最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第02005號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 高雄市立凱旋醫院代 表 人 甲○○上列當事人間因獎勵金事件，上訴人對於中華民國94年6月30日高雄高等行政法院94年度訴字第253號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國（下同）73年8月18日起受任被上訴人醫院擔任主治醫師，復於74年4月1日起擔任被上訴人醫院副院長兼主治醫師職務。依行政院於71年1月13日核定實施之高雄市政府衛生局及所屬機構人員獎勵金發給辦法、行政院於76年1月27日核定實施之省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點（88年7月1日核定修正為行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點）及76年2月20日行政院衛生署函訂省市立醫療機構醫師專勤服務辦法（88年10月6日修正為行政院衛生署暨直轄市政府衛生局所屬醫療機構醫師專勤服務辦法）之規定，省、市立醫療機構醫師不得在住宅或其他場所應門診或設置病床等醫療設備及以任何標誌招攬病人，應專勤從事醫療服務教學及研究或醫療行政工作，如有違反規定，在外自行開業、兼業或違反規定者，即不得受領獎勵金。上訴人自73年8月18日起至80年12月31日止，受領被上訴人獎勵金，惟經法務部調查局高雄市調處查獲上訴人在該期間仍在住宅從事醫療業務，涉有詐領獎勵金之罪責，乃移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官以83年度偵字第546號偵查起訴，嗣經台灣高雄地方法院以83年度訴字第2466號刑事判決及台灣高等法院高雄分院90年度重上更（四）字第49號刑事判決有罪確定。被上訴人於上訴人刑事案件繫屬中，先於89年4月1日以高市凱醫人字第1455號函知上訴人繳回獎勵金，上訴人不服，提起訴願，經高雄市政府於89年7月3日以高市府訴二字第21967號訴願決定，以刑事判決尚未確定，被上訴人遽行追繳，顯然速斷為由，將原處分撤銷。嗣前揭刑事判決確定後，被上訴人另於92年6月17日以高市凱醫人字第0920003079號函知上訴人限期繳回溢領之獎勵金新台幣（下同）566萬9,536元。上訴人認上開函計算其於73年至80年間溢領獎勵金1,313萬7,192元，另應補發其83至89年間之獎勵金746萬7,656元，而上開溢領部分被上訴人之返還請求權已因時效完成而消滅，故依行政訴訟法第8條第1項規定，提起本件給付訴訟，請求被上訴人應補發其83至89年間之獎勵金746萬7,656元及法定遲延利息。
二、上訴人起訴意旨略以：按省市立醫療機構醫師專勤服務辦法（為應省立醫療機構自88年7月1日起改隸行政院衛生署，故於88年7月1日修正為：行政院衛生署暨直轄市政府所屬醫療機構醫師專勤服務辦法）第8條：「醫師違反第2條至第4條之規定者，除依有關法令懲處外，其有違反第2條第2款或第3款情形之一者，並追回其自違反規定之日起所領之獎勵金。」及高雄市政府衛生局及所屬機構人員獎勵金發給辦法第11條：「支領獎勵金人員，如有自行開業或兼業行為，除依法懲處外，並追回其自執行開業或兼業以後所領全部獎勵金。」暨省市政府衛生處局所屬機構人員獎勵金發給要點（88年7月1日修正為「行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」）第14條：「受領獎勵金人員，應遵守公務員服務法及醫師專勤有關規定。如有發現自行開業、兼業或違反有關規定者，除依有關規定懲處，並追回其自行開業或兼業以後所領全部獎勵金。」惟本件上訴人自81年起自89年4月1日離職日止，均未有違反上開有不得自行開業、兼業等醫師專勤等相關規定，是被上訴人依法當給付獎勵金。且本件系爭獎勵金之數額，業經被上訴人於92年6月17日始以高市凱醫人字第0920003079號函核定在案，則上訴人當得據該行政處分核定獎勵金之數額，依本院90年度判字第2369號判決意旨，逕行提起本件一般給付訴訟請求被上訴人依其核定之金額予以核發。且本件既屬行政處分，而非私法上之請求權，自無民法抵銷權行使之適用，上訴人自得以本件訴訟直接對被上訴人行使給付請求權。