最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01938號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李旻燕 律師
屠啟文 律師被上訴人 臺北市政府代 表 人 甲○○上列當事人間因兵役事件，上訴人對於中華民國94年4月28日臺北高等行政法院93年度訴字第1644號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人係民國（下同）68年次役男，其與父母及妹妹於88年921大地震前即已設籍於臺北市士林區，上訴人於91年4月8日以其父張永松所有座落於南投縣○里鎮○○里○鄰○○路○○○巷○號8樓之2之房屋，因921大地震致房屋全倒為由，提具建物所有權狀及房屋全倒等證明文件，向臺北市士林區公所提出申請受災戶役男徵服國民兵役，案經被上訴人依內政部91年1月31日台內役字第0910080304號函，有關921大地震受災戶役男徵服國民兵役，因毀損房屋未能於申請期限內完成鑑定及忙於重建家園而疏於申請期限內申辦，其符合申請條件者，予以專案核處，即依內政部89年6月7日台（89）內役字第8981300號函之專案核處，自91年2月15日廢止之函示，以91年7月24日府兵二字第09115354000號函復上訴人，本件已無法規可資適用，亦即無據辦理是項申請，予以否准。
上訴人不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：總統於88年9月25日為因應921大地震所發布之緊急命令（下稱「緊急命令」）並未針對符合者是否有申請時間等失權性之規定，惟內政部依「緊急命令」所發布之「九二一大地震受災戶役男徵服國民兵役作業規定」（下稱「作業規定」）第5點，卻規定申請時間，明顯已牴觸母法並對人民之自由權利增加法律所無之限制。被上訴人依作業規定駁回上訴人之聲請，自屬不當且違法。再者，依司法院釋字第529號、第525號解釋意旨，信賴保護原則於行政命令亦有適用。內政部以89年6月7日台（89）內役字第8981300號函同意專案受理核處，為一授益性之行政命令，惟其嗣後以91年1月31日台內役字第0910080304號函，廢止上開授益性之行政命令時，並未明定「過渡性條款」，已違反「信賴保護」原則，爰請求撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人對於上訴人91年4月8日申請「受災戶役男因徵服國民兵役」事件，應作成准予徵服國民兵役之行政處分等語。
三、被上訴人則以：上訴人為921大地震受災戶，其未於89年3月24日前檢具建物所有權狀及房屋全倒等證明文件，申請受災戶役男徵服國民兵役，嗣其雖於91年4月8日提申請專案受理，然已逾91年2月15日專案受理期限，且因前揭相關規定已廢止，已無法規可資適用，故無據受理是項申請。又相關作業程序規定於被上訴人所屬兵役處網站長期提供相關資訊，以加強宣導並供役男參閱。上訴人於災害發生之年已屆20歲，雖於在學緩徵中，其間已完成兵籍調查、徵兵體檢及抽籤等徵處程序，係為役男身分，未能於期限內提出申請，非能歸責於其所謂主管機關未個別告知之疏失，致使上訴人喪失權利。再者，已廢止之作業規定第7點之（四）規定，第4點第3款所稱賴以居住之房屋，係指役男或其家屬於災害發生時戶籍設於自有之房屋或經證明實際居住於自有之房屋；然揆上訴人所附之戶籍資料、建物所有權狀及房屋全倒等證明文件，未見有設籍或實際居住情事，尚難符合已廢止之該作業規定等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按受災戶之役男，得依規定徵服國民兵役；本命令施行期間自發布日起至民國89年3月24日止，上開「緊急命令」第10點及第12點各定有明文。又申請時間：即日起至89年3月24日止，作業規定第5點亦定有明文。