最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第02183號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 甲○○上列當事人間因退除給與事件，上訴人對於中華民國94年7月2日臺北高等行政法院93年度訴字第02735號判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於原審起訴意旨略謂：上訴人於民國（下同）89年4月11日，以上校八級退伍支領退休俸，復於同日起，先後三度擔任原審被告國防部軍備局中山科學研究院（下稱中科院）顧問職務（89年4月11日起至90年12月31日止、91年2月1日起至同年12月31日止及92年2月1日起至同年9月30日止），月支數額新台幣（下同）47,250元，其月支酬勞均超過委任第一職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額，未暫停其退休俸，嗣經監察院糾正，被上訴人以93年1月28日空規字第0930000599號及中科院以93年4月5日泰浩字第0930004019號函，以其於支領退休俸期間擔任公職，月支待遇已達停支退休俸標準，追繳溢領舊制退休俸俸金1,514,921元之處分，上訴人不服，提起訴願亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟，主張：（一）被上訴人以93年1月28日空規字第0930000599號函，雖係通知中科院而非通知上訴人，然被上訴人係負責核定上訴人應否停支退休俸之權責機關，其通知中科院對上訴人辦理追繳溢領退休俸金，自係就該事件作成決定，且中科院亦曾將該函轉達予上訴人，應屬對上訴人直接發生法律效果之行政處分，且對上訴人造成精神上及財產上之立即損害，上訴人對之提起本件訴訟，應無不合。（二）上訴人受任顧問一職所領之報酬，非屬再任公職之報酬：
１、所謂公職，依支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法（下稱停發退休俸辦法）第2條規定，係指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言；而依行政院主計處公務預算局94年度中央政府總預算編制作業手冊之歲出用途別科目分類定義及計列標準記載，無論編制內公職人員或臨時性公職人員其待遇均由第1項人事費用下編列，至關專業顧問之酬金，則屬按日按件計資之酬金，均編列於第2項之業務費下，自與公職人員支領之薪俸不同。且行政院人事行政局90年11月23日90局給字第034642號函轉銓敘部90年11月13日90退三字第2081505號書函略以，公務人員退休法施行細則第39條所稱再任之工作報酬，其內涵係指因職務上取得之固定性報酬，不含加班費等浮動性報酬在內，至於各種在經費項下核實列支之業務費用，應屬公務支出，並非個人所得，亦非屬上開工作報酬之內涵。足證明上訴人退伍後，受任顧問一職所領之報酬，非屬再任公職之報酬，應不適用陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第32條第1項停發退休俸之規定。雖被上訴人中科院辯稱該函所示再任之工作報酬係針對公務人員所為之規範，而非對陸海空軍軍官、士官所為之函釋等語，惟陸海空軍軍官、士官均係依法令從事公務之人員，故應一體適用該函釋意旨，至該函是否在解釋經費核銷之認列問題，應不影響該函所確認「各種在經費項下核實列支之業務費用，應屬公務支出，並非個人所得，亦非屬上開工作報酬」之內涵。２、中科院係為借重上訴人某方面之科技專長，而聘為顧問，以協助其完成①某計畫之軟體設計與發展、②導入嵌入式即時作業系統、③自動化測試程式規劃與設計等工作，並約定全期酬勞之總金額，有雙方所訂工作協議書影本可憑。依中科院委由上訴人協助其完成某計畫之相關工作，並約定全期酬勞之總金額等特性，顯與單純之聘僱契約不同，應屬勞務外包之承攬契約，而非再任公職，自無須依停發退休俸辦法第2條規定，向該院申報其為支領退休俸之軍官。