最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第02189號上 訴 人（即原審原告）
戊○○丙○○
癸 ○甲○○
己 ○上5人共同訴訟代理人 楊昌禧 律師
邱揚勝 律師鍾美馨 律師蔡坤展 律師林岡輝 律師上 訴 人（即原審參加人）
丁○○
參 加 人 庚 ○
乙○○壬○○上 訴 人（即原審被告）
高雄市政府代 表 人 辛 ○上列當事人間因有關人民團體事務事件，上訴人對於中華民國93年10月29日高雄高等行政法院93年度訴字第205號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
上訴審訴訟費用由兩造上訴人各自負擔。
理 由
壹、上訴人戊○○等5人上訴意旨，略謂：原判決認定系爭處分係屬違法，固無不當，惟原判決適用行政訴訟法第198條情況判決，顯然違背法令。蓋高雄市政府曾3次以行政處分解除高雄市私立國際高級商工職業學校（下稱私立國際商工）第14屆全體董事職務，均被訴願決定或法院判決認定為違法，故高雄市政府漠視私立學校法第32條之規定甚明，且關於應受到何保護，理由為何，原判決均未說明，有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違法。次查私立學校法第22條、第23條及第33條之規定，可知私立學校之董事與學校之間係屬委任關係，其任期為3年，且董事及董事會不得干預學校行政，故何人擔任學校之董事，對學校之運作均無影響，對學生之受教權及教師之教學權亦無變動；原判決對此未予斟酌，自有判決不適用私立學校法第22條、第23條及第33條之違法。又高雄市政府3次違法解除第14屆全體董事職務之行政處分，均未受認定具重大公益性而遭撤銷，已如前述，然原判決竟認定再次撤銷該違法行政處分，勢將發生問題云云，顯與之前3次撤銷違法行政處分之訴願決定及行政訴訟之判決意旨不符，自有行政訴訟法第243條第2項第6款之判決理由矛盾之違法。況高雄市政府曾指定李福登等7人組織管理委員會，及核定第15屆董事行使私立學校法第22條第1項規定之董事會職權等行政處分，業經訴願決定及行政訴訟認定為違法而撤銷確定，故若撤銷本案系爭之行政處分，當無對社會經濟面發生巨大變動，則原判決適用情況判決之規定，即屬違誤。再者，上訴人胡錦華等人除擔任第14屆董事外，亦業經第14屆董事會於民國（下同）89年8月17日召開之第13次董事會議選舉，當選為第15屆董事，故原判決認定上訴人戊○○等人之第14屆董事任期已屆滿，所受損害輕微乙節，顯未斟酌上訴人等亦為第15屆董事之情事，或縱有斟酌，亦未說明不足採之理由，原判決自有判決不備理由之違法。實則，原判決所認定違法之原行政處分，僅係解除戊○○等人第14屆董事會董事之身分，其性質為「形成處分」，與學理上對情況判決應適用於「空間狀態」之更動（如訴請已興建之核電廠、高速公路或水庫拆除）有別，並無對公益有重大損害，即無對既成事實或其累積之事實除去，需耗費重大成本；至原判決考量之人員組織、校長遴聘或管理基金等問題，係非作成情況判決所應考量之「既成事實」問題，原判決將之混淆，實難令人信服。末查，原判決徒以上訴人戊○○等人從未主張之「財產利益」，作為衡量情況判決之基礎，但確未考量憲法第11條、第162條保障之「講學自由」，亦未考量糾正、導正違法行政行為至合法狀態之公共利益，其判決亦有不當，爰請求廢棄原判決，撤銷訴願決定及原行政處分，或發回高雄高等行政法院。
貳、上訴人丁○○，略謂：原判決以尊重既成事實，並以之維護公益為由，適用情況判決，固非無見。惟查此一見解源於日本，日本學者及實務界爭議甚多。然既已適用，則按行政訴訟法第125條第1項、第133條及第134條之規定，原審法院自應就公益與私益之具體及證據依職權詳予調查，並且比較衡量兩類利益之衝突關係，於合於比例原則之情況下，始能慎重採用；惟原審除欠缺調查程序外，其判決理由亦以抽象之公益概念作為認定，其判決顯有不備理由之判決違背法令。次查於94年6月8日修正後之私立學校法第8條、第9條、第10條之規定，可知遭主管教育之行政機關解除職務之原全體董事於原處分撤銷後恢復職權，在技術面上並無存在顯著之困難，原審法院引用情況判決，自有違誤。況查修正後之私立學校法第32條之規定，亦可見原判決違背法令之情形至為明顯。再者，高雄市政府解除國際商工第14屆全體董事職務之行政處分業經本院92年度裁字第505號裁定撤銷確定，然高雄市政府竟又第3次以同一事實及同一法律規定，對戊○○等人第3次解除董事職務，其所為有違一事不二罰之重複處罰禁止之原則，係持續侵害戊○○等人憲法保障私人興學自由之基本權利，更有違背行政訴訟法第216條及第304條之規定。原審法院未能糾正，亦令人不服。
