最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00191號上 訴 人 甲○○上 訴 人 教育部代 表 人 乙○○訴訟代理人 李家慶律師
林 瑤律師劉定基律師上列當事人間因有關教育事務事件，上訴人不服中華民國93年8月19日臺北高等行政法院92年度訴字第1899號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文原判決關於確認上訴人教育部民國91年5月17日臺（91）教中（三）字第91537271號函解除上訴人甲○○擔任桃園縣私立永平高級工商職業學校第9屆董事長（含董事）職務之處分違法部分廢棄，發回臺北高等行政法院。
上訴人甲○○之上訴駁回。
上訴人甲○○上訴部分，第一審訴訟費用及上訴審訴訟費用均由上訴人甲○○負擔。
理 由
一、本件上訴人（即原審被告）教育部（下稱教育部）以其專案查核桃園縣私立永平高級工商職業學校（以下簡稱永平工商）第九屆董事會執行職權期間之學校帳務，發現有明顯登載不實之情形，而當時訴外人冷燦東為該校校長、解文敏為會計主任、彭嫦靜為出納組長，為製作該校帳務表冊之人員；上訴人（即原審原告）甲○○（下稱甲○○）為永平工商董事會董事長，明知有以其私人資金借貸與學校週轉之情形，學校未據實登載，仍於所職掌事項之學校預、決算書蓋章認可，損及報表之正確性，更使報表喪失透明度而影響可信，乃依行為時私立學校法第68條第1項第1款及第3款規定，於民國91年1月24日以部授教中（三）字第0910501436號函永平工商董事會及永平工商，解除甲○○、訴外人冷燦東、解文敏及彭嫦靜之職務。甲○○不服，提起訴願，教育部依訴願法第58條第2項規定重新審查結果，認甲○○訴願為有理由，乃於91年5月17日以臺（91）教中（三）字第91537271號函甲○○，撤銷教育部前開91年1月24日部授教中（三）字第0910501436號函之處分，並以教育部係以專案查核永平工商第9屆董事會執行職權期間（85年5月7日核備，迄88年3月29日撤銷核備）學校帳務，發現學校帳務有上述缺失，而依行為時私立學校法第68條第1項第1款及第3款規定，解除甲○○、訴外人冷燦東、解文敏及彭嫦靜之職務，並副知行政院、永平工商董事會、永平工商等。甲○○不服，提起訴願，旋遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人甲○○於原審起訴主張：本件甲○○於92年5月2日起訴狀請求撤銷教育部91年5月17日臺（91）教中（三）字第91537271號函，所作成解除甲○○擔任永平工商第9屆董事會董事長（含董事）職務之處分。嗣教育部於93年5月19日以部授教中（三）字第000000000Ａ號函，認甲○○不得充任第10屆董事之處分，已於93年6月8日依法向行政院提起訴願。又，因教育部93年5月19日函係以已對於甲○○作成本件解除董事長（含董事）職務之處分，認為自應不得再充任第10屆董事，並據此不予核備為由，可見本件原處分所造成不利益之效果迄今仍然存在，且影響後續甲○○可否充任私立學校董事，以及教育基本法第7條所保障之私人興學自由，有作根本性釐清之必要，而本件甲○○亦同時對於教育部請求之國家賠償，有即受確認判決之法律上利益，故本件由撤銷訴訟轉換為確認行政處分違法訴訟為合法。確認原處分違法部分：有關私立學校法第68條第1項第1款部分：本件教育部作成原處分，認甲○○於擔任永平工商第9屆董事會董事長期間，有私立學校法第68條第1款及第3款規定情形。惟查，教育部所述情事經檢送相關事證移送檢調機關偵辦，經臺灣桃園地方法院檢察署91年9月16日桃檢守冬他字第0919100379號函，認並無偽造文書犯行。依此，教育部所述情事既經司法機關偵查結果，認為帳冊製作過程及所附原始憑證並無不符，即無任何偽造、變造會計憑證、帳簿、報表之事實。教育部所提於90年6月19日「私立學校諮詢委員會專案小組就查核私立永平工商帳務缺失等事宜詢問相關人員及聽取陳述意見紀錄」，僅為詢問帳務缺失相關人員之發言紀錄，無從證明永平工商預決算書或財務報表有作何不實登載，且該紀錄中並無任何人員發言指稱甲○○有偽造、變造會計憑證、帳簿、報表之行為。則教育部所認，顯無證據。退步言，縱使認為永平工商有預決算書或財務報表有何不實登載，而甲○○未於其提經董事會審核過程中做任何表示，既係以甲○○僅未做任何表示，仍不得謂甲○○有偽造、變造行為。教育部指甲○○未為任何表示，再於所職掌之學校預決算書上蓋章認可云云，然甲○○於預決算書上所蓋印章為其個人之私章，屬有權製作，並非「無製作權之人冒用他人名義而製作該文書」或「無製作權者，就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容」，甲○○既屬有權使用該印章，自無偽造或變造可言。