最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第02158號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林家祺律師被 上訴 人 新竹縣竹東地政事務所代 表 人 乙○○上列當事人間因確認行政處分無效事件，上訴人對於中華民國94年6月8日臺北高等行政法院93年度訴字第2099號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人於民國77年7月21日就新竹縣○○鄉○○段下大壢小段67-3、69、69-1、69-2、70、71、72、74、74 -1、75、75-1、75-2、75-3、75-4、75-5、530、530-1、530-2、
531、533、543、546、546-1、547地號，新竹縣○○鄉○○段上大壢小段105、106、106-4、106-5、106- 6、107、108-2、300-1、300-2、300-3地號，新竹縣○○鄉○○段四分子段83地號等35筆土地，作成由義務人徐木才，以贈與為原因移轉登記予權利人徐鐵雄之所有權移轉登記（詳如附表）之行政處分。嗣上訴人於93年5月10日向被上訴人請求確認原處分無效，經被上訴人否准，上訴人不服，遂提起本件訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張略以：關於先位聲明部分，上訴人為系爭行政處分登記義務人徐木才之女，依法為系爭35筆土地之共同繼承人之一。系爭35筆土地其中新竹縣○○鄉○○段上大壢小段105、106、106-4、106-5、106-6、107、108-2、300-1、300-2、300-3地號等10筆土地，於89年5月15日經政府辦理徵收，並於同年6月20日由系爭35筆土地徵收當時之登記名義人徐鐵雄領取系爭土地之徵收補償費。惟如原處分無效，則徐鐵雄在89年受領系爭土地之徵收補償費，即屬無法律上原因而受有利益，致系爭土地共同繼承人受有損害，即成不當得利，依法應返還土地徵收補償費予上訴人。上訴人已提起民事訴訟，徐鐵雄在民事上是否成立不當得利，端視被上訴人所為之系爭行政處分是否無效為斷，依行政訴訟法第12條規定，上訴人提起本件確認行政處分無效之訴，自具有即受確認判決之法律上利益，爰請判決確認原處分無效。關於備位聲明部分，系爭35筆土地之所有權，於登記完成之時起，即生移轉予土地登記名義人徐鐵雄之效力，而原處分亦因被上訴人之登記行為已執行完畢，故原處分係為「已執行完畢之行政處分」。上訴人有即受確認判決之法律上利益，爰依行政訴訟法第6條第1項後段規定，提起行政處分違法確認訴訟。而原處分具有重大明顯之瑕疵而自始當然無效，蓋原處分之登記義務人徐木才於登記送件前之77年6月5日死亡，縱徐木才生前與徐鐵雄簽有贈與契約，在徐木才死亡後，依法應先辦妥繼承登記，始得辦理贈與移轉登記。惟徐鐵雄卻於徐木才死亡後始向被上訴人以當時已故之徐木才為登記義務人名義送件辦理移轉登記，是原處分係對無權利能力者作成，其內容具有重大瑕疵，自始當然無效；原處分對不存在之客體作成，違反土地登記規則第26條規定，且已損害地政管理制度登記之正確性，原處分自屬違法之行政處分。爰請確認原處分違法，命被上訴人應塗銷原處分所為系爭35筆土地所有權移轉登記等語。
三、被上訴人則略以：被上訴人77年7月4日收件大壢字第5065～5072號、峨眉字第5073號贈與登記原案申請書及其附件，登記義務人徐木才與受贈人徐鐵雄於77月6月1日訂立贈與契約，同年6月2日及6月3日向新竹縣稅捐稽徵處申報土地增值稅，被上訴人於收件後，依規定審核其證件齊全且核符規定，被上訴人遂於77年7月21日登記完畢，依法並無不合。另按土地登記規則第7條、內政部74年12月2日台（74）內地字第365559號函所明示，前揭贈與登記案業依規定審查並於77年7月21日辦竣移轉登記，則該登記即使有無效之原因，於未經法院判決塗銷確定辦理塗銷登記前，其所為登記仍應予維持，被上訴人拒絕上訴人所請，並無不合等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：壹、關於先位聲明部分，查被上訴人77年7月4日收件大壢字第5065～5072號、峨眉字第5073號贈與登記原案申請書及其附件，登記義務人徐木才與受贈人徐鐵雄於77月6月1日訂立贈與契約、同年6月2日及6月3日向新竹縣稅捐稽徵處申報土地增值稅，被上訴人於收件後，依規定審核其證件齊全核符規定，且申請登記時並未檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄本，被上訴人遂於77年7月21日登記完畢之事實，有登記申請書、贈與所有權移轉契約書、免繳土地增值稅證明書、土地登記委託書、印鑑證明、贈與稅繳清證明、贈與所有權移轉契約書、土地登記簿謄本可稽。