最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第02089號上 訴 人 旗津區臨水宮管理委員會即旗津臨水文物陳列館管
理委員會代 表 人 甲○○被 上訴 人 高雄市政府民政局代 表 人 乙○○訴訟代理人 周村來律師
周元培律師上列當事人間因有關寺廟事務事件，上訴人對於中華民國94年2月18日高雄高等行政法院92年度訴更字第75號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人上訴主張：高雄市旗津區臨水文物陳列館（下稱系爭建物）緣起於地方民意代表建議臨水文物陳列館及旗津區敬老亭與地方廟宇合建，簽奉前市長許水德核准由旗津區居民蘇大欉、鄭錦杏名義合資興建捐贈高雄市政府，並於民國72年6月23日核准以敬老亭（涼亭）名義申請捐建，興建完成後，一樓作為敬老亭，二樓由捐建居民使用作為文物陳列館之用，建物產權登記為高雄市所有；該建物興建工程於74年完成主體結構，然因該建物坐落之土地為國有地，未依法取得土地撥用，且捐建單位未按圖施工，由原核准之二樓建築，增建地下室及一、二樓間夾層，無法辦理驗收手續等因素，致該建物無法取得使用執照；為確定建物用途及申請國有土地撥用，以取得使用執照，高雄市政府社會局於77年3月15日代表高雄市政府與上訴人簽訂「高雄市旗津區老人活動中心暨臨水文物陳列館興建協議書」（下稱興建協議書），並向國有財產局申請土地撥用，經該局派員實地會勘結果，以地上已建有之四層結構純為寺廟型態及供奉神像之用，與國有財產法第38條規定不符，未獲該局同意撥用；嗣於88年10月26日經高雄市政府召集有關單位研商系爭建物處理事宜協調會，決議以「臨水民俗文物陳列館」名義，由該府向國有財產局重新辦理無償撥用土地，於辦理撥用時，由主管機關即被上訴人通知上訴人將地上建築物內部現有非古物之神像及金爐遷離，並經被上訴人於89年5月3日以高市民政獻字第07590號函上訴人限期於同年月15日將其所有存放在上開建物內之神像搬離至適當場所，因上訴人屆期未履行，乃由被上訴人強制執行遷離。上訴人不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟，經高雄高等行政法院89年度訴字第347號裁定駁回後，上訴人提起抗告，經最高行政法院92年度裁字第1185號裁定將原裁定廢棄，發回原審法院更為審理，經該院以判決駁回。惟（一）原審參與判決之審判長楊惠欽，與主導本件原處分作成之被上訴人前代表人王文正所涉偽造文書案件之辯護律師江雍正，具有配偶關係，該審判長未自行迴避，違反公職人員利益衝突迴避法第10條第1項第2款規定，故原判決有依法應迴避之法官參與裁判之違法。（二）依文化資產保存法第3條第1款及第4款規定，系爭神像為信仰所繫之古物無疑，此亦可證諸於被上訴人92年10月22日致上訴人函之內容，故原判決就此為相反之事實認定，自有判決理由矛盾之違法。（三）上訴人與高雄市政府所訂定之興建協議書，其性質為捐贈與借貸之民事混合契約，故系爭建物並非公物或公營造物，被上訴人無權對上訴人作成強制遷離之處分（最高行政法院22年判字第17號、23年判字第61號判例）。況依該協議書內容，系爭建物管理機關為高雄市旗津區公所，被上訴人自無權以管理機關之地位為行政處分；而依原審法院90年度訴字第546號和解筆錄內容，高雄市旗津區公所已撤銷其公告限制人員進出、使用系爭建物及財物遷讓之處分在案，被上訴人自應受該和解筆錄之拘束；系爭土地復於89年撥用完成，足證原處分有逾越權限之違法。故原判決認被上訴人為系爭建物之管理機關，且該協議書並無約定供上訴人為寺廟使用云云，顯違反法律保留原則、司法院釋字第488號及第559號解釋意旨，有判決理由矛盾之違法。