最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第02107號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 許進德律師被 上訴 人 財政部基隆關稅局代 表 人 乙○○上列當事人間因復職事件，上訴人對於中華民國94年7月14日臺北高等行政法院93年度訴字第03868號判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於原審起訴意旨略謂：上訴人原係財政部基隆關稅局桃園分局課員，於84年7月間因涉偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院民國（下同）87年6月15日86年度訴字第2號刑事判決處有期徒刑壹年貳月，嗣經最高法院以91年2月27日91年台上字第1082號刑事判決上訴駁回確定。基隆關稅局爰依公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項規定函請財政部關稅總局核定予以免職，案經關稅總局以91年6月21日台總局人字第91104168號令核定上訴人因案判刑確定免職，並自00年0月00日生效。另公務員懲戒委員會（下稱公懲會）亦以92年2月14日92年度鑑字第9949號議決書，議決上訴人休職壹年陸月（懲戒處分執行日期為92年2月22日）。上訴人於93年6月7日向基隆關稅局提出復職申請書，請准於休職期滿復職，經該局以同年月17日基普人字第0931006610號函否准所請，上訴人不服，提起復審，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟，主張：（一）本件免職處分並未生效：上訴人是在91年6月7日入臺灣宜蘭監獄執行，依行政程序法第89條之規定，本件免職處分應囑託該監所長官送達給上訴人，然被上訴人91年6月21日台總局人字第91104168號免職處分卻是寄至上訴人當時的戶籍地址，即宜蘭縣○○鎮○里○○路○○○號，顯然並未合法送達，故依同法第110條之規定，該免職處分無從對上訴人發生效力，上訴人的公務人員任用關係仍繼續存在。被上訴人不得以未發生效力之免職處分為據，主張上訴人已因免職而無職可復。（二）本件免職處分已失其效力：⑴上訴人雖曾依照公務人員任用法而被免職，惟之後又因偽造文書之同一犯罪行為，遭公務員懲戒委員會於92年2月14日以92年度鑑字第9949號議決書議決休職1年6月，足見上訴人偽造文書的犯罪行為係屬於「應被懲戒、被負面評價」的違法失職行為，惟其違法失職之程度僅達應休職1年6月，且依照稽核公務員懲戒處分執行辦法第6條之規定，休職處分已取代免職處分，先前的免職處分失其效力。被上訴人雖陳稱本件免職處分係因上訴人已具備消極資格不得任用為公務人員而為之，屬於不具懲戒性質的免職處分。惟公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項之規定，無非係對公務人員的犯罪「行為」一般性地加以負面評價，認定受「有期徒刑以上之刑確定」的公務人員，已不適於再繼續任用，該免職處分自應定性為具有懲戒性質，而不因公務人員任用法是以「消極資格」的方式規定而有所不同。就此司法院大法官釋字第243號解釋理由書亦明確指出略以，對於公務員所為具有懲戒性質之免職處分，不論其形式上用語如何，實質上仍屬懲戒處分。又司法院大法官釋字第491號解釋要旨亦認為，中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對於公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分。況且，即便有不具「懲戒」性質的免職處分，亦不當然推論出被上訴人所稱公務人員任用法第28條第1項規定之「消極資格」均是不具「懲戒」性質的免職處分。