參、上訴人高雄市政府上訴意旨，略謂：按私立學校法第32條第1項之「逾期不為整頓改善」或「整頓改善無效果」，應係指其於期限內所為之整頓改善為合法有效，始當足之；若僅係形式上於期限內召開董事會，而不論其是否合法有效，均予認定已遵期整頓改善，使主管機關不得解除董事職務，恐非私立學校法第32條之本意。是國際商工第14屆董事會雖已於88年10月17日召開第11次董事會，選出第15屆董事，惟該次會議嗣後既經法院宣告無效，已足認其僅係形式上遵期召開會議，實質上並非適法，則上訴人高雄市政府解除全體董事職務之處分，自屬合法。再者，按私立學校法施行細則第13條與第17條之規定，主管機關對私立學校之董事會組織及董事資格等事項核備時，有「實質審查權」，故高雄市政府對於私立國際商工第14屆董事第13次董事會議紀錄及其改選之第15屆董事名冊，依實質審查權認前開核備事項違反教育法令，未達合法改善整頓完成，其處分並無違誤。惟原審未予詳查，遽認定私立國際商工第14屆董事會已於高雄市政府作成解除全體董事職務之處分前，業已改善完成，尚有速斷及有判決不適用法規或適用法規不當之違背法令等語，請求廢棄原判決認定原行政處分違法部分。
肆、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：㈠本件系爭處分之適法，為嗣後依私立學校法第32條第3項規定成立之第15屆董事會及現方由該第15屆董事會改選之第16屆董事會是否適法之基礎，並高雄市政府核備該第15屆董事之處分，亦尚在行政爭訟中，是本件解除私立國際商工第14屆董事會全體董事職務之處分，若經撤銷，因嗣後第15屆及第16屆董事核備之合法性即有瑕疵，非不得透過行政爭訟程序予以救濟，另私立國際商工第14屆第13次會議選出之第15屆董事又尚未經高雄市政府核備，是戊○○等人之第14屆董事職權即非無回復之可能，故本件戊○○等人所請求撤銷之原處分，雖已經執行完畢，但並非無可回復之法律上利益，故戊○○等人應有提起本件撤銷訴訟之「訴之利益」。㈡私立國際商工第14屆董事會已於該屆董事會3年任期屆滿前，召開第11次會議，推選出第15屆董事；並該第14屆第11次董事會議，關於董事長己○得否行使職權部分，事前已先經高雄市政府所屬教育局以88年10月15日高市教一字第35166號函同意己○恢復行使董事長職權，且該第15屆董事會會議紀錄亦經高雄市政府所屬教育局同意備查在案；故雖上述第15屆董事選舉嗣經臺灣高雄地方法院於89年6月12日以89年度聲字第497號民事裁定宣告無效，然此屬董事行為效力認定之問題，就私立國際商工言之，其第14屆董事確有按主管教育行政機關之函文，進行第15屆董事改選之事實，乃屬無訛，故得否因此而認該第14屆董事會仍存有「董事發生糾紛致無法召開會議情事」，進而通知限期改善，已非無疑。況嗣私立國際商工第14屆董事會亦已於89年8月17日召開第13次董事會議，重新改選第15屆董事，並選出第15屆董事，僅是高雄市政府所屬教育局對該次董事會議紀錄及第15屆董事名冊不予核備，仍無法否定私立國際商工第14屆董事會第13次會議已召開並選舉第15屆董事之事實。又高雄市政府所屬教育局限期改善函文之期限，性質上係屬訓示期間，故私立國際商工第14屆董事會未於此期間完成應為之行為，並非當然發生失權之效果。加以高雄市政府就私立國際商工之召開董事會並無同意權，即高雄市政府就召開董事會議所為暫緩召開之通知，僅是具建議性質之行政指導，並無任何強制力，故而戊○○等人未依高雄市政府之指導，仍依原訂程序召開第14屆第13次董事會議，改選第15屆董事，並不因此而不具法律效力；而高雄市政府不予核備該第14屆第13次董事會議紀錄及第15屆董事名冊是屬違法，亦經原審法院90年度訴字第1580號判決及本院92年度判字第308號判決認定在案。