（四）被上訴人自79年以來均長期容許上訴人使用系爭建物陳列神像作為寺廟使用，歷任社會局長、市長亦迭次表明協助上訴人辦理建物使用執照及建物所有權狀（見高雄市議會公報前高雄市長謝長廷92年8月13日於高雄市議會之答覆內容），然原處分卻以辦理土地撥用為由強制搬遷神像，違反禁反言及不當聯結禁止原則，且未給予上訴人任何補償，亦有違信賴保護原則，故原判決認原處分未違法，顯屬違背法令。（五）前述上訴人曾於原審主張之重要攻擊防禦方法，攸關本件原處分是否合法適當，然原判決卻均未敘明其不採之理由，自有判決不備理由之違法。為此，訴請廢棄原判決，另為准如上訴人於原審聲明之判決等語。
二、被上訴人為上訴答辯則以：（一）參與原判決之審判長楊惠欽，係依法執行審判職務，並未使上訴人所指之關係人獲取直接或間接之利益，更未使被上訴人獲致非法之利益，故上訴人稱原判決有依法應迴避之法官參與判決之違法云云，顯有誤解。（二）文化資產保存法第3條第1款及第4款之古物，係指經指定或登錄之資產，惟本件系爭神像並未經指定或登錄，原判決自無違反該法之違法。（三）依系爭建物之建造執照及高雄市政府88年10月26日協調會議紀錄，系爭建物係以高雄市政府為起造人，於興建完成時即由其取得所有權（臺灣高雄地方法院89年重訴字第266號、臺灣高等法院高雄分院90年度重上字第21號及最高法院93年度台上字第1989號判決參照），而依高雄市政府旗津區民政局組織規程第3條第3款規定，原處分屬被上訴人為成立史蹟文物館所為之必要行為，自屬其事務權限範圍（高雄市政府工務局92年12月25日高市工務建字第0920034220號函參照）；又高雄市旗津區公所未獲被上訴人授權即逕自與上訴人和解，該和解筆錄自無拘束被上訴人之效力。（四）前高雄市長謝長廷於議會之答覆係於本件原處分作成之後，故被上訴人並無違反禁反言原則之情事，且該答覆僅為政策面之發言，並非任何確定具體之承諾，自非判斷原處分是否合法之依據。（五）原判決就系爭建物之所有權歸屬、性質、系爭土地無法取得國有財產局撥用之原因及被上訴人有無為原處分之權限等爭點，已一一於理由中論述，自無判決違背法令之可言等詞置辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件被上訴人於89年5月3日以高市民政獻字第07590號函，命上訴人將於同年月15日前，自行將系爭建物非古物神像搬遷至適當處所，該處分之相對人既為上訴人，則上訴人請求撤銷該處分即有法律上之利益，為適格之當事人，合先敘明。（二）經查系爭建物係由地方人士籌資捐建，以高雄市政府為起造人所興建，並由高雄市政府於88年10月26日召開協調會議決議由被上訴人為主管機關，負責以「臨水民俗文物陳列館」名義向國有財產局辦理無償撥用，此有系爭建物之建造執照及高雄市政府88年10月26日協調會議紀錄影本等附卷可稽。足見系爭建物係由地方人士捐贈資金，而由高雄市政府作為起造人，於興建完成時即由該府取得該建物之所有權。而依高雄市政府民政局組織規程第3條第3款規定，被上訴人為上開公營造物之主管機關，雖未就該營造物特別制定利用規則，然由高雄市政府及其所屬相關機關之歷次會議紀錄及該建物建造之目的，可知該營造物僅供文物陳列館使用，不得供寺廟使用及供奉神像，故其使用範圍自不得逾越系爭建物設立之目的，從而被上訴人本於主管機關之地位，自得就該建物加以管理及維護。（三）依興建協議書第5條及第8條規定以觀，該協議係為申請土地撥用，使系爭建物取得合法登記所為，並無約定供上訴人為寺廟及供奉神明使用；而上訴人遭強制遷離之16尊神像，已遷至上訴人訴訟代理人住處，早晚均有請人上香乙節，業據上訴人訴訟代理人陳明在卷，足見上開神像係作為膜拜之對象而非單純古文物，故上訴人主張依興建協議書該神像係屬古文物，應可使用系爭建物云云，顯不足採。