⑵又公務員懲戒委員會80年9月30日80臺會瑞議字第1808號函釋示雖認為依公務人員任用法第28條第1項之規定，所為免職之處分非屬懲處處分，因此其所為免職處分與公務員懲戒委員會所為休職之懲戒，並無一事不二罰原則之適用。然查，上開函釋時間為80年，本件免職處分所依據的公務人員任用法第2項當時尚未增列，是否得以修法前的函釋作為本件免職處分之依據，實有疑義。且公務員懲戒委員會上開函釋，其所表明者乃係公務人員於任用前有公務人員任用法第28條各款之情形，其與任用後另外發生違法失職之情形，再經公務人員懲戒委員為懲戒之處分，兩者發生之原因不同，因此公務人員懲戒委員認為無一事不兩罰原則之適用。⑶是以，既然同樣都是針對上訴人同一違法失職行為而為的處置，理應同樣具有「懲戒」之性質；且司法院大法官釋字第491號解釋要旨略以，本件免職處分已限制上訴人服公職之權利，實質上當然屬於懲戒處分。而依照稽核公務員懲戒處分執行辦法第6條之規定，被上訴人理應尊重司法程序之認定，以公懲會對具體個案之處罰為準，而先前依照公務人員任用法所為的免職處分顯然已失其效力。若非如此，被上訴人勢必會過度擴張其懲戒公務人員的權力，並架空公懲會依照憲法第77條主管公務人員懲戒之職權。⑷又本件休職處分理由已載明，另按同一事件，司法懲戒處分與行政懲處處分競合時，司法懲戒處分之憲法位階效力優於行政懲處處分之法律位階效力，因之，稽核公務員懲戒處分執行辦法第6條規定，同一事件經主管長官已為處分後，復移送公務員懲戒委員會審議者，其原處分失其效力。查上訴人於財政部移送本會審議前，雖經主管長官於案發後已為免職之行政懲處處分，然依前述規定，其原處分已失其效力。因此本件免職處分確已失其效力。即便本件免職處分仍有效力，惟上訴人係合理信賴該議決書之認定，而未進一步爭執免職處分的效力或合法性，並且在休職期間屆滿後申請復職，被上訴人自應准許上訴人復職。（三）本件免職處分顯然違反法律保留原則：依實體從舊程序從新之原則，被上訴人所為之行政處分，自應依照行為時有效之舊法規，在職權範圍以內，依法裁量，要不能適用行為後公告之新辦法，而溯及既往，從嚴制裁，為不利於行為人之處分，本院49年判字第108號判例可資參照。被上訴人係依據公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項之規定，將上訴人予以免職。惟上訴人的刑事犯罪行為係發生於00年間，而公務人員任用法是於91年1月29日新修正時始增列第28條第2項，以規範任用後的公務人員。亦即被上訴人是依據上訴人犯罪行為後訂定之法規將上訴人予以免職，如此顯已違反「法律保留原則」。且未任用為公務人員與已任用為公務人員，其法律地位截然不同，不應比附援引，把規範公務人員任用前的規定用於現職公務人員。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷並判命被上訴人作成准予上訴人復職之處分等語。
二、被上訴人則以：（一）上訴人因所涉偽造文書案件，經桃園地院86年度訴字第2號刑事判決處有期徒刑壹年貳月，嗣經最高法院於91年2月27日以91年度台上字第1082號刑事判決上訴駁回，並於同日確定在案。上訴人於該刑事判決確定之日起即有公務人員任用法第28條第1項第5款不得任用為公務人員之情事，依法應予免職，被上訴人爰以91年6月17日基關人字第91103788號派免建議函，報請關稅總局依權責核定上訴人免職，嗣經該總局以91年6月21日台總局人字第91104168號令核布上訴人因案判刑確定免職，並載明自91年2月27日（判決確定之日）生效，被上訴人收到該免職令後，即於同年月24日以雙掛號方式交由郵政機關遞送，依掛號郵件收件回執聯，查知該免職令業於同年月26日由上訴人之父代為受領送達，依行政程序法第68條及第73條之規定，應已為合法送達，其間上訴人均未對該免職令提出復審，已逾救濟期限，該免職令即已告確定，又依行政程序法第110條規定，該免職處分即已對上訴人發生效力，於其未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效前，其效力繼續存在。