最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01933號上 訴 人 甲○○
送達代收人 丁志達
昌路2段103號5樓之2被 上訴 人 福建省金門縣地政局代 表 人 乙○○訴訟代理人 林美伶 律師上列當事人間因有關土地事務事件，上訴人對於中華民國94年5月5日臺北高等行政法院92年度訴字第1918號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人依廢止前金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（以下簡稱安輔條例）第14條之1第2項規定，於民國84年2月21日檢附鬮書及證明書，向被上訴人請求發還坐落金門縣烈嶼鄉烈字16296地號旁土地。案經被上訴人暫編為楊厝段459之1地號（下稱系爭土地），經審查後，以無法證明鬮書內所載土地即為系爭土地，予以駁回。上訴人不服，提起訴願，經訴願決定機關決定撤銷原處分並發回另為處分。嗣被上訴人續行行政程序後，以所附鬮書難認係取得系爭土地之權利證明文件，乃通知上訴人補正系爭土地確為其所有之登記原因證明文件，以及因軍事原因喪失占有之證明文件，然上訴人並未照補正事項完全補正，被上訴人爰予駁回。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回。上訴人仍不服，提起行政訴訟，嗣原審法院認訴願決定機關之組織不合法，以90年度訴字第6577號判決撤銷訴願決定，並發回訴願決定機關另為適法之處理。經再次審議後，駁回上訴人之訴願，上訴人猶未甘服，遂提起行政訴訟。主張：（一）鬮書乃依民間傳統習慣，於家長年長或去世前，將「家產」均分給諸子繼承，即按兒子數額（俗稱房份），把各種田園租業、厝宇、現銀以及欠款債項等，平攤分成鬮份，各房代表在族長、公親和相關人士見證下，於正厝大廳神案前，抽鬮分產，並依抽鬮所得結果，作成之書面，此為訴願決定機關所是認之事實。鬮書之作成，乃係家產之均分，則非家長已取得之財產（即所稱家產），庸有列入分析之理；況鬮份之平均、抽鬮之進行及鬮書之作成，均在族長、公親和相關人士之見證下，由各房代表拈鬮而成，果非家長已實際取得之財產，而列入鬮份中，焉有各房代表均甘受損害，而見證人亦無異議之可能，是被上訴人及訴願決定機關，一面認鬮書乃記載家長田產公開分析之結果，一面卻認其未足供為取得所有權之證明，認定事實顯與論理法則及經驗法則有違。又被上訴人及訴願決定機關既認鬮書乃據家產分析結果所作成之契據，則嗣後其主張「鬮書‧‧‧並未足供為取得所有權之證明，核與權利證明文件尚屬有間」，即應表明認定鬮書無足供為取得所有權證明之理由，其應表明而未表明，亦有理由不備之違法。（二）參照內政部84年8月10日台（84）內地字第8481373號函，上訴人所提出之37年鬮書，雖經被上訴人認與金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法所揭示之權利證明文件有別，惟仍不失為證明上訴人確實擁有系爭土地所有權之重要文件，被上訴人自應併同上訴人所提之3份證明書內容加以審認，而不得遽予駁回，訴願決定機關為不利上訴人之決定，與內政部上開函釋內容相牴觸，顯然違反行政程序法第161條行政規則具有拘束下級機關效力之規定，其處分自屬違背法令。（三）上訴人既提出鄰人洪探、洪水草及洪海瑚等3人所出具證明系爭土地確係上開鬮書所載土地之保證書，自係對於自己主張有利於己之事實已盡證明之責，被上訴人如主張其不實，參照民事訴訟法第277條舉證責任分擔之原則，及最高法院18年上字第2855號判例意旨，被上訴人亦應負證明之責，否則行政處分即有理由不備之違法。（四）根據證人證言，可知其對於上訴人所有之土地即為原審前往勘驗之系爭土地，無不同意見，僅表示系爭土地伊等稱為「烏山腳」，並非「柴山埔」，而生同一土地、不同名稱之差異而已，系爭土地確為上訴人所有之土地，應無可疑。