位即被上訴人人事室、政風室將相關調查結果及違法兼職之事證報請院長裁示，後移送考績委員會處理，經與會成員研議、討論並予上訴人充分陳述、申辯之機會，始作成解聘之決議，被上訴人誠以最大之寬容與耐心應對此事，對違反「公務員服務法」及機關共識秩序之上訴人，本有義務予以懲處，其過程可謂審慎公允、透明公開，且無違於正當程序之要求，斷無上訴人所指全憑主觀好惡，挾怨報復，欲除之而後快之枉法情事；被上訴人所為之解聘處分實係維護機關秩序並追求公共利益之必要手段，核與「比例原則」之法理無礙，結果縱令無奈、遺憾，亦屬難免，蓋為貫徹「依法行政」指導原則之實現所必然也。㈥本件上訴人既為「聘用人員聘用條例」所指之專業人員，因未經機關許可、違法兼任教職一事，經被上訴人依公務員服務法第十四條之三、司法院所屬各級法院法官助理管理要點第七點及被上訴人法官助理聘用契約第四條等相關規定據以解聘之情形，依實務之見解，係相當於公務人員受撤職或免職處分者，故得為復審之標的，然就行政法理論而言，其所謂「解聘」者於性質上實為「終止契約」之意，僅係一種行政法上之意思表示，而非行政處分，惟因「公務人員保障法」已將提起復審之標的設定為行政處分，為使受解聘之當事人得以循復審程序謀求救濟，實務上只得將該意思表示解為行政處分，併此指明之。準此，行政程序法第九十六條第一項之教示制度係以書面作成之行政處分始有其適用，該要式主義固有助於法之安定性及權利保障，但容易造成行政行為之過度負擔，故基於行政之彈性及機動性並提高行政效率，除法規另有特別規定者外，行政處分之作成不以書面為限。職是被上訴人為該終止契約意思表示之通知時，縱有遺漏或教示錯誤之情形，依學界通說尚不致構成行政處分之瑕疵，僅屬法律效果補正之問題，實務上亦認理由雖屬不備，但不影響處分事實及法規適用者均非行政處分之瑕疵；況被上訴人於調查、處理此事之過程，委屬詳實、縝密，且充分予上訴人陳述、申辯之機會，上訴人對於該解聘處分所根據之事實，客觀上已屬明白足以確認者，厥為行政程序法第九十七條第二款之所謂無待處分機關之說明已可知悉作成該處分之理由者，故被上訴人於踐行法定程序後，自得免除記明相關理由逕將該解聘決議通知上訴人，於法殊無不合等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠上訴人於起訴狀送達被上訴人後，於九十三年四月二十六日之補充理由狀再主張對於被上訴人之解聘，讓上訴人領不到應領之薪資，上訴人亦要提起給付之訴，追加請求被上訴人給付，惟為被上訴人所不同意上訴人之追加，此部分上訴人之追加他訴，自有未合，於本判決中予以判決駁回，不另以裁定為之，先予敘明。㈡按聘用人員聘用條例第四條規定：「聘用契約應記載左列事項．．．受聘人違背義務時應負之責任。」又上訴人與被上訴人簽訂之聘用契約書第四點亦載有：「受聘人員應負之責任：在聘用期間乙方願接受甲方之指派調遣，並遵守甲方一切規定，如因工作不力或違背有關規定，甲方得隨時解聘，．．．。」是上訴人如未經服務機關許可兼任教職，違反公務員服務法，服務機關即應按情節輕重，予以懲處或依聘用契約課以應負責任。而上訴人被檢舉違法兼任教職案，其未經被上訴人許可，兼任僑光技術學院教學工作，已違反公務員服務法第十四條之三規定，並以不實之產前假為之，行為自非妥當，業經被上訴人調查屬實，被上訴人依司法院所屬各級法院法官助理管理要點第七點第二項規定﹕「各法院對於聘用期間不適任或嚴重違反相關法規之法官助理，應召開考績委員會審查後，予以解聘。惟會議前應給予當事人陳述及申辯之機會。」