況預算及決算之審核為董事會之職權，私立學校法第22條規定著有明文，而董事會之決議須依同法第19條規定為之，該甲○○於預決算書蓋章係經董事會議決通過，於法並無不合，此與未經議決通過即擅自蓋章，顯然有別。教育部指該預決算書之用印認可，係由甲○○所職掌云云，應屬誤解。有關私立學校法第68條第1項第3款部分：教育部認為甲○○「不依規定」，係不依私立學校建立會計制度實施辦法第14條規定辦理。私立學校建立會計制度實施辦法第14條規定所稱「登帳」係指登入「帳簿」，並非登入「預決算書」或「財務報告」。自法條結構言，私立學校建立會計制度實施辦法第14條係延續第13條第1項之規定，自此法條前後之關係，第14條稱「登帳並全數表達，不得另設帳處理」，應指第13條第1項規定之「登入帳簿」而言。而所謂「帳簿」，參照同辦法第10條之規定，則第14條規定當係指應登入第10條規定之帳簿並全數表達而言，況預決算書或財務報告根本不發生「另設帳處理」之問題，顯見該規定所規範者，並非教育部所認之預決算書或財務報告。據上，教育部所稱之造具預決算書或財務報告，既非私立學校建立會計制度實施辦法第14條規定所指之「登帳」，自無是否應依該條規定處理之問題。而會計帳簿、備查簿部分，私立學校法並未規定會計簿籍應送由董事會議決通過，且實際上教育部亦未要求該等帳簿應送由董事會議決通過，況依董事長與校長之權責劃分，甲○○亦未在任何帳簿上蓋章，自無所謂不依上開規定登帳之情事。至於教育部嗣又主張甲○○於不實登載之預決算書上蓋章認可行為，顯未盡擔任永平工商董事（長）之監督職責云云，先稱甲○○不依規定造具表冊，後改稱甲○○未盡董事（長）之監督職責，惟不依規定造具表冊，與對於不依規定造具表冊之人未盡監督職責，顯屬二事，教育部主張前後不一，已有疑義。無論如何，甲○○果真未盡擔任永平工商董事（長）之監督職責，與私立學校法第68條第1項第3款規定係指依權責屬於應造具表冊之人而未依規定造具表冊者而言，並非指未盡監督職責之人，二者顯然有別，併予陳明。私立學校法第68條第1項第1款法律效果既先規定「得予一年以下之停職處分」，次規定「情節重大者得解除其職務」，顯然立法者就同條規定所列情事，賦予主管機關依具體案件之情節輕重，有手段選擇之裁量。而所稱「情節重大」，係不確定法律概念，應就具體案件，斟酌行為人之動機、目的、手段以及對私立學校所生之損害或影響綜合認定。且此認定固為主管機關之判斷餘地，但均應受妥當性及適法性之審查。如教育部就上開情形未予合理說明，其處分程序自有重大瑕疵而應予撤銷。本件因永平工商學校第9屆董事會於85年6月30日交接後，當時教職員待遇偏低、學校建物設備老舊，亟需大力整頓，在經費短絀之情形下，加以前臺灣省政府教育廳自86年起即以學校董事會有糾紛為由停發補助款，在此學校財務困窘之情況下，甲○○苦思力圖發展學校建設，但經費籌措確實有困難，於未能獲得主管機關奧援下，只好徵得私人企業願意無息代墊學校已屆期之工程款、設備款，使學校暫渡難關，待學校有學費收入或補助款撥入後，再予返還。是以，甲○○或洽得私人資金無息代墊學校應付帳款，非在挪用學校資金，並無任何徇私圖利。而學校未將上述私人無息代墊學校工程款、設備款於財務報表中揭露，係因會計人員認為財務報告上僅就影響收支平衡、應收付款項未收付等重大盈虧變動事項方予揭露，教育部所指籌得私人資金以代墊款項均於該當會計年度內即完全結清，且所代墊款項並無利息支出，並不影響收支平衡，會計人員認為並非重大事項而未予揭露。針對私人資金無息代墊學校應付帳款事，於財務報表編製上雖可能未盡完善，但不因此而造成學校任何損害，實際上亦不嚴重影響至整體報表之正確性。綜上所述，教育部所認未於財務報表上揭露，僅是財務報表編製上之疏失，依比例原則，教育部當可選擇手段最輕之「糾正」以要求改善，再選擇手段次重之「停止職務」，再不然則給予最嚴重之「解除職務」。然教育部未審酌各相關人員之陳述、行為人之動機、目的、手段以及對私立學校所生之損害或影響，而予綜合認定，竟即選擇最嚴重之「解除職務」，實違反比例原則。有關合併請求回復名譽之適當處分部分：本件教育部於91年5月17日以臺（91）教中（三）字第0910501436號函，即發生解除甲○○擔任董事長（董事）之法律效果，為一行政處分，要屬公權力行使無疑。