而內政部89年6月7日台（89）內役字第891300號函以921大地震受災戶毀損之房屋未能於申請期限內完成鑑定及忙於重建家園而疏於申請期限內申辦徵服國民兵役案件，其符合申請條件者，請予以專案受理核處；又內政部於91年1月31日以台內役字第0910080304號函釋以89年6月7日台（89）內役字第8981300號函有關予以專案核處，自91年2月15日廢止。上開作業規定及函釋係內政部基於中央主管機關職權，為執行作業規定之必要，對於921受災戶之役男如何徵服國民兵役所為之釋示，俾下級機關所屬公務員行使職權之依據，並未牴觸該「緊急命令」，自得予以援用。查「緊急命令」第12點規定，該命令之施行期間至89年3月24日止；而依該「緊急命令」第10點授權訂定之作業規定第5點規定，申請時間至89年3月24日止，與「緊急命令」之施行時間相同，並無增加申請時間之限制。上訴人主張作業要點，就申請時間增加「緊急命令」所無之限制，已牴觸母法云云，並非屬實，不足為採。再查，內政部89年6月7日台（89）內役字第8981300號函雖未限定申請時間，然任何行政函釋，皆不能預期其永久實施，且內政部於91年1月31日所公布之台內役字第0910080304號函，乃函釋專案核處自91年2月15日廢止，並非「自即日起廢止」，尚不能謂無過渡期間之規定，故上訴人主張前開廢止之函釋有違信賴保護原則云云，亦不足採。從而，被上訴人以上訴人已逾91年2月15日專案受理期限，且因上開專案核處之函釋已廢止，已無法規可資適用為由，否准上訴人有關准予徵服國民兵役之請求，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合，爰判決駁回上訴人於原審之訴。
五、上訴意旨復執前詞，並主張：作業規定第5點之規定，與「緊急命令」有效施行期間相同，非但與該緊急命令「授權行政機關發布可長時間施行之職權命令」之立法意旨相悖，更不當剝奪受災戶役男基於該「緊急命令」所取得之實體法上得徵服國民兵役之權利，顯然與「緊急命令」規範意旨相違，不應予以適用。原判決未思及此，認上開作業規定未牴觸緊急命令而逕予援用，除其論理欠缺而構成判決不備理由之違法外，亦有判決適用法規不當之違法。再者，原判決以「任何行政函釋，皆不能預期其永久實施」為由，不認上訴人具有合理正當之信賴利益，顯已違背司法院釋字第525號、第529號解釋意旨，有判決不適用法規或適用法規不當之違法。而內政部自91年1月31日發布台內役字第0910080304號函釋，至廢止專案核處日止，僅有15日之期間，實難期待受信賴利益保護之人均得即時提出申請，即難認其有合理之過渡期間條款，原判決未察及此，亦未就其是否符合過渡性條款實質上之意義以為論述，有判決不備理由之違法等語。
六、本院按：㈠上訴人於91年4月8日以其具有921大地震受災戶役男之身分
，依上開「緊急命令」第10點所定「受災戶之役男，得依規定徵服國民兵役」之法規範，向被上訴人申請改服國民兵役。但遭被上訴人基於下述理由而否准其請求：
⒈上開據為請求權法規範基礎之「緊急命令」雖具有法律之
位階，但性質上為「限時法」，其法規範之規制效力，依該「緊急命令」第12點之規定，至89年3月24日即已屆至。而上開「作業規定」第5點亦明定，申請時間至89年3月24日止。
⒉雖然其後內政部於89年6月7日發布台（89）內役字第8981
300號函，表明「九二一大地震受災戶毀損之房屋未能於申請期限內完成鑑定及忙於重建家園而疏於申請期限內申辦徵服國民兵役案件，其符合申請條件者，請予以專案受理核處」之意見。內政部隨後又於91年1月31日發布台內役字第0910080304號函釋以89年6月7日台（89）內役字第8981300號函有關予以專案核處，自91年2月15日廢止。
⒊所以在上訴人提起本件請求之時點，已不具備請求權之法規範基礎。
㈡上訴人不服上開否准處分而循序提起行政爭訟，其主要之主