關稅總局上開免職處分，自91年2月27日（最高法院判決上訴駁回確定之日）生效，上訴人因此免職處分之執行，已喪失公務人員身分，雖公懲會於其後之92年2月14日議決上訴人休職壹年陸月，並無法因此休職處分而使其回復公務人員身分，是上訴人所受休職處分雖經被上訴人依規定自92年2月22日執行，惟上訴人業經有罪判決確定而免職，實際上處於無職可休之狀態，其休職期滿之申請復職，當亦無可資回復之職。（二）依公務員懲戒法第20條之規定，並參以財政部公務員懲戒案件移送書中違法失職事實理由二、證據及公務員懲戒委員會議決書，查知公懲會業於92年1月13日將該移送書繕本送達上訴人申辯，且上訴人對其免職部分亦作申辯在案，依此得以引證上訴人對其被免職乙事，至遲應於其接獲移送書當日知悉，亦與行政程序法第110條規定，使其知悉行政處分之內容對其發生效力之意旨相合。上訴人執其免職令未合法送達，該免職處分未生效力之論據，應不足採。（三）本件復審決定書理由三㈡說明略以，查公懲會82年1月9日82台會瑞議字第0066號函釋略以，稽核公務員懲戒處分執行辦法第6條規定，同一事件經主管長官已為處分後，復移送公懲會審議者，其原處分失其效力。其中所稱之「處分」係指行政懲處處分而言。復查免職之行政處分依其性質可區分為具懲戒性質之免職處分與不具懲戒性質之免職處分（司法院釋字第298號解釋理由書參照），本件上訴人之受免職處分，係因其已具備消極資格不得任用為公務人員，關稅總局依公務人員任用法第28條規定必須免除其現職，核與公務人員涉有違法、廢弛職務或其他失職行為而受懲戒或經機關長官依公務人員考績法規予以懲處之情形不同，是上訴人因刑事判刑確定，先由關稅總局為免職之處分，再經公懲會為懲戒之處分，兩者之原因不同，應非屬一事二罰。是以被上訴人依公務人員任用法第28條規定對上訴人所為之免職處分，因其處分性質，非為懲戒或懲處處分，故同一事件如並受公懲會所為之懲戒處分時，不生一事兩罰問題，爰其免職處分亦不被懲戒處分所吸收或取代。（四）又本件復審決定書理由三㈠說明略以，查初任或現職公務人員均屬原公務人員任用法第28條第1項之規範對象，91年1月29日修正時增列之公務人員任用法第28條第2項規定，旨在使法律適用更形明確，是修法前後應屬一貫，並無二致。綜上，上訴人係91年2月27日始受有罪刑事判決確定，自應適用91年1月29日修正之公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項規定，予以免職，應無違反法律保留及法律不溯及既往原則等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：（一）本件上訴人因涉犯偽造文書罪經判刑確定被免職之事實，有最高法院刑事判決、被上訴人派免建議函、財政部關稅總局令及掛號郵件收件回執等件影本附原處分卷可稽，其情形亦為上訴人所不否認，應堪信實。上訴人既於91年2月27日始受有罪刑事判決確定，有關之免職處分，自應適用91年1月29日修正之公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項之規定，上訴人主張其刑事犯罪行為係發生於00年間，而公務人員任用法於91年1月29日新修正時始增列第28條第2項，被上訴人依據上訴人犯罪行為後訂定之法規將上訴人免職，違反法律保留原則及法律不溯及既往原則云云，顯有誤會，並不足採。（二）按行政程序法第89條固規定，對於在監所人為送達者，應囑託該監所長官為之；惟查，本件上訴人於公懲會就休職事件為辯論時，其已對免職部分申辯在案，有原處分卷附公懲會92年2月14日92年度鑑字第9949號議決書記載其情可按，應得引證上訴人對其被免職乙事，於公懲會作成懲戒處分之前即已知悉，故本件免職處分難謂無送達予上訴人。