教育部上揭處分認為甲○○有私立學校法第68條第1項第1款規定情事，而移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，嗣經司法機關偵查結果，認為帳冊製作過程及所附原始憑證並無不符，且教育部所指甲○○不依私立學校建立會計制度實施辦法第14條規定造具之表冊為「預決算書」或「財務報告」，均與同規定所指為「帳簿」有別，自無原處分事實所述不實登載可言；縱令教育部所指確為帳簿，因法無明文帳簿應送經董事會議決通過或經其蓋章認可，且甲○○實際上亦未有任何蓋章，亦與甲○○無涉。足見甲○○並無任何偽造、變造會計憑證、帳簿、報表，或不依規定造具表冊之情事，原處分認事用法，顯有違誤，教育部所屬公務員有不法行使公權力之事實甚明。本件原處分作成前，甲○○曾於90年10月11日致教育部前曾志朗部長、范巽綠次長及呂木琳次長之緊急陳情函，陳述董事長就學校財務會計等本無任何監督權責等由。教育部雖於90年11月7日臺（90）教中（三）字第90569933號函復，將錄案供相關行政處理之參考。但教育部仍以原處分解除甲○○職務，於作成該處分程序前，教育部雖於90年10月5日召開第2屆私立學校諮詢委員會第17次會議中有所討論，該會議中雖未討論甲○○所主張有利之理由，但會議後，教育部所屬官員即已收受甲○○上述緊急陳情書後，有收文據可稽，教育部於收受甲○○緊急陳情書後，至91年5月17日作成處分前，顯有充分時間審酌甲○○所主張有利於己之理由，並於處分理由中敘明何以不予採信。但由原處分理由所述內容，竟與上開會議結論均一字不變，卻對甲○○所述意見隻字未提，可知教育部根本未就有利於甲○○之情形予以注意，而前稱將供行政處理參考云云，顯係搪塞。本件原處分所涉違法，既如前述，甲○○於作成處分程序有向教育部所屬公務員陳述意見，教育部所屬公務員並非不知法令所在，今竟臨訟辯稱其不法行為無故意或過失云云，顯屬卸責之詞，並無可採。系爭處分函文內容指學校帳務明顯登載不實，甲○○知情而仍予蓋章認可，並指稱甲○○有偽造、變造文書之行為，一般通念上均聯想觸犯刑法上之偽造文書罪，而甲○○所在為私立學校，如處分事實證據就涉及帳務問題之敘述倘未臻周詳，更易使人誤認為是否有「掏空私校資產」內情，而此等均非名譽之事，倘因原處分所認對於受處分人所敘之情節，未審酌有利於行為人之事實以致有所闕漏或斷章取義，自足以貶損受處分人於社會上或社交活動上所受之評價，對於甲○○之名譽權當有所侵害。查本件教育部亦自承甲○○確實陳明，有關洽私人代墊應付款項部分「學校並未支息」，且教育部自知未發現任何有挪用學校資金情事，但此調查實情教育部非僅未於作成處分前有所斟酌，又未於處分事實及理由中加以說明，且甲○○並無權於帳簿上蓋章，預決算書及財務報告更非教育部所援引規定所指之表冊，更未辨明，即遽援引法條認為甲○○有「偽造、變造」帳簿等行為。而原處分函文之副本竟尚檢送予與本件無任何利害關係之第三人（即喬培祥、張百塘），該函件顯非僅止於機關內部或處分相對人間之傳送，更徒增第三人有進以引申而使外界滋生錯誤聯想之機會，自足以貶損甲○○於社會上或社交上所受之評價，對於甲○○名譽權已構成侵害。又，教育部辯稱甲○○於92年5月1日向其請求協議，於同月13日即合併請求損害賠償，與國家賠償法第11條第1項規定不符云云。然查：國家賠償法第11條第1項但書規定，「已」依行政訴訟法規定附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴，顯然立法者允許可先依行政訴訟法規定附帶請求損害賠償；否則，倘一律須待至有賠償義務機關拒絕賠償等之結果，方可依行政訴訟法附帶請求損害賠償，即無但書規定之必要。本件甲○○於92年7月9日陳報狀檢附教育部拒絕賠償理由書，教育部既已表明拒絕賠償，縱使於行政訴訟法起訴時先附帶請求損害賠償，應已補正原踐行協議國家賠償先行程序，於法並無不合等語，求為判決確認教育部91年5月17日臺（91）教中（三）字第91537271號函所作成解除甲○○擔任永平工商第9屆董事長（含董事）職務之處分違法。並命教育部應於聯合報及中國時報新聞紙第一版登載道歉啟事各一日，以12號活字體刊登，登載內容為「因於91年5月17日臺（91）教中（三）字第91537271號函，誤認甲○○君任職桃園縣永平高級工商職業學校第9屆董事會執行董事長（董事）職務期間，有偽造、變造會計憑證、帳簿、報表之行為，損及朱君名譽，教育部謹向朱君致上十二萬分歉意」。