依原處分時土地登記規則第47條（現行第55條規定第1項）規定，被上訴人記入土地登記簿之事項與登記申請書、登記原因證明文件所載之內容並無不符，亦無違上開土地登記規則之規定。另按土地登記規則第1條規定「本規則依土地法第37條第2項規定訂定之。」原處分時土地登記規則第25條規定「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」定「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人其所謂另有規定，即原處分時土地登記規則第84條第1項規定「土地權利移轉、設定或權利內容變更，經訂立書面契約依法公證或監證，並申報現值或契稅者，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人敘明理由，檢附義務人之戶籍謄本及其他有關證件，單獨申請登記。」且依內政部69年12月11日台內地字第35923號函釋：「…實施平均地權地區，土地權利移轉毋須監證，如已依法申報現值後，登記義務人於申請登記前死亡，應足證明契約之真實，准依上開規定，由權利人單獨申請登記，非為不得申請登記。」而系爭35筆土地為早已實施平均地權地區，此為兩造所不爭，故原告主張：本件贈與契約未經公證云云，並不足採。再查本件登記義務人徐木才於申請登記前業已死亡，惟徐木才死亡時間77年6月5日係於申報土地移轉現值後（77年6月2日、6月3日），且徐木才於77年6月1日即已委託代理人張文興辦理系爭所有權移轉登記，有免繳土地增值稅證明書、土地登記委託書足憑，縱登記義務人於申報土地移轉現值後，於申請登記前死亡，得僅由權利人敘明理由，檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄本及其他有關之證明文件，由權利人單獨申請登記之。本件申請登記時固未檢附載有義務人徐木才死亡記事之戶籍謄本及敘明其死亡，惟實質上並未違反權利人於此情形得單獨申請登記之上開規範意旨，是本件登記自非無效。上訴人主張原處分係對無權利能力者作成，自不能有效成立，其內容具有重大瑕疵云云，對於上開法令有所誤解，自不足採。上訴人提起本件確認原處分無效之訴，為無理由，應予駁回。貳、關於備位聲明部分，上訴人未選擇正確訴訟種類，就同一原因事實，提起備位訴訟，依行政訴訟法第6條第1項後段及類推適用同法第196條規定，求為判決確認原處分違法及請求被上訴人應塗銷原處分所為系爭35筆土地所有權移轉登記云云，即與訴訟種類應為正確選擇之起訴合法要件不合。退步言，縱認上訴人得提起備位訴訟，惟依原處分時土地登記規則第47條規定「登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查。辦理審查人員，應於申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章。申請登記案件，經審查證明無誤者，應即登載於登記簿，但依法應予公告或停止登記者，不在此限。」則被上訴人記入土地登記簿之事項與登記申請書、登記原因證明文件所載之內容並無不符，亦無違土地登記規則之規定，是本件登記並無違法情事。上訴人主張原處分對不存在之客體作成，違反土地登記規則第26條規定，且已損害地政管理制度登記之正確性，自屬違法之行政處分云云，自不足採。再按土地法第43條及原處分時土地登記規則第7條規定，土地登記有絕對效力，除另有規定外，非有法律上原因，經法院判決塗銷者，不得為塗銷登記。故本件贈與移轉登記，被上訴人業依規定審查並於77年7月21日辦竣移轉登記而作成原處分，縱有上訴人主張之瑕疵或違法，惟未經法院判決塗銷確定辦理塗銷登記前，其所為登記尚非被上訴人得依職權逕予塗銷。上訴人備位聲明部分，亦無可採，應予駁回。