張不外是，其依上開緊急處分第10點「得服國民兵役」之「法律地位」為其依法律而取得之「既得權」，不應該緊急命令實施期間屆滿而喪失，因此謂上開作業規定第5點及內政部所發布之二次函釋均已違反母法，依「法律優先原則」均不生規範效力，所以不得在本案中援引。又依司法院釋字第529號解釋意旨，以上之「既得權」信賴應受到保護，故依信賴保護原則，其享有「服國民兵役」之權利，而認原否准處分違法。原判決則否認上開作業規定第5點及內政部所發布之二次函釋違反「法律優先原則」，且認上開行政命令並沒有違反「信賴保護原則」，而駁回上訴人在原審之起訴。
上訴意旨之爭執重點則強調原判決所持之判斷理由並不符合法規範之本旨，而非法律之正確解釋。
㈢但本院認為原判決對本案所涉及法規範之解釋，符合法學方
法論之標準，並無錯誤，故認上訴人之上訴並非有據，爰說明如下：
⒈實則上訴人若將其依上開緊急處分第10點「得服國民兵役
」之「法律地位」解為「既得權」，不應該緊急命令之實施期間屆滿而失去，則其首先必須說明，形成既得權之法理依據為何﹖但其根本沒有進行任何說明。而依本院之法律見解，上開緊急命令第10點之所以賦與921大地震受災戶之役男「依規定徵服國民兵役」之法律地位，是因為921大地震後，家園百廢待舉，急須役男照顧。而服一般義務役可能需配合軍中作息，無法踐行此等照顧義務，所以有給予服國民兵待遇之必要性。若距離震災之時間經過已久，此等必要性已喪失，對應之法律地位當然應消滅。固然其消滅之時點必須有實質利害之衡量，而此等實質利害之衡量未必一定要與上開緊急命令之實施期間等同處理。但不可否認者，在立法者無明文之情況下，該緊急命令之實施期間會是法律解釋論上之重要參考座標（即先以該緊急命令實施期間屆滿日作為判斷「依該緊急命令所生之法律地位是否喪失」的初步標準，因為緊急命令之所以會規定實施期間，正表示立法者認為相關之事項會在該時點處理完畢，所以這個時點會是一個重要的參考座標），當然主管機關內政部在該緊急命令有效期間終止後，若基於其職掌之特殊考量，將上開法律地位存續期間予以延長，因其有利於人民，仍不違反「限時法」之相關法理，而可被接受。但針對類似本案之事實，內政部已將「請求服國民兵役」之時點延長至91年2月15日為止。距離88年9月21日大地震發生日期已有2年5個月之久，此等法律地位至此方喪失，在利益衡量上，並無不妥。
⒉至於上訴人引用司法院釋字第529號解釋意旨，而謂：「
處理本案必須顧及信賴保護原則」一節，本院則認為每一個法規範在修正之際，依修正前規定所形成之法律地位是否成為一個「既得權」，乃是個別法律解釋論之課題，沒有通用之抽象準則。而且抽象言之，法律交替時的「既得權」判斷課題，實質上均可歸在「時際法」課題底下討論，而所謂「時際法」之處理，有其自身之判斷標準。簡言之，即是「法安定性」與「法進步性」之對立價值權衡。本院基於上開權衡結果，認為在本案所涉上開緊急命令第10點規定內容之時間規制範圍判斷上，法進步性之價值，會隨著時間經過，最終勝過法安定性之價值。所以上訴人不得再請求服國民兵役。此時根本沒有「信賴保護原則」適用之餘地（因為在「信賴基礎」這個層次上即被否決）。何況司法院釋字第529號解釋雖把「時際法」課題置於廣義之「信賴保護原則」範圍內，但其沒有明言有關「信賴保護」三要件之判斷過程。其實「時際法」課題在「信賴基礎」這個層次上，即須對「法進步性」與「法安定性」之取捨作成決定。另外「時際法」課題在「信賴表現」這個層次，除了抽象的「既得權」觀念外，是否也應具備對應之信賴作為，同樣未見該號解釋意旨詳細闡明。此乃因該號解釋意旨取向於個案，而未將信賴保護原則所應具備之全部法理背景為說明，上訴意旨對「信賴保護原則」在法律體系中所處之位置及其意義顯然缺乏完整之認知，乃執上開解釋意旨之一端而誤予引用，其觀點自非有據。㈣總結以上所述，原判決所持之法律見解並無違法之處，上訴意旨求予廢棄原判決，難謂有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 23 日
第五庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 鄭 小 康法 官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 11 月 24 日
書記官 阮 桂 芬