三、上訴人教育部於原審答辯則以：按私立學校之董事會職權包含學校預算及決算之審核、財務之監督等事項，私立學校法第22條第5款及第7款定有明文，董事長為董事會成員之一，其對於學校預算、決算及財務等事項，自有查核、監督及糾正之權限，甲○○於董事會行使上開權限時，就相關預、決算及財務報告未揭露其自身與學校間之借貸關係，反而於不實登載之預、決算書蓋章認可，自屬未盡擔任永平工商董事長之監督職責；同法第64條規定之主體雖係私立學校之「董事會」，惟其不過係就私立學校「董事」行使職權之方式（即透過「合議」）加以規定而已，故私立學校真正對學校預算、決算及財務行使監督及糾正之權者，厥為董事會之成員，即所有董事（包含董事長）在內。故本件甲○○主張，私立學校之董事長僅有私立學校法第21條（文件報請核備）、第27條第2項（召集董事會議）及第40條（辦理財團法人登記）之權限，對於學校預算、決算及財務並無權過問，甚或尊重學校之行政權云云，顯與私立學校法第22條之規定不符，要非可採。依私立學校法第66條之具體明確授權，教育部遂訂定「私立學校建立會計制度實施辦法」，以建立各級私立學校會計制度、提昇會計水準、促進私立學校財務健全發展（上開辦法第1條參照）。就私立學校有關記帳憑證之編製、收入支出之登帳，上開辦法第13條第1項及第14條分別定有明確之規定。查教育部於90年間接獲檢舉，指永平工商第9屆董事會執行職務期間，疑有校內人員挪用公款之情事，教育部遂委請會計師查核該校帳務；查核結果發現甲○○於擔任永平工商第9屆董事會董事長期間，有多次以其個人資金借貸與該校週轉情事，惟該校就相關資金之借貸與償還情形並未如實登載於會計帳簿，教育部遂於90年4月3日及同年6月19日分別召開兩次會議，就永平工商帳務查核問題詢問學校相關人員並使其陳述意見，確認前開情事確係屬實。按該等情事已嚴重影響該校財務報表之透明性及正確性，妨礙學校財務之健全發展，且明顯違反私立學校建立會計制度實施辦法第14條之規定，自構成私立學校法第68條第1項第1款及第3款之解職事由。再查，甲○○於擔任永平工商第9屆董事會董事長期間，就永平工商未將其個人與學校間資金借貸情形核實登載帳務之違規情事，知之甚詳；然其非但未於不實登載之財務報表提經該校董事會審核過程中為任何表示，反於其所執掌之學校預決算書上蓋章認可，此有教育部90年6月19日「私立學校諮詢委員會專案小組就查核私立永平工商帳務缺失等事宜詢問相關人員及聽取陳述意見紀錄」可稽。核甲○○行為顯未盡其擔任永平工商董事（長）之監督職責，要屬違反私立學校法第68條第1項第1款及第3款之規定無疑。至甲○○辯稱教育部認為其有觸犯刑法嫌疑，經移送臺灣桃園地方法院檢察署偵查，已獲不起訴處分，顯見甲○○並無違反私立學校法第68條第1項第1款之規定，原處分應予儘速撤銷云云，並無可採；蓋教育部係本於具體情事，認甲○○行為構成私立學校法第68條第1項「第1款」及「第3款」事由，而作成解除甲○○董事長職務之處分；姑不論前開規定第3款事由與刑法本無干係，教育部自得獨立認定，行使監督權限，原處分之合法性不受上開不起訴處分影響；縱就同條第1款事由而言，甲○○有無觸犯刑法，亦與教育部能否合法作成系爭行政處分係屬二事，不可混為一談。且私立學校法第68條第1項第1款及第3款之規範目的，亦與刑法不同；教育部依私立學校法規定所得行使之監督權限，亦與刑法之規定無涉。是甲○○此等主張，自無可採。綜上，教育部就甲○○之違法行為，依私立學校法第68條第1項第1款及第3款之規定，作成解除甲○○永平工商董事長職務之處分，自無違誤。又按私立學校法第22條第1項第4款固規定「經費籌措」為董事會之職權，惟此絕非謂董事會（個別董事）替學校籌措之經費可以不依私校法及「會計辦法」相關規定登帳。況於個別董事與學校有資金往來之情形，資金往來之當事人（即個別董事）依私立學校法第22條第1項第7款之規定，尚負有學校「財務監督」之權限，監督者與被監督者角色之混淆，更易產生弊病，自應更嚴格要求相關資金往來應確實登帳記載，務求學校帳務之透明性及正確性，以免妨礙學校財務之健全發展。迺甲○○逕以董事會負有「經費籌措」之權限為由，即置私立學校建立會計制度實施辦法第14條之規定於不顧，明知學校有未依規定將其與學校相關資金往來之情形如實登載之情事，竟於行使相關財務監督權限時不為任何表示，反於其所執掌之學校預決算書上蓋章認可，自屬違反私立學校法第68條第1項第1款及第3款之規定，教育部依法解除甲○○董事長（含董事）之職務，並無任何不法。甲○○復主張私立學校法第68條第1項第3款之規定，係指不依私立學校建立會計制度實施辦法登帳或另行設帳，而甲○○並非依規定須造具表冊之人，且其僅於預決算書蓋章，並未於學校帳簿蓋章，故其並無上開條文所定之違法行為云云。惟姑暫不論甲○○身為永平工商第9屆董事會董事長，依私立學校法之規定本有監督學校財務之職責，且依其與學校之委任關係，亦負有忠實執行職務之義務；甲○○之主張亦顯然與私立學校法第68條第1項規定之意旨不符。
蓋由私立學校法第68條第1項規定可知立法者並未排除私立學校之董事長或董事有違反第68條第1項第3款規定之可能。