（五）證人洪探、洪海瑚曾明確證述上訴人所有之系爭土地，確曾被軍方占用，其上並有碉堡存在；證人洪大偉亦稱系爭土地附近有軍隊連部的連據點設置，參諸前開現地仍存有軍事地圖沙盤、石洞（即軍用土洞）及數座碉堡（其中較大者，應即為連據點）等軍事設施之情事，系爭土地確曾遭軍方占有使用，應無可疑，系爭土地上亦存有一水泥製軍事地圖（其上並有防禦陣地字樣）、一座石洞（即軍用土洞）及數座碉堡（其中大者，應為連部據點），碉堡內現今並仍有彈藥存置等情事，業經原審93年7月16日前往現場勘驗屬實，並有勘驗照片數幀附卷可稽，且為被上訴人所不爭執；其曾經軍方占有使用，並經中天測量有限公司測量，結果亦確實位於系爭土地範圍內，除有該公司提出附卷之測量成果圖可資為憑外，並經該案承辦人員即鑑定證人劉江厚於94年1月17日到庭證述屬實，應堪認定。惟被上訴人及訴願決定機關於認定系爭土地有無因軍事原因致上訴人喪失占有時，僅偏重著墨於真偽未辨、不利上訴人之證明人陳述筆錄，而置上訴人所舉迄今系爭土地上仍確實存在碉堡、軍用地圖沙盤、砲坑等軍事設施之有利事實於不論，實有違行政程序法第9條、第36條關於行政機關就當事人有利事項亦應注意之規定。而所謂因軍事原因喪失占有，以該筆土地遭軍方占用，致所有權人無法為使用收益為已足，至其上是否有建築物、鐵絲網等設置，更非必要條件。（六）綜上所述，系爭土地既為祖遺，而為上訴人所有，嗣因軍事原因喪失占有，揆諸安輔條例第14條之1第2項規定，上訴人申請為土地所有權之登記，於法自屬有據等語，為此求為撤銷原處分及訴願決定。
二、被上訴人則以：（一）依安輔條例第14條之1第2項及金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法第4條規定，上訴人主張系爭土地為其所有，須提出有關權利證明文件向被上訴人申請，而該權利證明文件，係指契據或足以證明取得所有權之有關文件，而契據乃指足以證明取得所有權之文件而言。上訴人雖提出37年之鬮書主張系爭土地為其所有，惟鬮書僅係家族分產之證明，鬮書內所列產業是否皆係該上訴人家族所有，並無法證明，自不得以鬮書係屬契據而得為權利證明文件；又內政部84年8月10日台內地字第8481373號函亦認為鬮書並非產權憑證。（二）再依前開內政部函釋，雖認鬮書為重要佐證文件，然仍認應併其他文件參酌，而上訴人雖於鬮書外，另提出洪探、洪水草及洪海瑚等人出具之證明書，證明鬮書所載土地即為系爭土地，惟經被上訴人派員訪談洪探、洪水草時，其等皆稱對系爭土地面積不清楚，亦皆稱系爭土地之傳統土地名為「烏山腳」，並非上訴人所稱「柴山埔」，也非謂「柴山埔」即位於「烏山腳」中之一小地名，顯見洪探等人之證明書顯與事實不符，應就其他文件資料與鬮書併為參酌，被上訴人乃另請上訴人補正相關文件，惟上訴人逾期仍未完全補正。（三）鬮書載有「柴山埔東平連白土仔又大山坵腳乙坵中至溝為限」等字樣，惟因原有地形地貌業已改變，實無法證明鬮書所載土地即為系爭土地。上訴人嗣後雖提出洪探、洪水草及洪海瑚等人出具之證明書，用以證明鬮書所載土地即為系爭土地，惟查被上訴人依職權另行詢問系爭土地鄰近居民洪錫皮、洪水皮等人，皆稱系爭土地之傳統土地名為「烏山腳」，而非上訴人所稱之「柴山埔」，此有詢問筆錄可稽，顯見鬮書所載之土地並非系爭土地。上訴人雖稱「柴山埔」位於「烏山腳」之中，而為烏山腳之一部，即烏山腳為大地名，柴山埔則為小地名云云，惟被上訴人於90年6月26日再訪談洪甲成、洪探、洪水草、洪海瑚等人，其等皆明確稱系爭土地之傳統土地名為「烏山腳」，並非上訴人所稱「柴山埔」，亦非謂「柴山埔」即位於「烏山腳」之中一小地名，則上訴人所提出之證明人，皆稱系爭土地傳統地名並非「柴山埔」，亦足見上訴人所提出洪探等3人之證明書並不足以佐證系爭土地即為鬮書上所載之土地。另上訴人無法提出其他證明文件，足以證明其主張為真實，則被上訴人駁回其聲請並無違誤。