五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：本件土地移轉登記之行政處分客體已死亡，行政機關無由對其作成行政處分，是原處分應為無效，再依同法第110條第4項規定，其效力為自始、當然、確定無效。原判決未適用行政程序法第111條第7款規定認定原處分無效，反認定原處分有效，其適用法令顯有違誤，而有適用法規不當之違法。再者，現行土地登記規則第102條第1項得僅由登記義務人單獨申請，剝奪全體繼承人同意移轉、設定並會同辦理移轉登記之權利，有違中央法規標準法第5條第2款、第6條、民法第760條及第1148條規定及司法院釋字第570號解釋意旨，上訴人於原審提出相關論述於法有據，惟原審法院對此部分之理由付之闕如，原判決顯有判決不備理由之違法。又原判決認為本件贈與移轉登記，被上訴人業依規定審查並於77年7月21日辦竣移轉登記作成原處分，縱有上訴人主張之瑕疵或違法，惟未經法院判決塗銷確定辦理塗銷登記前，其所為登記尚非被上訴人得依職權逕予塗銷，原判決適用法律錯誤，明顯至極。綜上，爰請廢棄原判決，並確認被上訴人所為原行政處分無效等語。然查「依本法所為之登記，有絕對效力。」、「本規則依土地法第37條第2項規定訂定之。」、「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非有法律上原因，經法院判決塗銷確定者，登記機關不得為塗銷登記。」、「登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查。辦理審查人員，應於申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章。申請登記案件，經審查證明無誤者，應即登載於登記簿，但依法應予公告或停止登記者，不在此限。」「土地權利移轉、設定或權利內容變更，經訂立書面契約依法公證或監證，並申報現值或契稅者，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人敘明理由，檢附義務人之戶籍謄本及其他有關證件，單獨申請登記。」行為時土地法第43條、土地登記規則第1條、第7條、第47條第1項、第2項、第84條第1項分別定有明文。另「…實施平均地權地區，土地權利移轉毋須監證，如已依法申報現值後，登記義務人於申請登記前死亡，應足證明契約之真實，准依上開規定，由權利人單獨申請登記，非為不得申請登記。」亦經內政部69年12月11日台內地字第35923號函釋在案。且上開函釋係中央主管機關內政部基於法定權限，對於前開土地登記規則第84條規定書面契約是否必須公證或監證之範疇，所為解釋性之規範，尚無違反法律保留原則，自得適用。而本件登記義務人徐木才雖於申請登記前業已死亡，惟徐木才死亡時間77年6月5日係於77年6月2日、6月3日申報土地移轉現值後，且徐木才於77年6月1日即已委託代理人張文興辦理系爭所有權移轉登記，即使登記義務人徐木才於申報土地移轉現值後，於申請登記前死亡，仍得僅由權利人單獨申請登記之。是被上訴人於同年7月4日收件後，依規定審核登記申請書、贈與所有權移轉契約書、免繳土地增值稅證明書、土地登記委託書、印鑑證明、贈與稅繳清證明、贈與所有權移轉契約書、土地登記簿謄本後，所為記入土地登記簿之贈與登記事項內容並無不符。況縱該贈與登記之土地權利，除非有法律上原因，經法院判決塗銷確定者，登記機關尚不得為塗銷登記。從而，上訴人請求確認原處分無效，被上訴人予以否准，揆諸前開規定與說明，尚無違誤，原判決就上訴人先位及備位聲明均予駁回，於法亦無不合。況查原判決就本件爭點即上訴人主張原處分係對無權利能力者作成，自不能有效成立，其內容具有重大瑕疵，且已損害地政管理制度登記之正確性，自屬違法之行政處分；本件贈與契約未經公證，已違反行為時土地登記規則第84條第1項之規定各節，為不可採等情，明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開行為時土地法、土地登記規則等法令規定及函釋意旨要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
第三庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 林 茂 權法 官 鄭 忠 仁法 官 黃 淑 玲法 官 黃 本 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
書記官 王 福 瀛