若依甲○○之解釋，因私立學校之董事長或董事，非係造具表冊（帳冊）之人，且無須於帳冊蓋章認可，豈非永無適用該條規定之可能，則該條規定對董事長或董事而言毫無意義，形同具文，是甲○○之主張要非可採。實則，私立學校法第68條第1項第3款規定於董事長或董事違法之適用，應係以董事長或董事明知學校有未依規定將特定資金往來之情形如實登載之情形，且其於行使相關財務監督權限時不為任何表示，即可認為該當該條之要件，方屬合理。準此，本件教育部依法解除甲○○董事長（含董事）之職務，實無任何不法。至甲○○主張其違法情節輕微，教育部逕行解除其董事長（含董事）之職務，違反比例原則云云。惟查，教育部於認定甲○○構成私立學校法第68條第1項第1款及第3款之違法時，究應採取停職或解職之處分，本屬教育部之裁量範圍，尤其本件尚經私立學校諮詢委員會作成正式決議，建議教育部解除甲○○董事長（含董事）之職務。況如前述，個別董事與學校有資金往來之情形，資金往來之當事人（即個別董事）依私立學校法第22條第1項第7款之規定，尚負有學校「財務監督」之權限，監督者與被監督者角色之混淆，更易產生弊病，為求學校帳務之透明性及正確性及學校財務之健全發展，自更應嚴格要求相關資金往來應確實登帳記載，若有違反其情節自屬重大，教育部依法即有解除該董事（長）職務之權。抑有進者，永平工商第9屆董事會董事任期原至85年即已屆至，然因第9屆董事會董事發生紛爭及第10屆董事核備法律爭議，甲○○方繼續擔任永平工商第9屆董事會董事長；而因教育部隨時可能核備第10屆董事會董事名單，故教育部作成系爭處分時，停職處分相較於系爭處分，未必係對甲○○權益侵害最小之手段，蓋一旦教育部核備第10屆董事會董事名單，則甲○○經停職後亦無職務可供回復。準此，系爭處分絕無違反比例原則之可言。末查教育部所為解除甲○○董事長職務之處分既無任何違法之處，自無所謂公務員執行職務行使公權力，有因故意或過失不法侵害人民自由或權利之情形，故教育部自無庸對甲○○負擔任何損害賠償責任。縱認教育部上開處分確有瑕疵，甲○○亦不得向教育部請求損害賠償。查教育部對甲○○所為解職處分，乃係本於專業會計師查核報告以及專案查核永平工商財務之結果，發現該校帳簿確有登載不實，而甲○○明知其事卻未監督糾正，進而依私立學校法相關規定辦理，是教育部就此並無任何故意、過失或不法之可言，教育部對甲○○自不負損害賠償之責。又縱法院認教育部有因故意或過失不法行使公權力之情事，然依國家賠償法第2條第2項之規定，甲○○請求國家賠償，仍須舉證證明其究竟受有如何之損害及損害之範圍，惟甲○○僅空言主張其受有名譽上之損害，迄未具體舉證證明其社會上之評價確有因系爭處分而遭貶損，故甲○○請求教育部應登報道歉作為回復名譽之處分，仍難謂有理由。又依國家賠償法第7條第1項規定，國家賠償之方法，係以金錢賠償為原則，而以回復原狀為例外，此乃因國家賠償原在於取代公務員個人之賠償義務主體地位，而公務員負賠償責任者，係以其個人身分，而非基於國家機關之職務地位，故而不能利用該職務地位變更或撤銷原來公權力行為而恢復原狀。故國家賠償法所謂「回復原狀」應係指「被害物體為代替物者，另以同種類品質之物賠償之；或為特定物者，則負責修復之」，初不包括本件甲○○所請求之登報道歉之方法在內。今甲○○捨金錢賠償之原則不為，逕行請求以登報道歉作為回復名譽之方法，顯然違反國家賠償法第7條第1項之規定等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件甲○○起訴請求撤銷原處分，無非希望回復原可以第9屆董事長（董事）執行職務之狀態，起訴後既因教育部已核備永平工商第10屆董事名冊，甲○○無法以撤銷判決回復第9屆董事長（董事）執行職務之狀態。因此，甲○○訴之聲明第一項將本件轉換為確認原行政處分為違法，並無不合。由私立學校建立會計制度實施辦法第12條規定，足見私立學校每年應將下一年度財務收支情形，及該年之財務情形編製預決算表送教育主管機關備查，顯然私立學校法第68條第1項第3款所稱「造具表冊」包括「預決算表」，甲○○主張該條款所稱「表冊」，僅指依私立學校建立會計制度實施辦法第14條規定所指之「登帳」，尚不足採。又甲○○雖非應造具表冊之人，惟其既為永平工商董事會董事長，有權審核該報表，明知其有以私有資金借貸與學校週轉，該報表未記載上開情形，於審核時竟未盡監督職責，自有該條款之適用。按所謂「偽造」會計憑證等，係指無制作權人而揑造他人名義制作會計憑證等，「變造」會計憑證等，則指不變更原有會計憑證等之本質，僅就會計憑證等內容有所更改而言。