於九十二年四月十五日提交被上訴人考績委員會會議審議，並經上訴人到場提交陳述書及說明，而上訴人兼任教學工作事前未經服務機關許可，在考績委員會申辯時仍堅稱須兼任教職至學期結束止；其對業務進行會造成影響，復經所配屬之林法官秋華於考績委員會中說明。其違法兼任教職案經考績委員會決議贊成解聘，並簽報被上訴人院長批示依考績委員會決議解聘。被上訴人依上開事實，據以解聘上訴人之處分，於法尚無違誤。㈢按上訴人與被上訴人簽訂聘用契約後固為「公務人員保障法」第三十三條第三款所稱機關組織編制中依法聘用（任）、僱用人員，因「準用」而為該法保障之對象，對於被上訴人所為解聘處分，得循復審、行政訴訟等程序謀求救濟，上開聘用契約之性質係屬公法關係，亦為行政程序法第一百三十五條所稱之行政契約，又行政契約可方便行政實務之彈性運作，且符合現代民主法治國家人民與國家地位對等之行政理念，除依其性質或法有明文不得締約者外，自不宜過度限制行政機關選擇行政契約方式執行職務之權限，又行政契約本質上仍屬公權力行政範疇。查上訴人係被上訴人依行政法院組織法第十條第六項援「聘用人員聘用條例」及司法院頒訂之「司法院所屬各級法院法官助理管理要點」規定以契約定期聘用之專業人員即係為公務機關之聘用人員，自應受公務員服務法規定之拘束，經銓敘部七十五年九月十八日（七五）台銓華參字第四三一九三號、八十五年二月二十七日（八五）臺中甄一字第一二五六九一五號函釋有案。且被上訴人與上訴人簽訂之聘用契約書第四點規定已載明應遵守被上訴人之一切規定，況上訴人身為法官助理，應對公務員服務法等相關法規，知之甚詳，自不得事後以未諳公務員相關法令規定、服務機關未主動告知或未於契約中列舉受聘用人所應遵守之相關工作規則等情，主張聘用契約該部分約定無效；至公務人員以請假方式在學校兼任教師，未經服務機關許可，仍屬違反公務員服務法第十四條之三規定，此亦經銓敘部八十八年十月十二日八八台法五字第一八二二五四七號書函函釋在案，是上訴人亦不得主張已請假或已得配屬法官同意而卸免其責。㈣又被上訴人與上訴人簽訂之聘用契約應係行政程序法第一百三十七條之雙務契約，各條款中亦明顯可見雙方當事人係居於對等之地位，互負相當（比例原則）、具有正當合理關聯（禁止不當結合原則）之特定用途給付義務，既無被上訴人憑藉優勢使上訴人蒙受不利之情事，亦未見權限欠缺、未依法定方式或有民法上有關意思表示、契約行為瑕疵或無效之情形，然綜觀該聘用契約全文，並無上訴人所指陳被上訴人濫用權利、高權姿態甚或造成不平等待遇之款項之情事，上訴人主張該聘用契約已由被上訴人預先確定，上訴人全無議約力可言，相關契約條款，為上訴人所不及知甚無磋商、變更之餘地等語，並非可採；而被上訴人為達特定行政目的（審判業務中協助訴訟案件程序之進行、資料之搜集、重點之分析等），於擬定法官助理聘用契約時，依「司法院所屬各級法院法官助理管理要點」之規定明確規範其工作內容、聘用報酬及儲金提存方式等，並就雙方權利義務之事項予以規範，上訴人亦稱由其觀看聘用契約過後再簽訂，再由被上訴人人事室承辦人員收回，並一份由上訴人收執，而相關條款有無調整、變更，上訴人於任職被上訴人期間從未提出有檢討、研議之必要，況該聘用契約所使用文義縱有概括條款或不確定法律概念之情形，然觀乎契約全部條款之文義亦言簡意賅，淺白易懂，上訴人事後以未諳公務員相關法令、被上訴人未主動告知其為「公務員服務法」之適用對象或未於契約中列舉工作規則等卸責之詞，主張該聘用契約違背上開行政法法理原則應屬無效，尚非可採。