（四）依安輔條例第14條之1第2項規定，必須係因軍事原因喪失占有，始得依該項規定申請土地所有權登記。上訴人雖以系爭土地上有碉堡、軍用地圖沙盤及砲坑等軍事設施，而主張系爭土地確係因軍事原因喪失占有云云，惟經被上訴人實地勘測，僅發現系爭土地為山坡地，雜林叢生，並無所稱之「防禦陣地」字跡，亦無駐軍之碉堡工事，只有小小的水泥標示沙盤地圖。且被上訴人訪談洪錫皮等人，亦稱系爭土地從未駐軍或設立戰技訓練場。上訴人雖稱洪探、洪水草目不識丁，且經其詢問後皆稱並未為如此答覆，不知被上訴人之詢問筆錄為何記載如此，而認詢問筆錄與事實不符云云，惟查該詢問筆錄皆經洪探等人簽名並按指印，上訴人空言主張不實，顯無可採。且證稱系爭土地並非鬮書中所稱之「柴山埔」及並無軍事機關占用者，亦有洪甲成及洪錫皮等人，其等之陳述自皆足以認定上訴人主張並非事實。另被上訴人就系爭土地曾否為軍事原因使用一事函詢金門防衛司令部，經金門防衛司令部函覆稱並無占有事實，且碉堡及5百公尺障礙訓練水泥牆亦無在系爭土地上。系爭土地從未曾有軍隊占有之事實既足以認定，上訴人自亦不得依安輔條例申請土地所有權登記等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依安輔條例第14條之1第2項之立法精神，意在將土地歸還於真正所有人，而非謂未登記土地經申請人提出四鄰證明後，即可登記為其所有。另按金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法第4條固規定「於本條例第14條之1第2項係指能證明確係因軍事原因喪失占有前持有之契據、或足以證明取得所有權之有關文件、已依民法完成時效取得之證明文件或占有期間土地四鄰之土地所有權人二人以上之保證書。」惟該所謂土地四鄰證明書，必須確實可信，始得採為證據。蓋行政程序採實質的真實發見主義，行政機關應自行調查證據，以為事實之判斷，不受當事人聲明證據之拘束，且證據之證明力，亦應由行政機關斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，本諸論理及經驗法則自由判斷之。查被上訴人依職權詢問系爭土地鄰近居民洪錫皮、洪水皮等人，皆稱系爭土地之傳統土地名為「烏山腳」，而非上訴人所稱之「柴山埔」，此有被上訴人90年5月23日詢問筆錄影本2紙在卷可稽；被上訴人復於90年6月26日再訪談洪甲成、洪探、洪水草、洪海瑚等人，其等皆明確陳稱系爭土地之傳統土地名為「烏山腳」，並非上訴人所稱「柴山埔」，亦非謂「柴山埔」即位於「烏山腳」之中一小地名，亦有是日詢問筆錄1紙在卷可按；嗣後原審於93年7月16日至現場勘驗時，並詢問洪探、洪海瑚、洪水皮、洪大偉及洪甲成等人，均謂系爭土地名叫「烏山腳」，至於上訴人所指界地點為「柴山埔」，或謂係上訴人家族所自取名字，或謂不知情等語；是以，系爭土地是否即鬮書所謂「柴山埔」，已屬可疑。（二）依內政部84年8月10日台（84）內地字第8481373號函所謂「兄弟分產之鬮書，雖非產權憑證，惟為重要佐證文件，故宜由該管地政機關併其他文件參酌，以個案審認之‧‧」，乃係為解決申請人雖不能提出登記審查辦法第4條第1項所規定之證明文件，但能提出類如鬮書等佐證文件時，被上訴人自不得以申請人未提出登記審查辦法所規定之證明文件，率予駁回。質言之，鬮書雖屬受理之土地登記機關於審查登記申請案之重要佐證文件，惟仍非屬登記審查辦法第4條第1項後段所定因軍事原因喪失占有前持有之契據，或足以證明取得所有權之證明文件，仍須俟申請人已提出合於該條項所定之證明文件時，始有併同其他文件參酌，以個案審認之可能。查本件上訴人所提出37年書立之鬮書主張系爭土地為其所有，被上訴人對於該鬮書之形式真正並不爭執，且原審當庭勘驗該鬮書之紙質，洵堪認其為真正。