經查，教育部以甲○○明知有以其私人資金借貸與學校週轉之情形，學校未據實登載於預、決算書上，甲○○仍於所職掌事項之學校預、決算書蓋章認可，認甲○○違反行為時私立學校法第68條第1項第1款之規定等情，然按甲○○於預決算書上用印，係屬有權製作，並非「無製作權之人冒用他人名義而製作該文書」，亦非「無製作權者，就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容」，自無偽造或變造可言，教育部認甲○○有私立學校法第68條第1項第1款之情形，尚非有據。查教育部係以甲○○違反行為時私立學校法第68條第1項第1款、第3款之規定，而以原處分解除甲○○董事長（含董事）職務，惟按甲○○僅違反行為時私立學校法第68條第1項第3款之規定，並未違反該條第1項第1款之規定，已如前述，教育部所作原處分之事實既有不同，且經審理結果，甲○○違規情節較之原處分所認定者為輕，則甲○○之違規事實是否符合行為時私立學校法第68條第1項所稱之「情節重大」，已不無疑義。況私立學校法第68條第1項之法律效果，既先規定「得予一年以下之停職處分」，再規定「情節重大者得解除其職務」，顯然立法者就同條規定所列情事，賦予主管機關依具體案件之情節輕重，有手段選擇之裁量。而所稱「情節重大」，應就具體案件，斟酌行為人之動機、目的、手段以及對私立學校所生之損害或影響綜合認定，本件甲○○並非挪用學校資金，亦無徇私圖利情事，且又是無息貸款與學校週轉，此為教育部所不否認，僅因送教育部核備之預、決算書未予記載，教育部即選擇最嚴重之處分，解除甲○○董事長職務，其因此造成甲○○之損害，與教育部所欲達成之目的即報表之正確及透明，顯失均衡，而違反比例原則。從而，甲○○訴請確認教育部91年5月17日臺（91）教中（三）字第91537271號函所作成解除甲○○擔任永平工商第9屆董事長（含董事）職務之處分違法，尚屬有據。甲○○主張其無偽造、變造會計憑證、帳簿、報表，或不依規定造具表冊之情事，原處分認其有行為時私立學校法第68條第1項第1款及第3款規定之情事，解除其擔任永平工商第9屆董事長（含董事）職務，顯有違誤，為此依國家賠償法之規定，請求教育部應於聯合報及中國時報新聞紙第一版登載道歉啟事各一日，內容如訴之聲明第二項所示。查甲○○於執行永平工商第9屆董事會董事長職權期間，以其私人資金借貸與永平工商運用，該校就相關資金及運用，有未依規定登載於帳簿之情形為其所知悉，依行為時私立學校法第22條第1項第5款及第7款所定，私立學校董事會具有審核學校預算、決算及監督學校財務之權限，甲○○身為董事長明知其事，竟未於董事會審核預算，決算過程中為表示，自有影響永平工商財務報表正確性及透明度，顯未盡其擔任永平工商董事長之監督職責，教育部以甲○○違規情節重大，而解除其為永平工商第9屆董事長（包含董事）之職務，固有違比例原則，然甲○○仍有前述之違法情事，因此，其依國家賠償法第2條之規定，請求國家賠償已有未洽，況依國家賠償法第7條第1項足見國家賠償之方法，係以金錢賠償為原則，而以回復原狀為例外，所謂「回復原狀」，係指「被害物體為代替物者，另以同種類品質之物賠償之，特定物者，則負責修復之」，並不包括登報道歉之方法在內。本件甲○○不請求金錢賠償，逕行請求登報道歉作為回復名譽之方法，與國家賠償法第7條第1項規定不合，尚難准許。綜上所述，甲○○起訴請求確認教育部91年5月17日臺（91）教中（三）字第91537271號函所作成解除甲○○擔任永平工商第9屆董事長（含董事）職務之處分違法，為有理由，應予准許，逾此請求即教育部應於聯合報及中國時報新聞紙第一版登載道歉啟事各一日，以12號活字體刊登，登載內容為「因於91年5月17日臺（91）教中（三）字第91537271號函，誤認甲○○君任職桃園縣永平高級工商職業學校第9屆董事會執行董事長（董事）職務期間，有偽造、變造會計憑證、帳簿、報表之行為，損及朱君名譽，教育部謹向朱君致上十二萬分歉意」，為無理由，應予駁回等語，駁回甲○○請求教育部登報道歉部分，並確認教育部91年5月17日臺（91）教中（三）字第91537271號函所作成解除甲○○擔任永平工商第9屆董事長（含董事）職務之處分違法。
五、上訴人甲○○上訴意旨除援用原審主張外，並補稱略謂：本件教育部自承有關洽私人代墊應付款項部分，學校並未支息，且未發現甲○○有任何挪用學校資金情事，但此調查實情教育部非僅未於作成處分前有所斟酌，又未於處分事實及理由中加以說明，該原處分之副本竟檢送予與本件無任何利害關係之第三人，徒增第三人有進以引申而使外界滋生錯誤聯想之機會，自足以貶損甲○○於社會上或社交上所受之評價，對於甲○○名譽權已構成侵害。而原審判決經調查結果，亦認為甲○○並無私立學校法第68條第1項第1款之情事，故教育部侵害甲○○之名譽甚為明顯，則甲○○以教育部此一不法行為請求國家賠償，並無不合。