縱如上訴人主張，該免職處分未依行政程序法第89條囑託監所長官對於在監之上訴人為送達，對上訴人不生效力；然該免職處分既已作成且對外為之，對於被上訴人而言，該免職處分並非違法，仍生效力，被上訴人應受拘束，依該免職處分，被上訴人自無從准予上訴人復職，則上訴人請求被上訴人准予復職，被上訴人否准其請求，於法並無不合。上訴人既主張該免職處分未經合法送達，對其不生效力，對於主張不生效力之處分，上訴人再以公懲會之休職處分為據，主張原處分失其效力云云，上訴人前後主張，顯不相符。上訴人主張該免職處分對其不生效力，若屬確認行政處分無效訴訟，當依行政訴訟法第6條規定而為訴求，始為適法。故依上訴人之主張，其於本件訴請撤銷被上訴人否准其復職之處分，於法尚非有據。此外，上訴人既被免職在案，而系爭免職處分並無行政程序法第110條規定之撤銷、廢止等失效情事，則上訴人倘仍具有公務員之任用資格，而欲恢復公務人員之身分，若屬於申請再任之事件，自宜另循法定程序辦理，附此敘明。（三）從而，被上訴人以上訴人既經免職，公務人員身分已不存在，並無復職規定之適用為由，否准上訴人復職之申請，於法並無違誤。復審決定遞予維持，亦無不合。上訴人徒執前詞，訴請撤銷，並請求被上訴人准予復職，為無理由，應予駁回等語。
四、上訴人上訴意旨略謂：（一）稽核公務員懲戒處分執行辦法第6條，係為避免重複處罰，並尊重司法程序，故同一行為自當以公懲會之處罰為準，相競合之懲處措施自當失其效力；而所稱同一事件，當指同一原因行為所致之結果，本件上訴人前因涉偽造文書案件經判刑確定，經被上訴人報請關稅總局核定上訴人免職，嗣後復因偽造文書之同一犯罪行為（即同一事件）遭公懲會議決休職1年6月，依前揭規定，則休職處分已取代免職處分，該免職處分則失其效力，詎原審仍認定該免職處分依然有效，違背前揭規定至為明顯。況縱如原審認定該免職處分仍有效存在，惟既然免職則無職在身，則公懲會何須復為休職處分，足見該免職處分於公懲會為休職處分時，亦同時失效；且縱如原審認為上訴人因免職而無職可復，則公懲會為處分時，亦應無職可休，方符論理法則，顯見原判決有理由矛盾之違法，而原審就上訴人之主張未敘明不採之理由，亦有理由不備之違法。（二）上訴人係91年6月7日入臺灣宜蘭監獄執行，依行政程序法第110條及第89條之規定，關稅總局之免職處分應囑託該監所長官送達上訴人，詎原審認為該免職處分於同年月26日由上訴人之父於其當時戶籍地址代為受領送達，應堪信實；且公懲會於作成懲戒處分前即已知悉該免職處分，難謂無送達於上訴人，但查原審判決既認為關稅總局之免職處分確未依行政程序法第89條規定，向當時在監獄之上訴人送達，而該免職處分係書面之行政處分，則依同法第110第1項，自當送達於上訴人，而非以上訴人知悉或知悉而曾經申辯，即認為該處分發生效力，故原審判決違背法令甚明。（三）依行政程序法第4條及本院48年判字第21號判例意旨以觀，足見行政行為時，除明文規定新頒佈或修訂之法規有溯及既往者外，應有法律不溯及既往原則之適用，復依本院49年判字第108號判例所示，本件上訴人之犯罪行為依原審之認定為84年7月間，而公務人員任用法第28條係91年1月29日修正時，始增列第2項以規範任用後之公務人員，則被上訴人據此而將上訴人予以免職，已違反法律不溯及既往之原則，惟原判決對於上訴人之該項主張，未敘明不採之理由，復未說明何以上訴人於91年2月27日始受刑事判決確定，即適用修正後之公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項之規定。（四）依司法院釋字第243號及第491號解釋，則上訴人所受免職處分係具有懲戒性質之免職處分，惟被上訴人援引公懲會80年9月30日80臺會瑞議字第1808號函釋，認為依公務人員任用法第28條第1項所為免職處分並非懲處處分，故免職處分與休職之懲戒並無一事不二罰原則之適用，此係本件之爭議，亦為前揭稽核公務員懲戒處分執行辦法第6條解釋與適用之問題，原審對此亦未予審酌並敘明不採之理由等語。