另按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。」為行政程序法第131條第1項所規定。雖修正後之行政程序法於90年1月1日方始施行，然參諸中央法規標準法第18條所定從新從優原則，自應為行政機關所一體遵循。從而本件自應適用修正後行政程序法第131條5年時效消滅之規定。退步言之，縱認公法上之請求權之消滅時效期間，於法律未規定前，無法直接適用行政程序法第131條規定，惟本件公法上返還請求權既屬公法上債權，有與之性質相近之同屬公法上請求權之公務人員退休法、公務人員撫卹法所定時效規定可類推適用，自無類推適用性質較遠之民法15年一般時效規定之理「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」涉及人民的權利與義務，其追繳獎勵金之規定相當於處罰規定，應以法律定之，前開辦法均屬命令層次，違背法律保留原則。為此訴請判命被上訴人應給付上訴人746萬7,656元及法定遲延利息等語。
三、被上訴人則以：被上訴人92年6月17日函內容，乃表示撤銷原違法核發獎勵金之授益行政處分，並依據省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發放要點及省市立醫療機構醫師專勤服務辦法收回獎勵金，而命上訴人於一個月內繳回溢領獎勵金總額減除83年以後得扣減獎勵金額後之餘額566萬9,536元，顯無核准發放上訴人獎勵金之意。上訴人謂上揭公函，已核定准許其請求金額，要無可採。按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷。」、「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。」行政程序法第117條前段、第127條第1項前段分別定有明文。行政程序法雖於90年1月1日開始施行，但上開法理為本院44年判字第40號判例所明示，揆諸上開說明，上訴人於前揭期間在其住宅從事醫療業務，被上訴人自得依職權撤銷原發放該等獎勵金之授益行政處分，並以行政命令方式命上訴人返還該等獎勵金。又行政程序法係自90年1月1日施行，是以行政程序法第131條規定之5年時效，尚不得適用於本件被上訴人追回上訴人於前述兼業期間受領之獎勵金事件，而應類推民法第125條15年時效之規定等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。故行政訴訟法第8條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付之訴，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付之訴之前，應先提起課予義務之訴，請求作成該核定之行政處分。準此，得提起一般給付之訴者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。次按「公務人員之任用，依本法行之。」為公務人員任用法第1條所規定。惟為因應公立醫療機構醫事人員之專業特性及加強人才羅致，公務人員任用法於85年11月14日修正公布，將第33條：「技術人員、教育人員、交通事業人員及公營事業人員之任用，均另以法律定之。」修正為：「技術人員、教育人員、醫事人員、交通事業人員及公營事業人員之任用，均另以法律定之。」增訂醫事人員之任用亦屬「另以法律定之」範圍，俾利解決其用人困難。嗣醫事人員人事條例於88年7月15日制定公布，始將有關依法領有專門職業證書之醫師並任公立醫療機構，經考試院會同行政院認定由醫事人員擔任之職務之醫師，納入依該條例規範之人事事項。則上訴人自73年8月18日起，任職被上訴人醫院期間，係屬依公務人員任用法任用之公務員，其與被上訴人之間，乃公務員之任用關係，並非基於聘用關係之行政契約關係甚明。第按「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第8條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照司法院釋字第392號解釋理由書），而憲法第7條、第9條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」司法院釋字第443號解釋理由書參照。