然原審判決否准甲○○之請求，教育部於原處分函敘述甲○○有偽造、變造會計憑證、帳簿、報表，併將該函檢送無任何利害關係之第三人知悉部分，是否構成不法，則未記載其法律上之意見，自有判決不備理由之違法。本件請求損害賠償之方法，甲○○起訴請求登報道歉，因國家賠償法未明文此一方法，甲○○乃援引同法第5條適用民法第195條第1項為根據，原審判決卻未予以適用上開法條，且未敘明何以不適用之法律意見，有判決不適用法令或判決不備理由之違法等語，爰請判決廢棄原審判決駁回甲○○訴之聲明第二項部分，並就該廢棄部分，命教育部應於聯合報及中國時報新聞紙第一版登載道歉啟事各一日，以12號活字體刊登，登載內容為「因於91年5月17日臺（91）教中（三）字第91537271號函，誤認甲○○君任職桃園縣永平高級工商職業學校第9屆董事會執行董事長（董事）職務期間，有偽造、變造會計憑證、帳簿、報表之行為，損及朱君名譽，教育部謹向朱君致上十二萬分歉意」。
六、上訴人教育部上訴意旨除援用原審主張外，並補稱略謂：查刑法上偽造及變造行為之構成要件，主體固限於由無製作權人製作之文書，始有成立偽造或變造之可能，惟私立學校法第68條第1項各款違法行為之主體，法律已明定為私立學校董事長、董事、校長、主辦及經辦會計、出納之人員。因此，若依原審之解釋，私立學校法第68條第1項第1款所謂之「偽造、變造」，應依據刑法上之概念加以解釋，則將無適用之可能，故此等解釋顯不符私立學校法第68條第1項第1款規定之立法目的。因此，私立學校法第68條第1項第1款偽造及變造行為之認定，不應侷限於刑法上構成要件之認定，僅需於該條項所規範之主體於未據實登載不實會計憑證、帳簿、報表時，即應有適用。原審判決未注意私立學校法第68條第1項第1款對於相關違法行為之主體已有明定，逕將刑法之概念套用於私立學校法，適用法律自有未洽。甲○○明知有以其私人資金借貸與學校周轉之情形，且學校未據實登載，其仍於所掌事項之學校預、決算書蓋章認可之行為，違反私立學校法第68條第1項第1款及第3款規定，而非如原審認定僅違反同條項第3款之規定。本件甲○○就未據實登載之學校預、決算書蓋章認可，並以該等不實文書送交教育部查核之行為，不論其未據實記載之實際原因為何，均造成私立學校報表無法正確及透明之結果，更係規避教育部之查核，是教育部就此對甲○○依私立學校法第68條規定所為處分，實為達成私立學校法之立法目的，並無違反比例原則等語，爰請判決廢棄原審判決不利教育部部分。
七、本院按：「私立學校年度收支預算經董事會核定後，由學校報請主管教育行政機關備查並執行之」、「私立學校應建立會計制度，辦理會計事務；其辦法由教育部定之」及「私立學校董事長、董事、校長、主辦及經辨會計、出納之人員，有左列情事之一者，主管教育行政機關得予一年以下之停職處分；其情節重大者得解除其職務；如觸犯刑法，並移送法院依法辦理：一、偽造、變造會計憑證、帳簿、報表或毀棄應保存之會計憑證、帳簿、報表者。二、故意不設帳簿或不將預算、決算如期辦理完竣者。三、拒絕主管教育行政機關之檢查，或不依規定造具表冊送請主管教育行政機關查核者。四、違反規定向學生收取費用者」為行為時私立學校法第64條第1項、第66條及第68條所明定。又「私立學校應於每一會計年度開始前，預估下一年度財務收支情形，擬編預算，提經董事會審核通過後，於每年七月底以前函報主管教育行政機關備查。會計年度終了，應即編製決算，將財務報表委請經教育部認可之會計師查核簽證，並提經董事會通過後，於每年十一月底以前函報主管教育行政機關備查」、「私立學校應根據原始憑證，編製記帳憑證，根據記帳憑證，登入帳簿」、「私立學校除報經主管教育行政機關核准之附設機構依第4條規定另訂有會計制度者外，其一切收入、支出均應依學校會計制度規定登帳並全數表達，不得另行設帳處理」為私立學校建立會計制度實施辦法第7條、第12條、第13條第1項及第14條所規定。本件原審確認教育部91年5月17日臺（91）教中（三）字第91537271號函，解除甲○○擔任永平工商第9屆董事長（含董事）職務之處分違法部分，無非以教育部原處分所依據之私立學校法第68條第1項第1款規定：「私立學校董事（長）偽造、變造學校會計憑證、帳簿等違法行為」，所稱之「偽造」及「變造」乃係指：「無製作權人冒用他人名義而製作該文書」及「無製作權者，就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容」而言。本件甲○○於蓋章認可永平工商之預、決算書時，係任永平工商第9屆董事長，有權製作學校預、決算書，故並不符私立學校法第68條第1項第1款偽造及變造之構成要件。又甲○○之行為僅違反私立學校法第68條第1項第3款：「未依規定造具表冊送請主管教育行政機關查核」之規定，且甲○○僅係將私人資金無息借予學校周轉，並未有挪用公款之情事，故其違規情節較系爭處分所認定者為輕，與解除甲○○董事長職務與教育部所欲達成之報表正確及透明等目的顯有失均衡，因而認系爭處分違反比例原則，而認系爭處分違法，固非無見。