事實上該院亦不認為上訴人係再任公職，此由其與上訴人所訂協議條款，並未如其臨時僱佣人員之勞動契約第18項載明略以，支領退休俸人員應向甲方（即中科院）主動申報，甲方應依行政院發佈之停發辦法及服役條例相關規定，核認應否停支退休俸等情，即可為證；且上訴人亦因此認定該顧問一職並非再任公職，故應有「信賴保護原則」之適用。３、依中科院所訂之聘請顧問作業規定第4條第2項之規定，其顧問酬金之給付標準，係參照經濟部及所屬機關委辦計畫編列基準附表六「經濟部及所屬機關委辦計畫業務費—顧問費預算編列標準表」來編列顧問預算。而依經濟部及所屬機關委辦計畫編列基準說明第4點，即已言明表2至表10所訂之標準僅供編列預算之參考；至於實際委託金額應依政府採購法及其相關規定，透過公開招標、比價及議價之方式始予確定，是中科院依其委辦計畫透過議價方式與上訴人簽訂之工作協議書，應屬承攬契約，其所支付之酬金則屬承攬工作之報酬，而非再任公職之薪俸。４、上訴人與中科院於92年所簽訂之顧問工作協議書第2條規定，工作內容：
乙方於應聘期間協助甲方完成下述工作：一、天弓某計畫之軟體設計與發展。二、導入嵌入式即時作業系統。三、自動化測試程式規劃與設計。另同協議書第4條規定，全期酬勞388,080元，分四次於聘期結束前結付。故依民法第482條及490條之規定，足見上訴人與中科院間，係完成一定之軟體設計工作，俟各階段工作完成，分別給付報酬之承攬契約。是以該顧問工作報酬雖係由公庫支出，然應為定作人給付承攬人的報酬。５、（最高法院）89年台上字第1620號（民事）判決略謂，勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之受僱人有一定僱主；且受僱人對其僱主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之僱主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。上訴人自89年4月11日起先後三次承攬中科院之顧問工作，分別為89年4月11日起至90年12月31日止、91年2月1日起至同年12月31日止及92年2月1日起至同年9月30日止。先以時間銜接點來檢視前揭三紙顧問契約，其間各有1個月之中斷期；再就工作內容觀察，分別為完成天弓某計畫之軟體設計與發展、完成劍二A某計畫之軟體設計與發展、參與十四組新型式某系統軟體架構建立，足證其彼此間並無相互關聯性，更無繼續性。又上訴人於前開顧問工作期間既無需向中科院辦理到、離職手續，工作時間亦不必受上下班時間之限制，更未領有該院之員工識別証，甚且於該工作期間，尚需申請辦理來賓證或工作證，才得進入該院院區工作。綜上，上訴人於履行顧問工作期間，既無需接受中科院之管理與監督，雙方自無從屬關係，因此非屬民法之僱傭或勞基法之勞動契約關係至為明顯。６、中科院因無聘用顧問組織法源，致不能編列聘請顧問之人事預算，而依預算法第63條之規定，該院不能將業務費流用至用人經費來聘請顧問，因此該院在其業務費科目下編列預算，再透過承攬契約將特定之顧問工作外包給承攬者，應屬合法。然該院卻執於上訴人之顧問工作為擔任公庫支薪之職務之僱傭契約，如此豈不將原本合法之預算執行導向違法。（三）另上訴人任顧問一職，縱屬停發退休俸辦法第2條所稱之公職，且月支待遇超過一定標準，依理亦應僅扣還超過標準之差額，始符行政程序法第6條所規定之「公平原則」；否則月支待遇未達一定數額者，得享有雙份待遇，而超過者，則必須停發退休俸。豈不形成不合理之雙重標準，有違公平原則？（四）按服役條例第32條第1項第1款就不停發退休俸之情形，僅籠統規定略以，月支待遇未達委任第一職等本俸最高額及一般公務人員專業加給合計數額者。自難苛令從未接觸該相關業務之上訴人就該確實標準有認知之義務。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷等語。
