最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第02144號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 宜蘭縣政府代 表 人 甲○○上列當事人間因採取土石事件，上訴人對於中華民國94年6月15日臺北高等行政法院93年度訴字第2067號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人未經申請許可，僱用訴外人林清煌、吳家瑋及藍明鴻3人在宜蘭縣○○鎮○○路○段○巷○○○號旁猴洞溪上游河床採取土石，於民國92年12月4日為宜蘭縣警察局礁溪分局（下稱礁溪警察分局）查獲，經礁溪警察分局通知被上訴人，被上訴人於次日會同礁溪警察分局赴現場實地勘查，確認有擅採溪石情事。嗣被上訴人核認上訴人係違反土石採取法第3條規定，以93年1月7日（93）府工水字第2526號處分書（下稱原處分），依同法第36條之規定，處以新臺幣（下同）100萬元罰鍰。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。主張：（一）參照司法院釋字第275號解釋、土石採取法第3條第1項、第36條、第1條規定及其立法目的，土石採取法第3條及第36條規定應處罰之行為，應以出於故意為必要。系爭被上訴人所屬礁溪鄉戶政事務所新建工程，承包人經許可得就得子口溪之石材為採取，訴外人磊慶營造有限公司得標後，將系爭工程之四稜砂岩乾式工程發包予上訴人，惟因上訴人住居於花蓮地區，對宜蘭河川地理位置並非明暸，致就頭城鎮猴洞溪誤為得子口溪而加以開採，上訴人主觀上並無違法採取土石之故意可言。（二）上訴人所採取之土石僅約2公噸，應屬少量，且係使用於系爭工地，上訴人並未外運出售獲取不當利益，被上訴人未依土石採取法第3條第1項第1款規定加以審酌，即認上訴人違法採取土石，其認定亦有違誤。（三）違反土石採取法而所得利益輕微，苟依同法第36條規定加以課罰最低罰鍰100萬元，而有情輕罰重有違公平原則之情形時，依同法第1條後段，應適用同為秩序罰之社會秩序維護法第29條規定，減輕或免除其處罰，被上訴人就此部分未詳加調查，其所為之課罰自有違誤。而被上訴人復未依行政程序法第7條規定，就行政上之合目的性加以衡量，逕以最低罰鍰加以課罰，就利益衡量顯已逾其合目的性，處分亦有違誤，為此求為撤銷原處分及訴願決定。
二、被上訴人則以：就被上訴人所屬礁溪鄉戶政事務所新建工程，被上訴人提供之材料應於指定之礁溪鄉得子口採取，上訴人卻於頭城鎮猴洞溪上游河道內採取土石外運，自有未合。上訴人雖謂其為花蓮縣人，對宜蘭河川地理位置並非明瞭，始為誤採。惟前開2溪相距約數公里，且非位於同一鄉、鎮；再者，工程施作應有一定程序，現場有監工或主辦人員得以咨詢；況且上訴人既為工程承包廠商，應具有專業素養，明知盜採砂石屬違法行為，即應確認許可採取土石之地點，始無觸法之虞，乃上訴人均未注意，猶稱對宜蘭縣河川地理位置並不明瞭，難謂其無過失。被上訴人依土石採取法第36條規定，對未經許可採取土石之上訴人處以最低罰鍰100萬元，並無違誤等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人未經申請許可，僱用訴外人林清煌、吳家瑋及藍明鴻3人，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○巷○○○號旁猴洞溪上游河床採取土石，於92年12月4日為礁溪警察分局查獲，經通知被上訴人，嗣被上訴人赴現場實地勘查結果，確認係擅採溪石等情，有經濟部水利署公告及宜蘭縣得子口溪流域概況圖、猴洞溪河川區域圖、被上訴人取締違規採取土石案件現場會勘紀錄及現場照片、礁溪警察分局92年12月13日警礁刑字第09200003928號刑事案件報告書、林清煌、吳家瑋、藍明鴻、鐘文正及上訴人於礁溪警察分局之偵訊筆錄、訴外人張金連於礁溪警察分局二城派出所之偵訊筆錄附原處分卷、原審卷可稽，為可確認之事實。（二）被上訴人辦理礁溪鄉戶政事務所及衛生所第一期工程，需四稜砂岩120立方公尺，經主管機關即被上訴人許可於得子溪口採集，有被上訴人92年7月8日簽呈附原處分卷足憑。得子溪位於礁溪鄉，猴洞溪位於頭城鎮，二者屬不同鄉鎮，相距至少4公里，此亦有宜蘭縣得子口溪流域概況圖、猴洞溪河川區域圖附原處分卷可按。