然查，刑法上偽造及變造行為之構成要件，主體固限於由「無製作權人」製作之文書，始有成立偽造或變造之可能；惟私立學校法第68條第1項各款違法行為之主體，法律已明定為「私立學校董事長、董事、校長、主辦及經辦會計、出納之人員」，彼等實均為「有權製作」同條項第1款所稱「會計憑證、帳簿、報表」等私立學校會計文書者。因此，若私立學校法第68條第1項第1款所謂之「偽造、變造」，應依據刑法上偽造及變造之概念加以解釋，亦即限於「無製作權人」，則私立學校法第68條第1項第1款將豈非毫無適用之可能, 此等解釋顯不符私立學校法第68條第1項第1款規定之立法目的。從而，就私立學校法第68條第1項第1款偽造及變造行為之認定，實不應侷限於刑法上構成要件之認定；僅須於該條項所規範之主體於未據實登載不實會計憑證、帳簿、報表時，即應有適用。原審判決未注意私立學校法第68條第1項第1款對於相關違法行為之主體已有明定，逕將刑法偽造、變造之概念套用於私立學校法第68條第1項第1款之情形，適用法律顯有錯誤。又甲○○明知有以其私人資金借貸與學校周轉之情形，且學校未據實登載，惟其仍於所執掌事項之學校預、決算書蓋章認可之行為，係違反私立學校法第68條第1項第1款及第3款之規定，而非如原審判決所認定僅違反同條項第3款之規定，合先敍明。私立學校法第68條規定要求私立學校就會計憑證、帳簿、報表等會計文書均應如實記載，係為杜絕私立學校於會計帳目上之一切弊病，以求學校帳務之透明性及正確性及學校財務之健全發展，自更應嚴格要求相關資金往來應切實登帳記載，若有違反其情節自屬重大，教育部依法即有解除該董事（長）職務之權，此原屬教育部之裁量範圍。本件甲○○就未據實登載之學校預、決算書蓋章認可，並以該等不實文書送交上訴人查核之行為，不論其未據實記載之實際原因為何，均造成私立學校報表無法正確及透明之結果，更係規避教育部之查核。況依訴願決定認定事實所示，甲○○及永平工商經私立學校諮詢委員會多次限期就不合會計原則部分還原成會計報表供核對，惟該校及甲○○僅附具部分單據，無法還原帳冊，仍無法確實了解該校資金進出實情，業經教育部代表列席行政院訴願審議委員會第1478次會議說明在案。從而，如不令甲○○去職，即解除其董事長職務，上開情節無從改善。是教育部就此對甲○○依據私立學校法第68條規定所為處分，實為達成私立學校法之立法目的，並無違反比例原則之處。綜上所述，原審此部分之判決，於法有違。教育部求為廢棄，為有理由。原審就甲○○此部分違章行為，尚未盡調查能事，本院無從自為判決，宜由本院將之廢棄，發回原審法院另行裁判，以昭折服。次按：「國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀」，國家賠償法第7條第1項亦有明文，足見國家賠償之方法，係以金錢賠償為原則，而以回復原狀為例外，所謂「回復原狀」，係指「被害物體為代替物者，另以同種類品質之物賠償之，特定物者，則負責修復之」，並不包括登報道歉之方法在內。本件甲○○不請求金錢賠償，逕行請求登報道歉作為回復名譽之方法，與國家賠償法第7條第1項規定不合。況甲○○迄今，均僅空言主張其受有名譽上、精神上之損害，迄未具體舉證證明其社會上之評價確有因系爭處分而遭貶損或其精神上遭受如何之損害，即與損害賠償請求之要件未合。綜上所述，原審就甲○○請求教育部應於聯合報及中國時報新聞紙第一版登載道歉啟事各一日，以12號活字體刊登，登載內容為「因於91年5月17日臺（91）教中（三）字第91537271號函，誤認甲○○君任職桃園縣永平高級工商職業學校第9屆董事會執行董事長（董事）職務期間，有偽造、變造會計憑證、帳簿、報表之行為，損及朱君名譽，教育部謹向朱君致上十二萬分歉意」部分，判決駁回甲○○之訴，核無違誤，甲○○上訴，請求判決廢棄，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴人教育部之上訴為有理由；上訴人甲○○之上訴為無理由，爰依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、第255條第1項、第256條第1項、第260條第1款、第98條第3項前段、民事訴訟法第95條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 16 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 2 月 20 日
書記官 莊 俊 亨