二、被上訴人則以：（一）依行政處分之「多階段處分」，被上訴人93年1月28日空規字第093000598號函，係通知中科院，應對其所聘任之顧問辦理追繳溢領退休俸金，尚屬行政機關間之內部作業，且不具行政處分之其他要素，該件公文亦未發送上訴人，應不符對之提起行政救濟之要件；另依停發退休俸辦法第3條及第4條之規定，支領退休俸之軍官就任公職，應由任職機關負責將申報單函送當事人原核定支領退休俸之權責機關核定應否停發退休俸，若任職機關未依前述規定辦理，應由任職機關負責限期追回溢領俸金。是上訴人應對中科院所製作之行政處分，提起行政訴訟。（二）依停發退休俸辦法第2條之規定，服役條例第32條第1項所稱公職，係指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言；又上訴人對於擔任中科院顧問職務並不否認，依該院聘請顧問作業規定第6項、一般規定中，其所規範即為該院聘請顧問之原則，以及工作異動或績效不顯著時，得予解聘；上訴人與中科院顧問工作協議書之契約條款（91年度），其所使用皆為「聘期」，且規定每月工作12日，每日工作8小時，每日支薪5,040元，足見上訴人與中科院間係於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之僱傭關係，而非上訴人所主張之承攬關係。（三）行政院人事行政局86年7月22日86局給字第24915號函，軍職退伍支領退休俸及生活補助費人員就任公職停發軍方退除給與標準，自86年7月1日起，由原27,570元調整28,460元；87年8月14日87局給字第21087號函，調整為29,380元，自87年7月1日起生效；90年1月9日台90人政給字第210000號函，調整為30,280元，自00年0月0日生效。另銓敘部89年8月29日89退三字第1936243號函略以，說明三、退休再任人員，其每月所支待遇超過停止領受月退休金領受標準者，即應停止領受其全額月退休金，且應由退休人員、支給機關，主動辦理繳還或追繳事宜，無從選擇繳回超過標準之差額。故上訴人月支數額47,250元，依服役條例第32條之規定，應繳回全數退休俸金。（四）上訴人依中科院93年4月5日泰浩字第0930004019號函，需向國軍財勤單位繳回舊制溢領俸金1,514,921元；另依公務人員退休撫卹基金管理委員會93年2月3日台管業一字第0930406286號書函，上訴人應向該會繳回溢領新制俸金271,519元，因解繳單位不同等，新、舊制溢領俸金無法相互抵扣，雖然該會93年2月19日台管業一字第0930409083號書函承告，已收訖上訴人郵政支票（號碼：00000000）271,519元。惟依前揭應繳回全數溢領退休俸金之規定，本件應無抵扣之問題。（五）上訴人為校級軍官退伍，當無不知服役條例之理，且亦不得主張因不知法律而不予遵守，縱上訴人訴稱中科院承辦人員未告知再任公職之限制，致其權益受損，上訴人亦不得據此主張信賴保護等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：（一）上訴人於89年4月11日退伍，奉核定支領退休俸，在中科院聘任為國防科技顧問期間，89年4月11日至90年12月份，月支工作酬勞為47,250元；91年2月至同年12月份，月支工作酬勞為60,480元；92年2月至同年9月份，月支工作酬勞為35,280元，有上訴人之退休俸明細、上訴人與中科院顧問工作協議書等件影本附原處分卷可稽，且為兩造所不爭執，堪認為實。足見上訴人每月領取之薪資均逾前開停發退休俸即委任第一職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額之標準。又查，服役條例第32條第1項有關停發退休俸之規定，旨在避免受領退休俸（包含其他補助）之退役軍官，於就任由公庫支薪之公職時，重複領取待遇，致違反一人不得兩俸之原則，加重國家財政之負擔。是上訴人受聘擔任中科院之國防科技顧問，既由國庫支給薪俸，自屬上開服役條例第32條第1項所稱之再任公職，要與上訴人與中科院訂立之契約屬性無涉，上訴人主張非屬再任公職云云，尚不足採。（二）次按服役條例及停發退休俸辦法及銓敘部89年8月29日89退三字第1936243號函略以，退休再任人員，其每月所支待遇超過停止領受月退休金領受標準者，即應停止領受其全額月退休金，且應由退休人員、支給機關，主動辦理繳還或追繳事宜，無從選擇繳回超過標準之差額。