㈤又產前假係基於憲法保障母性之國策，特別立法給予之婦女之假，上訴人利用產前假從事與前開意旨不符之兼課，而上訴人之未經准許或同意在外兼課，經檢舉、告誡、並拒絕上訴人之在外兼課，上訴人於被上訴人之院長告知不同意後，仍執意兼課，其行為自有違反公務員服務法等相關規定，並嚴重損及職場倫理與機關士氣，被上訴人因上開損害賠償事件有破壞職場和諧氣氛，先予勸止無效後，有關檢舉違法兼課案，始由權責單位即被上訴人人事室、政風室將相關調查結果及違法兼職之事證簽報被上訴人之院長裁示，後移由考績委員會處理，經與會考績會委員研議、討論並予上訴人陳述、申辯後，始作成解聘之決議，被上訴人對上訴人違反公務員服務法之情事，本有義務予以懲處，其過程仍可謂審慎公允、透明公開，且無違於正當程序之要求，並無上訴人所指僅憑主觀好惡，挾怨報復，欲除之而後快或違反比例原則之情事，上訴人此部分顯有誤會。㈥再上訴人既為「聘用人員聘用條例」所指之專業人員，因未經機關許可、違法兼任教職一事，經被上訴人依公務員服務法第十四條之三、司法院所屬各級法院法官助理管理要點第七點及被上訴人法官助理聘用契約第四條等相關規定據以解聘，其所謂「解聘」者於性質上實為「終止契約」之意，且公務人員保障法第一百零二條第四款已規定各機關依法僱用人員，準用本法之規定，基於公務人員保障法所保障之對象係具公務人員身分或準公務人員身分，始得依公務人員保障法所定程序提起救濟，為使受解聘之當事人得以循復審程序謀求救濟，實務上將該解聘之意思表示解為行政處分，另行政程序法第九十六條第一項之教示制度係以書面作成之行政處分始有其適用，而基於行政之彈性及機動性並提高行政效率，除法規另有特別規定者外，行政處分之作成不以書面為限。被上訴人所為該解聘意思表示之通知時，縱有遺漏教示之情形，尚不致構成行政處分之瑕疵，僅屬法律效果補正之問題，亦不影響處分事實及法規適用，況上訴人已依法提起復審；本件被上訴人於調查、處理此事之過程，已盡詳實、縝密，亦給予上訴人陳述、申辯之機會，則上訴人對於該解聘處分所根據之事實，客觀上已屬明白足以確認者，厥為行政程序法第九十七條第二款之所謂無待處分機關之說明已可知悉作成該處分之理由者，故被上訴人於踐行法定程序後，自得免除記明相關理由逕將該解聘決議通知上訴人，於法亦無不合。㈦另上訴人指稱司法機關同仁在外任教職兼課者，未曾聽聞受到懲處，卻單獨對上訴人處以最重之解聘處分，亦未符合平等原則乙節，然上訴人所指之司法同仁是否違法兼職，係屬另案範疇，而上訴人確係違法兼任教職，應不得主張違法之平等，所訴自不足採。
五、本件上訴意旨略謂：㈠⑴行政訴訟法第八條就提起給付之訴之要件，業已明定：人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。⑵本案係因上訴人起訴主張被上訴人濫用權「力」，不當解聘，因此於該不當解聘所生上訴人財產上之損害，本屬為行政訴訟法第八條第二項之情形，並且若上訴人起訴時未請求者，基於立法以訴訟經濟，審判長應告以得為請求，此乃審判長訴訟上應為之義務，並非如民事訴訟法起訴後訴之追加變更應得被告同意，故原判決既未考量行政訴訟法第八條審判長有告知上訴人之義務，又漠視行政訴訟法第一百十一條、第一百十一條第一項但書除被告同意外，尚有認為適當者，原告即得為訴之追加之規定，僅泛言被上訴人不同意，而未說明有何不適當之處，即駁回上訴人於原審之追加請求，此部分自屬行政訴訟法第二百四十三條第一項之判決違背法令。㈡⑴按行政行為採取之方法應有助目的之達成，有多種同樣達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者，採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，行政程序法第七條定有明文。