行政院衛生署為使醫師專勤服務，乃以核發獎勵金之方式，達到使現職醫事人員安於公職，提高醫療水準及服務精神，落實公務員服務法公務員不得兼職之規定；其獎勵金之核發即以醫事人員專勤從事醫療為必要，亦即以此種獎勵制度代替歷來僅有之上令下從，期更能達成監督醫事人員專勤服務之目的。各該規定係以服公職之醫事人員為規範之相對人，有其預算案之依據，並無關重大公益，自得援為本件行政機關應否核發獎勵金之依據。又獎勵金之發給，係由公立醫療機構按照醫師之職位類別及經評定之服務成績等事項，在相關醫療基金預算範圍內予以計算核發，乃公立醫療機構為達醫師專勤服務，就具體事件，所為發生決定發給獎勵金之授益行政處分。又按省市立醫療機構醫師專勤服務辦法第8條規定：「醫師違反第2條至第4條之規定者，除依有關法令懲處外，其有違反第2條第2款或第3款情形之一者，並追回其自違反規定之日起所領之獎勵金。」、高雄市政府衛生局及所屬機構人員獎勵金發給辦法第11點規定：「支領獎勵金人員，如有自行開業或兼業行為，除依法懲處外，並追回其自執行開業或兼業以後所領全部獎勵金。．．」及省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點第14點明定：「受領獎勵金人員，應遵守公務員服務法及醫師專勤服務有關規定。如發現有自行開業、兼業或違反有關規定者，除依有關法令懲處，並追回其自行開業或兼業以後所領全部獎勵金。」；再按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷。」、「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。」行政程序法第117條前段、第127條第1項前段分別定有明文。次按行政程序法雖於90年1月1日開始施行，但上開法理原即本於59年12月23日修正公布之訴願法第17條第2項及87年10月28日修正公布、89年7月1日施行之訴願法第80條第1項有關提起訴願雖逾法定期限，但原行政處分若顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權變更或撤銷之規定中；而本院44年判字第40號判例亦明示：「行政官署對其已為之行政行為發覺有違誤之處，而自動更正或撤銷，並非法所不許。」本院24年判字第4號、50年判字第25號判例均同斯旨。是本件被上訴人於上訴人涉嫌詐領獎勵金之刑事案件經台灣高等法院高雄分院90年度重上更（四）字第49號刑事判決確定有罪後，以92年6月17日高市凱醫人字第0920003079號函通知上訴人：「主旨：台端在本院服務期間，因違反前『省市立醫療機構醫師專勤服務辦法』規定，在外兼業乙節，業經台灣高等法院高雄分院91年4月26日判決確定，本院依規定應收回台端自73年8月18日起至80年12月31日止，所領全部獎勵金，請查照。說明一、依據前『省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點』及『省市立醫療機構醫師專勤服務辦法』辦理。二、台端應繳回金額明細詳如附件。三、請台端於收到本函一個月內至本院出納處辦理繳回事宜。」等語，即係表示撤銷原違法核發獎勵金之授益行政處分，並依據省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點及省市立醫療機構醫師專勤服務辦法收回獎勵金，而命上訴人於一個月內繳回系爭獎勵金餘額566萬9,536元（即上訴人溢領獎勵金1,313萬7,192元減除被上訴人83年以後扣減獎勵金金額746萬7,656元），換言之，此函乃敍明撤銷之意旨及命上訴人於一定期限內如數返還，即係基於職權及主觀的效果意思，就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之單方意思表示，甚為明顯，故此公函即係被上訴人所為具有形成及下命（給付裁決）性質之行政處分甚明，其所具規制性而發生之法律效果者，乃在於命上訴人繳回566萬9,536元之獎勵金，而屬一負擔之處分，並非屬核發予上訴人746萬7,656元獎勵金之授益處分。本件被上訴人前述函既為形成及下命行政處分之性質，而其是否有罹於時效之問題，須待相當之調查始可確定，並非一望即知，而屬行政程序法第111條第1項第7款規定具有明顯重大瑕疵之處分可比，因此，上訴人如不服被上訴人所為上開撤銷原核發獎勵金基礎處分之行政處分以及命上訴人返還獎勵金之下命處分，無論上訴人所主張各該行政處分具有違反法律保留原則或罹於時效之違法，上訴人依法應對之提起撤銷訴願暨撤銷訴訟尋求救濟，方為正途，然在上開處分未經撤銷或變更前，當事人均應受該行政處分內容之拘束。