五、本院查：（一）按「有左列情形之一者，不得任用為公務人員：…五、犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。」「公務人員於任用後，有前項第1款至第7款情事之1者，應予免職。」公務人員任用法第28條第1項第5款前段、第2項前段分別定有明文。次按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力；行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」行政程序法第110條第1項及第3項分別定有明文。（二）按稽核公務員懲戒處分執行辦法第6條規定：「同一事件經主管長官已為處分後，復移送公務員懲戒委員會審議者，其原處分失其效力。」其中所稱之「處分」係指行政懲處處分而言，亦即指經機關長官依公務人員考績法規予以懲處之處分。查免職之行政處分依其性質可區分為具懲戒性質之免職處分與不具懲戒性質之免職處分（司法院釋字第298號解釋理由書參照），本件上訴人之受免職處分，係因其已具備消極資格不得任用為公務人員，關稅總局依公務人員任用法第28條第2項規定必須免除其現職，核與公務人員涉有違法、廢弛職務或其他失職行為而受懲戒或經機關長官依公務人員考績法規予以懲處之情形不同，是上訴人因刑事判刑確定，先由關稅總局為免職之處分，再經公懲會為懲戒之處分，兩者之原因不同，應非屬一事二罰（公務人員懲戒委員會80年9月30日80臺會瑞議字第1808號函參照）。上訴意旨主張所稱同一事件，當指同一原因行為所致之結果，本件上訴人前因涉偽造文書案件經判刑確定，經被上訴人報請關稅總局核定上訴人免職，嗣後復因偽造文書之同一事件遭公懲會議決休職1年6月，依前揭規定，則休職處分已取代免職處分，該免職處分則失其效力云云，未能體察同一事件可能有行政處分、懲戒處分、刑事處分同時存在，其主張自無可採，原審就此雖未予論駁，惟對於判決結果尚不生影響，仍應予維持。（三）依行政程序法第89條之規定，對於在監所人為送達者，固應囑託該監所長官為之，本件上訴人係於91年6月7日入臺灣宜蘭監獄執行，依規定本件免職處分應囑託該監所長官送達給上訴人，然被上訴人91年6月21日台總局人字第91104168號免職處分卻是寄至上訴人當時的戶籍地址，由其父代收，其送達程序雖不無瑕疵，惟查上訴人於公懲會就休職事件為辯論時，其已對免職部分申辯在案，有公懲會92年2月14日92年度鑑字第9949號議決書之記載內容可按，足證上訴人對其被免職乙事，於公懲會作成懲戒處分之前即已知悉，故本件免職處分難謂無送達予上訴人，且該免職處分既已作成且對外為之，對於被上訴人而言，該免職處分並非違法，仍生效力，被上訴人應受拘束，尚不得以送達程序之瑕疵而否定免職處分之效力，原審就此業已論述甚詳，並無判決不備理由或違背法令。（四）本件上訴人被免職之原因係判刑確定，並非上訴人所稱之涉犯偽造文書罪，犯罪僅是遠因而非免職之要件，上訴人以其犯偽造文書罪之時間84年7月作為本件應適用法律之時點，自屬對法令之誤解，本件上訴人既係於91年2月27日被免職生效，自應以免職生效日作為適用法律之時點，是本件適用91年1月29日修正公布之公務人員任用法第28條第2項前段，並無違反法律不溯既往及法律保留原則，原審就此業已闡述甚明，並無不備理由或適用法令錯誤之違法。（五）原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以原處分及復審決定均無違誤，因將其均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違法，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 21 日
第四庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 12 月 22 日
書記官 吳 玫 瑩