又行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，行政程序法第十條亦有明文。故行政處分須具合法性與目的性，行政機關行使裁量權限則應遵守法律優越原則，並應避免違背平等原則、比例原則等一般法的規範（本院九十三年度判字第二八八號判決參照）。又「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」為行政訴訟法第四條第二項所明定。而依裁量權所為之行政處分，有逾越權限或濫用權力情事者，依同法第二百零一條規定，行政法院得予撤銷。此之所謂「裁量逾越」或「裁量權濫用」之違法，應包括依法應加裁量而怠於裁量之情形在內。（本院九十二年度判字第一五一一號判決參照）⑵違反公務員服務法第十四條之三之行為，依同法第二十二條規定，應按情節輕重分別懲處，而其懲處內容，公務員服務法及聘用人員聘用條例均無規定，而準用公務員懲戒法第九條第一條有關公務員之懲戒處分規定，可認為有撤職、休職、降級、減俸、記過、申誡等。依公務員懲戒法第十條規定，辦理懲戒案件，應審酌一切情狀，尤應注意左列事項，為處分輕重之標準：行為之動機。行為之目的。行為時所受之刺激。行為之手段。行為人之生活狀況。行為人之品行。行為所生之損害或影響。行為後之態度。必須受處分人之行為極為嚴重，非予撤職（解聘）無以維護社會秩序及善良風俗之目的時，始有為最重處分之必要，否則其行政裁量即有違誤。⑶本件上訴人本次係初次違犯，先前並未曾因任何違規事實受裁罰，是被上訴人對上訴人裁以「記過」或申誡」之處分，應即足以對上訴人產生懲罰及警惕之作用，並可達被上訴人「維護職場倫理與機關士氣」之政策與行政目的。抑且，被上訴人作成解聘之原處分時，對於是否已選擇對上訴人權益損害最少又能達成其行政目的之方法、採取之方法所造成之損害是否與欲達成目的之利益顯失均衡、如裁量選擇科予記過處分是否無法達成其欲達「維護職場倫理與機關士氣」之行政目的諸節，均未據被上訴人詳為敘明，被上訴人卻徒以其已經被上訴人考績委員會決議之程序為由，作為原處分合法之論據，揆諸前開說明，原處分已明顯違反比例原則而構成違法處分。惟原審未慮及此，竟遽認原處分與比例原則無違，自有行政訴訟法第二百四十三條第一項「判決適用法規不當」之違法可指。⑷本件被上訴人僅以上訴人未經服務機關許可，以請不實之產前假在外兼任教職為由，即處以解聘之處分，未就上訴人於事前曾得其直屬法官之許可，且其直屬法官在上訴人之協助下，成為該院辦案成績優良法官，並未影響法院業務之進行，且銓敘部亦未限制懷孕之女姓公務員請產前假不得從事產前檢查以外之活動，違規情節尚難謂為重大，及上訴人未曾因相同違規事實而受罰，本次為初犯，且表示兼職至學期終了即不再兼職等情節予以審酌，核與「司法院所屬各級法院法官助理管理要點」第七點第二項規定必須法官助理有「不適任或嚴重違反相關法規」之情形，始得予以解聘之立法意旨未盡相符。況且，被上訴人在上訴人於九十一年十二月五日被檢舉兼職事後，仍於九十二年初與上訴人簽定聘用契約書，並未對此告知上訴人不得再兼課，違者將處以重罰，其於上訴人產假期滿，即以上訴人前一聘期即開始之請假兼課情節，被上訴人處以重大影響上訴人工作權之解聘處分，是否已選擇對人民權益損害最少又能達成其行政目的之方法？而採取之方法所造成之損害是否與欲達成目的之利益顯失均衡，均未據被上訴人在處分時詳為敘明，僅以其業經被上訴人考績委員會多數議決作為重罰之依據，揆諸前開說明，原處分明顯違反比例原則。⑸原判決未就上訴人之行為是否情節重大及其他法官、檢察官在相同之違規事實時，是否均遭撤職之處分予以說明，便逕認解聘之處分未違反比例原則而駁回上訴人在原審之訴，適用法令自有違誤。請求廢棄原判決，並撤銷原處分及復審決定等語。