因此，私立國際商工第14屆董事會，已無私立學校法第32條第1項所規範之情事甚明，高雄市政府解除私立國際商工第14屆董事會全體董事職務之處分，自有違誤。㈢高雄市政府所屬教育局於89年9月6日以高市府教一字第8900010296號函首次為解除私立國際商工第14屆董事會全體董事職務之處分後，迄今4年餘之時間，私立國際商工即透過高雄市政府指定人員組織之管理委員會及核定之第15屆董事行使上述私立學校法第22條第1項規定之董事會職權，而該等董事會職權行使結果，已累積諸多事實行為及法律行為，並該等事項亦係對私立國際商工各方面運作均有重大關係之事項（如校長之選聘、基金之管理等），而此等事實之存在，若需加以除去，不僅在社會經濟面，存在顯著之困難，甚或不可能；且因私立學校本質上涉及不特定多數學習者之權益，其諸多行為更會涉及學生之受教權及教師之教學權，故將既成存在之事實予以除去，更於公益有重大損害；至於戊○○等私立國際商工第14屆董事，因其任期本已屆滿，且私立學校董事職權之行使具有高度之公益色彩，並非為謀取個人財產之利益，是高雄市政府解除私立國際商工第14屆董事會全體董事職務之處分，於戊○○等董事縱有損害、所受損害亦屬輕微；故經斟酌因本件高雄市政府解除私立國際商工第14屆董事會全體董事職務處分，縱受有損害，其損害亦屬輕微，而該處分若予撤銷，不僅在社會經濟面，存在因撤銷原處分，相關存在事實需除去之顯著困難，且此除去行為因涉及私立學校之公共性，易陷該校於不穩定狀態，於社會秩序及公共利益均有重大影響，而於公益有所違背等情狀，認本件應依上述行政訴訟法第198條規定為情況判決，因而駁回上訴人戊○○等人之訴。
伍、本院查：本件上訴人戊○○等5人及原審參加人4人共9人為私立國際
商工第14屆董事會全體董事。高雄市政府以該董事會自87年7月13日第14屆第9次董事會議起，因董事長己○違反銀行法遭停職，董事間相互檢舉、糾紛不斷，董事會屢因未達2/3以上董事出席，造成流會，致有關私立學校法第29條重要事項之決議無法進行，嚴重影響會務之發展。嗣該董事會雖於第14屆第11次董事會改選出第15屆董事，惟經臺灣高雄地方法院於89年6月12日以89年度聲字第497號民事裁定宣告該次會議改選第15屆董事之行為無效。故高雄市政府所屬教育局乃去函通知該董事會限期於89年8月15日前召開第14屆第12次董事會議，完成改選第15屆董事，否則依私立學校法第32條相關規定辦理。該董事會議雖於89年8月6日如期召開，復因未達2/3以上董事出席，再度流會。高雄市政府所屬教育局乃以該董事會內部紛擾不堪，屢次流會為由，函請該董事會暫緩召開第14屆第13次董事會議，改選第15屆董事，待該府教育局依私立學校法第32條第1項相關規定辦理後再行召開。然該董事會仍於89年8月17日召開第14屆第13次董事會議，完成改選第15屆董事，並將該次董事會議紀錄暨第15屆董事會董事名冊報高雄市政府所屬教育局核備。高雄市政府所屬教育局則以該董事會糾紛不斷，多次限期命其改善整頓而不為為由，依私立學校法第32條第1項規定，於89年8月29日召開第2屆私立學校諮詢委員會第1次委員會議，並依會議決議以89年9月6日高市一字第8900010296號函解除該董事會第14屆全體董事職務，另行指定人員組織管理委員會，代行重大職權至新董事會成立為止。戊○○等人不服，提起訴願，遭訴願決定以高雄市政府所屬教育局依法無權作成解除戊○○等人董事職務之處分為由，撤銷該處分，並將該案移由高雄市政府另為適法之處分，嗣高雄市政府以90年3月8日高市府教一字第08410號函，依法解除私立國際商工第14屆全體董事之職務（惟行政處分僅列名上訴人戊○○等5人）。戊○○等人仍表不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院90年度訴字第1490號判決將前述解除全體職務處分及訴願決定撤銷，由上訴人高雄市政府另為適法處分，上訴人高雄市政府，提起上訴，並經本院92年度裁字第505號裁定駁回上訴後確定。高雄市政府乃依前述判決意旨，依私立學校法第32條第1項規定，以92年8月1日高市府教一字第0920041721號函重行解除私立國際商工第14屆全體董事之職務，戊○○等人不服，提起訴願遭決定駁回，乃提起本件行政訴訟。