故上訴人將上開處分函之繳回明細，其中應減扣之83年至89年獎勵金746萬7,656元部分，認係被上訴人核定應給付上訴人之獎勵金，而認該函為授益之行政處分，顯然誤解上開處分內容之意旨，故其依上開處分之內容，提起本件行政訴訟，請求被上訴人應給付上訴人746萬7,656元及法定遲延利息，揆諸首揭規定，為無理由，應予駁回等由，資為判決之論據。並敘明兩造其餘主張及攻擊防禦方法，因與本件判決結果不生影響，不逐一論述。
五、本院按：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」行政訴訟法第8條第1項、第2項定有明文。故依上開規定，如給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，僅能提起撤銷訴訟時併為請求，而不得直接提起一般給付訴訟。本件被上訴人於上訴人涉嫌詐領獎勵金之刑事案件經台灣高等法院高雄分院90年度重上更（四）字第49號刑事判決確定有罪後，以92年6月17日高市凱醫人字第0920003079號函通知上訴人：「主旨：台端在本院服務期間，因違反前『省市立醫療機構醫師專勤服務辦法』規定，在外兼業乙節，業經台灣高等法院高雄分院91年4月26日判決確定，本院依規定應收回台端自73年8月18日起至80年12月31日止，所領全部獎勵金，請查照。說明一、依據前『省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點』及『省市立醫療機構醫師專勤服務辦法』辦理。二、台端應繳回金額明細詳如附件。三、請台端於收到本函一個月內至本院出納處辦理繳回事宜。」等語，即係表示撤銷原違法核發獎勵金之授益行政處分，並依據省市政府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點及省市立醫療機構醫師專勤服務辦法收回獎勵金，而命上訴人於一個月內繳回系爭獎勵金餘額566萬9,536元（即上訴人溢領獎勵金1,313萬7,192元減除被上訴人83年以後扣減獎勵金金額746萬7,656元），核此函乃敍明撤銷之意旨及命上訴人於一定期限內如數返還，即係基於職權審核，就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之單方意思表示，甚為明顯，故此公函即係被上訴人所為具有形成及下命性質之行政處分甚明，其所具規制性而發生之法律效果者，乃在於撤銷73年至80年間對上訴人之授益處分，並依職權核算後，命上訴人繳回566萬9,536元之獎勵金，而屬為上訴人不利之負擔處分，並非屬核發予上訴人746萬7,656元獎勵金之授益處分。上訴人以該處分已確認上訴人有給付83年至89年之給付金之公法請求權，上訴人自得提起一般給付訴訟云云，尚屬誤解。業經原判決敘明甚詳。經查原判決係以原處分整體意義而言，尚無確定上訴人有83年至89年獎勵金請求權之意思，並非僅以行政機關作成授益處分時，方能提起一般給付訴訟，核原判決之認定尚無違反證據或論理法則。上訴意旨猶以：原判決以授益處分始能提起一般給付訴訟，顯屬曲解本院90年度判字第2369號判決意旨。又被上訴人92年6月17日函分別核定73年至83年及83年至89年之獎勵金金額，並加以扣抵，始得出返還金額560多萬元，故該函已核定83年至89年之獎勵金之處分，已屬甚明，原判決以該函僅有形成之下命處分，無核定83年至89年之獎勵金之處分，違反論理法則，具有判決適用法規不當之違法云云，加以爭執，無非係其一己之法律見解，依上開說明，尚無足取。次查上訴人以被上訴人92年6月17日函為行政處分，並據以提起本件訴訟，主張該行政處分具有違反法律保留原則或罹於時效之違法，依其主張意旨，係指該處分為違法，有訴請撤銷之法定原因，故依上訴人之主張，本件給付訴訟之裁判係以原處分應否撤銷為據，依首開規定，上訴人依法僅能提起撤銷訴訟時併為請求，尚不得逕行提起一般給付訴訟。綜上；原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 7 日
第四庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 12 月 7 日
書記官 彭 秀 玲