六、本院查:㈠聘用人員聘用條例第三條前段、第四條分別規定：「本條例
所稱聘用人員，指各機關以契約定期聘用之專業或技術人員。」「聘用契約應記載左列事項：一、約聘期間。二、約聘報酬。三、業務內容及預定完成期限。四、受聘人違背義務時應負之責任。」；又「司法院為規範所屬各級法院聘用法官助理職務之工作內容、資格條件、支酬標準、年度考核等項目，特依修正法院組織法第十二條、第三十四條、第五十一條及行政法院組織法第十條、第十五條之規定訂定本辦法。」、「司法院為規範聘用法官助理職務之工作內容、資格條件、報酬薪點、考核等項目，除依聘用人員聘用條例規定外，特訂定本要點。」分別為司法院所屬各級法院聘用法官助理遴選辦法第一條及司法院所屬各級法院法官助理管理要點第一點所明定。依上開管理要點第二點規定：「法官助理之工作內容如左：（一）協助法官辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、訴訟案件資料之蒐集。（二）協助法官辦理非訟事件程序及實體之審查。（三）協助法官整理兩造之主張、證據，分析爭點及彙整歷審判決。（四）協助法官校對判決書及清點、核閱、確認歸檔案件。（五）協助製作分配表、債權憑證。（六）其他法院交辦之事項。」均屬協助公權力行使之事務。足見司法院所屬各級法院聘用法官助理之行為，性質上係公法上契約。其契約關係之成立，本質上仍屬雙方間意思表示之合致。是關於聘約內容之事項，無由一方基於意思優越之地位，以單方行為形成之可言，自不應承認司法院所屬各級法院有以行政處分形成、廢止或變更聘約內容之權限，且亦無法律授予司法院所屬各級法院有以行政處分形成、廢止或變更聘約內容之權限。上開遴選辦法及管理要點規定之事項，無非作為聘約之內容。各法院單方面為解聘之意思表示，乃行使終止聘約之權利，其性質非行政處分。若因解聘之權利是否成立發生爭執，致聘用之公法法律關係存在或不存在有所不明，應循確認訴訟救濟之。又提起撤銷訴訟，以有行政處分存在為前提，此觀行政訴訟法第4條第1項規定自明。
㈡本件上訴人既係被上訴人聘用之法官助理，為「聘用人員聘
用條例」所指之專業人員，因未經機關許可，違法兼任教職一事，經被上訴人依司法院所屬各級法院法官助理管理要點第七點及被上訴人所屬法官助理聘用契約第四條等相關規定予以解聘，其所謂「解聘」者，於性質上實為「終止契約」之意思表示，並非行政處分，如雙方對終止權是否成立有爭執，致聘用關係是否繼續存在有所不明，揆諸前開說明，上訴人應循確認訴訟救濟之，卻提起撤銷訴訟，請求撤銷該「解聘處分」，即非適法，其起訴本不備其他訴訟要件，依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定，應以裁定駁回，其追加給付之訴，亦失所附麗，應一併駁回。原審不准其追加起訴，並就其撤銷訴訟部分予以實體審酌後，以判決駁回之，其理由雖有不同，但結論並無不合，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
第四庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞法 官 鄭 小 康法 官 侯 東 昇法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
書記官 彭 秀 玲