按「董事會因發生糾紛，致無法召開會議或有違反教育法令
情事者，主管教育行政機關得限期命其整頓改善；逾期不為整頓改善或整頓改善無效果時，得解除全體董事之職務。」私立學校法第32條第1項前段定有明文。可知，依本條項規定解除全體董事職務，首需董事會有「因發生糾紛，致無法召開會議」或「違反教育法令情事」，並就此等情事，已經主管教育行政機關限期命整頓改善，卻逾期不為整頓改善或整頓改善無效果時，主管教育行政機關始得為解除全體董事職務之處分，業據原判決闡述甚詳。原判決已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，適用上開規定，認定上訴人高雄市政府為解除全體董事職務處分前，私立國際商工第14屆董事會顯已就其無法召開董事會情事予以改善，私立國際商工第14屆董事會於上訴人高雄市政府為本件解除全體董事職務處分時，既已無私立學校法第32條第1項所規範，董事會因發生糾紛，致無法召開會議，且經主管教育行政機關限期命整頓改善，卻逾期不為整頓改善或整頓改善無效果情事，則依前開所述，上訴人高雄市政府，此解除私立國際商工第14屆董事會全體董事職務之處分，係屬違法等情，詳予論斷，將判斷而得心證之理由記明於判決，經核並無判決不適用法規或適用法規不當之違背法令。上訴人高雄市政府上訴意旨主張：上訴人高雄市政府對於私立國際商工第14屆董事第13次董事會議紀錄及其改選之第15屆董事名冊，依實質審查權認前開核備事項違反教育法令，未達合法改善整頓完成，其處分並無違誤云云，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，自非可採。其指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。再按「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法
，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認為原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」行政訴訟法第198條第1項定有明文，原判決已論述：情況判決乃是專為撤銷訴訟而設計之制度，其目的在避免因法院作成撤銷判決，傾覆以行政處分有效存續為前提所造成之既成事實，轉而對公益產生重大損害。因此，情況判決制度之目的在於尊重既成事實，並以之維護公益，尚無判決不適用法規或適用不當之違法，上訴人（即原審原告）戊○○等5人及上訴人（即原審參加人）丁○○所主張情況判決應限縮適用云云，無非其對法律上見解之歧異，尚非可採。原判決並已斟酌上訴人（即原審原告）戊○○等5人及上訴人丁○○、參加人等因本件上訴人高雄市政府解除私立國際商工第14屆董事會全體董事職務處分，縱受有損害，其損害亦屬輕微，而本件處分若予撤銷，不僅在社會經濟面，存在因撤銷原處分，相關存在事實需除去之顯著困難，且此除去行為因涉及私立學校之公共性，易陷該校於不穩定狀態，於社會秩序及公共利益均有重大影響，而於公益有所違背等情狀，認本件應依上述行政訴訟法第198條規定為情況判決而駁回上訴人胡華綿等5人在原審之訴，認事用法，尚無違誤，其所適用之法規與本案應適用之現行法規並無違背，原判決並無違背法令之情形；上訴人（即原審原告）戊○○等5人及上訴人丁○○（即原審參加人之一）上訴論旨，仍執前詞，主張若撤銷本案系爭之行政處分，當無對社會經濟面發生巨大變動，應不符合情況判決要件，指摘原判決違誤云云，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
第一庭審判長法 官 劉 鑫 楨
法 官 王 德 麟法 官 陳 秀 美法 官 梁 松 雄法 官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
書記官 吳 玫 瑩