惟查原審於93年7月16日履勘該鬮書所載「柴山埔」「東平連白土仔又大山坵園腳乙坵中至溝為限，北平連坑底仔又大坵園前岸乙岸為限。」現場時，或因原有地形地貌業已改變，上訴人並未能指出何處係「白土仔」、「溝」、「坑底仔」及「大坵園前岸」，實無從認鬮書所載範圍即為系爭土地，尤無從證明其面積為多少，是尚難僅以該鬮書即作為權利之證明文件。（三）依安輔條例第14條之1第2項規定，必須係因軍事原因喪失占有始得依該項規定申請土地所有權登記。上訴人雖以系爭土地上有碉堡、軍用地圖沙盤及砲坑等軍事設施，而主張系爭土地確係因軍事原因喪失占有云云；惟系爭土地經上訴人委請測量公司重行測量結果，其上留存之1座軍用地圖沙盤、3座碉堡結構體（標示ABC者乃3座碉堡結構體，標示D者則為軍用地圖沙盤），所占面積並不大，與本件上訴人所申請登記之系爭土地面積11,149平方公尺者顯不成比例；另被上訴人就系爭土地曾否為軍事原因使用一事函詢金門防衛司令部，經金門防衛司令部函覆稱並無占有事實，且碉堡及500公尺障礙訓練水泥牆亦無在系爭土地上等語，有金門防衛司令部90年
3 月22日（90）復工字第2252號函及90年8月16日（90）復工字第6222號函影本各1紙在卷足憑；是以系爭土地上縱有1座軍用地圖沙盤、3座碉堡結構體，並不足以證明此等設施為常駐使用性質之設施，亦不足以僅因此等少面積設施之存在，即謂上訴人因此喪失廣達11,149平方公尺土地之占有；是上訴人依安輔條例提出申請土地所有權登記，尚非有理等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院按：「本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記（第2項）。」安輔條例第14條之1第2項定有明文。另「土地歸還或取得所有權登記之申請案件，其提出之文件應合於下列規定：一、土地複丈申請書及登記申請書。二、登記原因證明文件。三、申請人身分證明。四、其他依法令應提出之證明文件。」「前條第一項第二款所稱登記原因證明文件，‧‧‧於本條例第十四條之一第二項係指能證明確係因軍事原因喪失占有前持有之契據、或足以證明取得所有權之有關文件、已依民法完成時效取得之證明文件或占有期間土地四鄰之土地所有權人二人以上之保證書。」依安輔條例第14條之1第3項授權訂定之金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法第3條、第4條亦予明訂。由已取得土地所有權及因占有而得主張時效取得之法律性質不同，其請求登記之原因證明文件自有不同觀之，人民依安輔條例第14條之1第2項規定，請求收回原屬己有而因軍事原因喪失占有之未登記土地者，應提出之證明文件為能證明確係因軍事原因喪失占有前持有之契據、或足以證明取得所有權之有關文件；至依民法完成時效取得之證明文件或占有期間土地四鄰之土地所有權人二人以上之保證書，則為請求依時效取得所有權登記者應提出之原因證明文件，此非請求收回土地所有權者所應提出。又登記機關為審查時，應就申請人所提出之文件審查其是否符合前開法令之規定，而無依職權調查其他證據以證明申請人主張之土地所有權存否之義務。經查：（一）上訴人依廢止前安輔條例第14條之1第2項規定，於民國84年2月21日檢附鬮書及證明書，向被上訴人請求發還系爭土地，經審查後，以所提出之鬮書難認係取得系爭土地之權利證明文件，乃通知上訴人補正系爭土地確為其所有之證明文件，以及因軍事原因喪失占有之證明文件，上訴人並未照補正事項完全補正，被上訴人爰予駁回，為原審依法認定之事實。（二）依上訴人所述，鬮書乃依民間傳統習慣，於家長年長或去世前，將家產均分給諸子繼承，即按兒子數額（俗稱房份），把各種田園租業、厝宇、現銀以及欠款債項等，平攤分成鬮份，各房代表在族長、公親和相關人士見證下，於正厝大廳神案前，抽鬮分產，並依抽鬮所得結果，作成之書面。