上訴人既為工程承包廠商，應具有專業素養，且工程施作現場亦應有監工或主辦人員可詢；何況，上訴人於臺灣宜蘭地方法院93年度易字第273號竊盜案件（臺灣高等法院93年度上易字第1877號竊盜案件）中，自承因所核准之得子溪口三民河段已無石材可用，另其以為河床上之砂石均屬於宜蘭縣政府所有，乃前往猴洞溪上游採取供上開工程使用等語甚明，有上開刑事判決附原審卷可參，足見上訴人係明知且故意前往猴洞溪河床採取土石。是上訴人所主張：其對宜蘭縣河川地理位置並不明瞭，致誤頭城鎮猴洞溪為得子口溪而加以開採云云，洵不足採。（三）上訴人雖經臺灣宜蘭地方法院93年度易字第273號竊盜案件判決無罪，並經臺灣高等法院93年度上易字第1877號竊盜案件上訴駁回確定，惟觸犯竊盜罪應科以刑罰，而違反土石採取法係處以罰鍰或沒入設施或機具之行政罰；前者乃刑事法，後者為行政法，二者之構成要件及處罰目的均有不同。上開刑事判決僅論斷上訴人不構成竊盜罪，自不足以拘束行政法院對於上訴人是否構成違反土石採取法之認定。（四）被上訴人審認上訴人未經申請許可，擅自於猴洞溪上游河床採取土石，違反土石採取法第3條後段規定，乃依同法第36條規定，衡酌其違規情節，裁處上訴人最低罰鍰100萬元，行政裁量難認為有濫用或逾越之情形，核無不合，訴願決定予以維持，亦無不合等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院查：（一）本件原判決以前開理由，駁回上訴人於原審之訴，核無不合。（二）上訴意旨雖以：１、上訴人於原審即主張依土石採取法第3條第1項、第36條規定，及同法第1條規定之立法目的，乃消極在「防止不當採取造成相關災害」，則同法第36條規定之處罰，其責任條件自應以「故意」為必要。惟原審判決對於上訴人之上開主張何以不可採取，並未敘明其理由，則原審判決即有行政訴訟法第242條第2項第6款判決不備理由之違法。２、上訴人於猴洞溪採取四稜砂岩之目的，乃為供應被上訴人所屬機關。該等四稜砂岩既為政府機關辦理重要工程所需者，依土石採取法第3條第1項第5款但書之規定，自無違反土石採取法第3條之規定；且上訴人係採取少量土石供自用，亦合於土石採取法第3條第1項第1款規定。乃原審判決對此有利於上訴人之土石採取法之相關規定並未加審酌，亦未敘明何以不適用土石採取法第3條第1項第5款但書規定之理由，則原審判決即有行政訴訟法第242條第1項判決適用法規不當之違法。３、縱上訴人因土石不敷工程使用，且誤認猴洞溪為得子口溪之河域，遂將所取得之該石，用於系爭工程上，但所採取之四稜砂岩均為被上訴人管有亦為被上訴人所應提供，於此前提上訴人之誤解自無可避免，違法情節顯屬輕微。上訴人於原審主張，本件審認結果如認應課罰，亦應適用行政罰法第8條規定減輕或免除處罰，被上訴人卻未就行政上之合目的性加以衡量，利益衡量顯已逾其合目的性，被上訴人之裁罰，自有失當。原審判決對於上訴人之上開主張何以不可採取，並未敘明其理由，原審判決顯有判決不備理由之違法等語。（三）惟：１、上訴人主張其所採取之土石，屬土石採取法第3條第1項第1款所定「採取少量土石供『自用』者」，及同項第5款所定「政府機關辦理『重要工程』所需者」一節，查關於上訴人主張採取土石供自用部分，其於原審原未為此主張，上訴本院後始提出此項新主張，核與行政訴訟法第254條第1項規定「最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎」，自不許於上訴本院時始提出新事實主張者不合，難認為合法。況系爭工程係屬政府機關辦理之「重要工程」一事，尚乏證據足資證明；另上訴人採取之土石，係用於其承包之系爭工程，為原審所已認定之事實，是其採取之土石顯非供「自用」，應認上訴人此部分主張為不可採。２、行政罰法係於94年2月5日公布，95年2月5日開始施行。本件原處分係作成於93年1月7日，其時現行行政罰法尚未制訂完成，自無適用行政罰法第8條之可言。上訴人以被上訴人作成本件原處分時，未適用該條規定為處罰之減輕或免除，而為指摘，自屬無據。３、關於上訴人指摘原判決理由不備部分，經核原判決業已就相關事證詳予剖析論駁，上訴人此項指摘，自無足取。（四）本件上訴人所述，並不可採，上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 21 日
第五庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 鄭 小 康法 官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 12 月 21 日
書記官 阮 桂 芬