是以上訴人所請以繳回任職中科院顧問期間，月報酬超過委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額，再扣除已繳回新制賠償金後之餘額，以取代扣繳溢領退休俸俸金之主張，亦不可採。此外，上開停發退休俸辦法中既已明定支領退休俸之軍官於就任公職時，應向其任職之機關、學校或公營事業機構申報其為支領退休俸之人員，則上訴人身為上校退役軍官，自不能諉稱不知；則其未向中科院申報其為支領退休俸之人員，既已違反規定，依行政程序法第119條第2款之規定，其信賴並不值得保護，故上訴人訴稱因協議條款並未如中科院臨時僱佣人員之勞動契約第18項之載明，而主張有信賴保護原則之適用云云，並不足採。（三）從而，被上訴人以上訴人於支領退休俸期間擔任公職，月支待遇已達停支退休俸標準為由，追繳溢領舊制退休俸俸金1,514,921元之處分，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。上訴人仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回等語。
四、上訴人上訴意旨略謂：（一）中科院與上訴人自89年4月11日起先後三次所簽訂之顧問工作協議書，均未依據「聘用人員聘用條例」等法規聘用上訴人，惟參照該條例第8條，故中科院若未依公法聘用上訴人，則所支經費將無法核銷，遂依該院自行訂定之「中山科學研究院聘請顧問作業規定」，以業務委辦方式簽訂該協議書，且限定上訴人應完成一定之工作，並於每期請款階段提報當期所完成之工作報告，足見該工作協議書並非行政聘僱契約，較符合民法第490條之承攬契約性質，原審逕予認定該工作協議為服役條例第32條第1項所稱之再任公職，顯有悖於論理法則。（二）此外，依中科院臨時聘僱人員管理作業規定，該院係依勞動基準法雇用文職聘僱人員，惟本件並未依該法雇用上訴人，故履約期間並未辦理報到、離職手續、無上下班時間限制且未領有員工識別證等，不受中科院之管理與監督，亦毋須擔負上訴人勞、健保等雇主應盡之義務，自無從屬關係，應非勞動基準法之勞動契約或民法之僱傭關係，依民法第529條之規定，該無名勞務給付契約應適用委任契約。準此，上訴人並非任職於中科院，雖然工作報酬由公庫支出，但係執行（或承攬）業務所得而非職務所得，故無停發退休俸辦法第2條之適用，且被上訴人之處分函文中，其餘5位顧問之各類所得扣繳暨免扣繳憑單上記載之所得類別均為執行業務所得（9A），足見本件應為業務委辦方式執行，雖要求上訴人於薪資所得類別之非固定或兼職薪資項下辦理稅款繳納，然中科院基於履約期間，由於須提供執行軟體設計所需設備、材料等文具用品，故以薪資所得報稅而避免上訴人不當減除成本，惟無損該顧問報酬為執行業務所得之實質屬性，然原審判決對此未詳予審酌，逕自認定該工作協議為聘任性質，顯有判決不備理由及判決不適用法規之違法。（三）行政院人事行政局前開函釋謂各種於經費項下核實列支之業務費用，不屬再任公職之工作報酬，而中科院所訂聘請顧問作業規定第4條第3項之顧問酬金給付標準，係參考「經濟部及所屬機關委辦計劃業務費—顧問費預算編列標準表」，與「行政院主計處公務預算局94年度中央政府總預算編制作業手冊之歲出用途別科目分類定義及計列標準」將專業顧問酬金編列於業務費用項下按日按件計酬相符，而非再任之工作報酬，原審判決對此未予敘明不採之理由，有判決不備理由之違法。（四）而溢領之新、舊制退休俸金均分別執行完畢，爰依行政訴訟法第196條之規定，訴請於撤銷行政處分判決時，命被上訴人給付⑴1,514,921元及自95年10月20日起至清償日止，⑵271,519元及自93年2月20日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息等語。