則此項鬮書關於其財產權屬部分，係依家長之認知而作成，非政府機關所製作用以證明所有權權屬之公文書，亦非買賣、贈與等所有權授受雙方所共同書立之文書，無從認係取得所有權之證明文件。上訴人另提出之四鄰出具之證明，性質上亦非屬所有權權屬之證明文件。本件上訴人申請收回其土地，雖提出鬮書及四鄰書立之證明書，難謂合於金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法第3條、第4條之規定。（三）上訴人所提出之文件既不合於前開規定，被上訴人自得不為其他證據調查，或縱經調查而認上訴人申請時所為主張為不可採時，依金門馬祖東沙南沙地區土地歸還或取得所有權登記審查辦法第7條、土地登記規則第51條第1項予以駁回。從而，本件被上訴人駁回上訴人之申請，即無不合。（四）上訴人提起上訴雖主張：１、證人洪探、洪海瑚於於原審法院訊問時，具結後均明確陳稱系爭土地確實為「柴山埔」，證人洪甲成對於上訴人之土地是否位於「柴山埔」，則陳稱伊不清楚，則被上訴人自行製作，記載上開證人均明確聲稱系爭土地非「柴山埔」之詢問筆錄，是否真實即非無疑。原判決未說明證人經具結後所為有利上訴人之前開證詞為何不可採，遽行摒棄不用，顯有判決不備理由之違法。２、鬮書所載之土地，既經上訴人提出證明書並聲請訊問證人證明確為系爭土地，則原審法院若認鬮書所載土地四至地理名詞之確切位置，尚非明確，自應依職權調查事實及證據，或曉諭上訴人敘明或補充，惟原判決於被上訴人僅爭執系爭土地之傳統地名是否為鬮書所載之「柴山埔」，而未曾就地名表示疑義下，自行據為駁回上訴人請求之判決基礎，顯然違反行政訴訟法第125條第1項至第3項、第133條之規定，並有突襲性裁判之嫌。３、原判決既採取內政部函釋之見解，認鬮書雖不屬登記審查辦法所規定之證明文件，惟申請人提出類如鬮書等佐證文件時，被上訴人即不得以申請人未提出該審查辦法所定之證明文件率予駁回；復認申請人提出鬮書時，仍須俟另行提出合於該審查辦法所定之證明文件時，始得併同參酌，以個案審認，顯有判決理由矛盾之違背法令。４、系爭土地上有1座軍用地圖沙盤、3座碉堡結構體，為原審法院勘驗現場所確認之事實；又依證人洪甲成、洪海瑚、洪大偉所稱，附近並有軍事設施及連據點，則軍方曾占有使用系爭土地，致上訴人喪失占有，應屬明確，原判決徒以各該軍事設備之面積不大，即謂軍方未占有系爭土地，恣意忽略金門地區本屬軍管之戒嚴地區，而有判斷事實違背論理及經驗法則之違法。再者，原判決未說明各該軍事設施所在土地為何非軍方占用，遽行駁回上訴人之訴，亦有判決不備理由之違法等語。（五）惟查：１、依前述說明，被上訴人原無須審查上訴人所提出之四鄰證明，且無須詢問四鄰以為證明；被上訴人縱就四鄰證明予以審查，或就四鄰予以詢問，於認屬不可採取時，不論被上訴人就其不採之理由如何說明，均對處分之結果不生影響。嗣原審法院就相同事項未予採信，縱其理由說明有所欠週，仍無礙其結果。２、本件訴訟應審查者乃被上訴人之處分是否違法，而非上訴人主張其對系爭土地之所有權存在一事是否實在，則原審法院於審查被上訴人以上訴人未提出前開法定應提出文件而駁回其登記申請係屬無誤時，作成判斷之基礎事項即屬調查完畢，已無須另依行政訴訟法第125條規定依職權為調查，是本件原審應已無未依職權調查證據之違法。３、上訴人申請登記應提出之權利證明文件既有未足，系爭土地是否業經國軍占用之認定，亦已無礙於原判決之結果。（六）綜上所述，本件上訴人指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 23 日
第五庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 楊 惠 欽法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 11 月 23 日
書記官 阮 桂 芬