（四）被上訴人將上訴人所有之上開神像及金爐等強制遷離系爭建物後，仍以文物陳列館之用途，完成系爭建物之土地撥用程序，並完成建物保存登記（高雄市政府90年2月16日高市府地四字第0005925號函、行政院90年3月20日院台財產接第0000000000號函及系爭建物使用執照參照），益證系爭建物從建造至土地完成撥用及辦理保存登記，均以作為文物陳列館使用為目的，而上訴人之16尊神像及金爐既為供民眾膜拜之神明，自不得使用系爭建物。是上訴人主張系爭建物既已完成土地撥用程序，自應回復原狀，准上訴人將上開神像等物品遷回云云，自不足採。從而原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回等語，作為其判決之論據。
四、本院查：(一)按法官有行政訴訟法第19條各款之情形者，應自行迴避，不得執行職務，為行政訴訟法第19條所明定。經查上訴人指摘本件原審審理本件之審判長之夫，曾為被上訴人前代表人王文正之刑事案件之辯護人，故該件審判長應予迴避本件審判云云，惟查行政訴訟法第19條並無就上訴人指摘該事由列為承審法官應予迴避之理由，且上訴人亦無法舉證原審審判長就本件有何情事足證有所偏頗之虞，從而上訴人稱該件審判長應依公職人員利益衝突迴避法第10條為迴避，顯有誤會。(二)又依文化資產保存法第3條第1款及第4款之古物，係指經指定或登錄之資產，惟本件系爭神像並未經指定或登錄，原判決認系爭神像並非古物，自無違法。(三)系爭建物係由地方人士籌資捐建，以高雄市政府為起造人所興建，並由高雄市政府於協調會議決議由被上訴人為主管機關，負責以「臨水民俗文物陳列館」名義向國有財產局辦理無償撥用。足見系爭建物係由地方人士捐贈資金，而由高雄市政府作為起造人，於興建完成時即由該府取得該建物之所有權。再興建該建物既系作為民俗文物陳列公共所需之用，從而該建物自屬公有營造物性質。再依高雄市政府民政局組織規程第3條第3款規定，被上訴人為上開公營造物之主管機關，雖未就該營造物特別制定利用規則，然由高雄市政府及其所屬相關機關之歷次會議紀錄及該建物建造之目的，可知該營造物僅供文物陳列館使用，不得供寺廟使用及供奉神像，從而被上訴人本於主管機關之地位，就該建物加以管理及維護，自為政府機關依法行使公權力之行政行為，人民倘對之有所不服，自應循行政救濟程序為之，上訴人稱本件系爭建物並非公物或公營造物，屬私權爭執，尚非公法事件，且系爭建物管理機關為高雄市旗津區公所，被上訴人並非主管機關，無權對上訴人為遷離處分，且強制搬離神像有違不當聯結禁止原則云云，即無可採。(四)另本件原處分乃係於89年5月3日為之，核與上訴人所稱前高雄市市長92年8月13日於市議會時承諾將協助上訴人辦理建物陳列神像之使用無涉，自亦無上訴意旨稱本件原處分有違禁反言原則之違法。至本件究有無信賴保護原則之補償適用，因此部分，並非本件訴訟標的，自非本院所得予以審酌範圍，附此敘明。(五)本件原審判決業已就系爭建物之所有權歸屬、性質、系爭土地無法取得國有財產局撥用之原因及被上訴人有無為原處分之權限等爭點，於理由中詳為論述，自無上訴意旨所稱判決不備理由之違背法令之可言。綜上所述，原處分命上訴人將放置於系爭建物內之神像遷離，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷並請求將神像及香爐送回系爭建物內，自為無理由。原判決因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
第五庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 鄭 小 康法 官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 12 月 15 日
書記官 郭 育 玎