五、本院查：（一）按「支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。但有左列情形之一者，不停發其退休俸：一、月支待遇未達委任第一職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額者。第一項停發退休俸辦法，由行政院定之。」服役條例第32條第1項第1款及第4項分別定有明文。次按「服役條例第32條第1項所稱公職，係指由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務而言。」「支領退休俸之軍官、士官就任公職時，應向其任職之機關、學校或公營事業機構申報其為支領退休俸之軍官或士官，其任職之機關、學校或公營事業機構應將其申報單函送當事人原核定支領退休俸之權責機關國防部或國防部陸軍司令部、國防部海軍司令部、國防部空軍司令部、國防部聯合後勤司令部、國防部後備司令部、國防部憲兵司令部，依本條例第32條第1項規定，核認應否停支退休俸。經核認應停支者，以停發通知單函送當事人及國防部主計局辦理停支退休俸，同時副知行政院國軍退除役官兵輔導委員會、公務人員退休撫卹基金管理委員會及原列管後備軍人管理機關。」「未依前條規定辦理者，除應由任職機關負責於限期內追( 扣)回溢領俸金外，當事人依規定從嚴懲處。」停發退休俸辦法第2條、第3條第1項及第4條分別定有明文，該辦法符合母法規定之立法意旨，亦未逾越法律授權之範圍，自得予以適用。另87年6月15日修正之「全國軍公教員工待遇支給要點」規定，委任第一職等本俸最高俸額為13,190元及一般公務人員專業加給為16,190元，合計為29,380元；90年1月9日修正之全國軍公教員工待遇支給要點規定，委任第一職等本俸最高俸額為13,600元及一般公務人員專業加給為16,680元，合計為30,280元。（二）依上開停發退休俸辦法第2條規定，只要上訴人所任之職務係公庫支給薪俸、待遇或公費之職務，即已構成服役條例第32條第1項之就任公職，無論上訴人與中科院簽訂之顧問工作協議書其契約之性質為何，亦即無論其為僱傭契約或承攬契約，只要上訴人所任職務之報酬係由公庫支給，即已構成再任公職之要件，本件上訴人之工作報酬係由公庫支給，有中科院相關預算編列及薪資核發之資料可稽，並為上訴人所不否認，是上訴意旨執其與中科院簽訂之契約為承攬契約，而主張被上訴人逕認其為再任公職有悖論理法則云云，核屬無據；又中科院縱未依勞動基準法聘僱上訴人，亦無報到、離職、簽到、加入勞健保等手續，均不影響其工作報酬係由公庫支出之性質；至於其餘5位顧問之各類所得扣繳憑單之所得類別記載為執行業務所得，亦僅係上訴人等之所得應如何申報課徵所得稅之問題，與上訴人之所得是否由公庫支出無涉；又行政院人事行政局90年11月23日90局給字第034642號函，雖釋示再任之工作報酬，係指因職務上取得之固定性報酬，不含加班費等浮動性報酬在內，至於各種在經費項下核實列支之業務費用，應屬公務支出，並非個人所得，亦非屬上開工作報酬之內涵等語，惟本件係中科院在業務費用項下再行編列顧問費預算，並非由業務費用項下直接支付各項業務所需之支出，與上開行政院人事行政局之函釋情形尚有不同，尚難比附援引。（三）原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以原處分及訴願決定均無違誤，因將其均予維持，駁回上訴人之訴，核無判決不備理由或不適用法規之違法。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違法，求予廢棄，難認有理由，且因本件溢領之新、舊制退休俸金均已分別由上訴人繳回而執行完畢，上訴人並依行政訴訟法第196條規定，訴請於撤銷行政處分判決時，命被上訴人給付⑴1,514,921元及自95年10月20日起至清償日止，⑵271,519元及自93年2月20日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息等語，其訴既無理由，回復原狀之請求亦失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
第四庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
書記官 吳 玫 瑩