最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00225號上 訴 人 甲○○
送達代收人 乙○○被 上訴 人 國防部參謀本部代 表 人 李天羽上列當事人間因退除給與事件，上訴人對於中華民國93年9月15日臺北高等行政法院92年度訴字第4263號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人於民國（下同）41年9月奉派至大陸敵後任電臺報務員，42年被俘，46年3月獲釋，80年9月返臺要求復職辦退，惟因上訴人僅羈押未判刑，未予辦理復職退伍。迨86年因同被俘之受訓同學李傳家返臺，國防部軍事情報局准以軍職中尉辦理復職及除役，上訴人知悉後即要求國防部軍事情報局援例辦理，89年間國防部軍事情報局依國防部指示以中尉雇員資遣；嗣上訴人又於92年3月10日以陳情書致函當時之國防部長湯曜明，請求重新以中尉辦理退伍除役，經被上訴人所屬人事參謀次長室以92年5月5日選道字第0920004892號書函，函復上訴人屬軍用文職人員（未具軍人身分），對於上訴人陳請以現階中尉辦理退伍，予以否准，上訴人不服，提起訴願，於訴願程序中，被上訴人以92年7月16日選道字第0920007705號函撤銷上述書函，並仍否准上訴人所請，嗣遭國防部為訴願不受理決定，上訴人猶不服，循序提起行政訴訟，遭原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：（一）40年2月澎湖防衛司令官兼校長李振清將軍，將上訴人及李傳家、曲綿潤等20名同學保送國防部保密局（現已改組為國防部軍事情報局）設於桃園大溪員樹林瑞源里之無線電技術人員短期訓練班第7期受訓，同時尚有臺北、臺南等地之青年王鳳亭等30幾人，共50餘人，同年8月結業。經分派至設於臺北萬華之電研會第3組任少尉組員。41年8月末，毛人鳳局長約談告知將派上訴人至大陸敵後游擊部隊擔任通訊工作，並晉升1級，同時受約談者，尚有李傳家等人。同年9月初被空投至甘肅南部反共救國軍第103路任中尉電臺服務員，後兼任第3騎兵大隊指導員，李、曲等人也陸續抵達，軍階職務亦均相同。42年3月，上訴人遭共軍所俘，歷經約4年之關押、審訊、洗腦後，於46年3月獲釋，當時與上訴人相同遭遇者還有李傳家、武耀文等數人。80年9月因胞兄在臺將上訴人辦回，上訴人即請求國防部軍事報情局復職辦退，但因當時局勢致審查較嚴格（因中共僅關押、洗腦，並未判處徒刑、勞改），故清查不合格而未予辦理。詎料86年李傳家歸來後，國防部軍事情報局竟以軍職中尉為其辦理復職及除役，故上訴人知悉後，於同年8月即具呈國防部軍事情報局，請求援例辦理；直至89年國防部軍事情報局才按國防部指示，以中尉比照雇員資遣辦理，發給上訴人資遣費新臺幣（下同）2,035,063元。被上訴人應基於平等原則，將上訴人與其他同學一視同仁，而不得獨將上訴人1人比照雇員資遣辦退。（二）據國防部軍事情報局解釋，上訴人之短期訓練班第7期同學，結業後分發任命時之軍階上皆有「同」字；然此僅表示其學歷之不足，至48年以後才不再使用，故上訴人同期同學在48年以前，均因參加青年班再學習而被取消；惟因上訴人受外派未能參加致未受取消。復查留臺之同學實際上亦未去再學習，而僅由前國防部保密局列出取消軍階上具有「同」字者之名單辦理，然因上訴人42年3、4月間即被誤列為陣亡人員，故上訴人之姓名未列其中，致「同」字仍留現存底案，又被上訴人雖於42年3月30日將上訴人列報死亡，卻未發給上訴人家屬撫卹金。又88年國防部頒國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定，竟又新增「凡軍階前有『同』字者，不為軍職，為軍用文職」之條款，是「同中尉」即不為軍職。是以，若半個世紀前敵後游擊部隊未誤列上訴人陣亡，或被上訴人及國防部於上訴人86年申請時即時批復，上訴人當不受此限，故此不利益自不可轉嫁歸責由上訴人承擔。為此，訴請撤銷訴願決定及原處分等語。
三、被上訴人則以：軍用文職人員係國民政府於29年10月1日公布施行之軍用文官任用暫行條例內所稱之「軍用文官」，由於渠等人員雖穿著軍服，但未經任官，並均已於48年10月28日以資遣、轉任聘雇或轉任軍官方式處理完畢。又上開暫行條例已於48年12月21日廢止，自此軍中即不再有「軍用文職」人員。又上訴人當時在大陸已失聯，生死不明，故被上訴人於42年3月30日將上訴人列報為死亡，而因國防部軍事情報局所送上訴人資料記載為「同中尉」，自屬軍用文職人員而未具軍職身分，故無法適用相關法令以「中尉」軍階辦理除役及領取退休俸。今上訴人於80年回臺時要求被上訴人恢復軍職，因軍用文官任用暫行條例業已廢止，已失法律依據，對此，被上訴人並無補救措施，一切僅能依國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定第6條來認定；並上訴人業經國防部軍事情報局自行辦理資遣，比照「中尉10級」核發退職金等計2,035,063元，已確實維護其個人權益等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件原處分雖以國防部人事參謀次長室名義為之，惟因人事參謀次長室係隸屬國防部參謀本部，為其內部單位，故其所為之意思表示，應視同國防部參謀本部之行政處分。又本件既已由國防部作成訴願決定，並於訴願程序中，被上訴人以92年7月16日選道字第0920007705號函撤銷原以國防部人事參謀次長室名義所為之處分，惟仍否准上訴人所請，上訴人若對該處分不服，亦應以國防部參謀本部為原處分機關，向國防部提起訴願。上訴人提起本件課予義務訴訟，因已經訴願程序，起訴要件並無欠缺。（二）所謂軍用文職人員，係軍用文官任用暫行條例內所稱之軍用文官，均已於48年10月28日以資遣、轉任聘雇或轉任軍官方式處理完畢，且上開暫行條例亦已於48年12月21日廢止。上訴人於41年9月經前國防部保密局奉派至大陸敵後工作，職稱報務員，職階為同中尉，其於42年間在大陸失聯，生死不明，被上訴人乃於42年3月30日將上訴人列報死亡，雖上訴人嗣於80年9月被俘歸來，惟上訴人之職階於國防部軍事情報局所載資料為「同中尉」，屬軍用文職人員而未具軍職身分，無法適用以「中尉」軍階辦理除役及領取退休俸。國防部軍事情報局於89年間依國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定第6點關於失蹤被俘歸來之軍用文職人員辦理上訴人之資遣，並無不合。（三）上訴人主張同時被俘之受訓同學李傳家返臺，國防部軍事情報局卻以軍職中尉辦理復職及除役，主張援例辦理；惟依國防部軍事情報局92年4月24日劍開字第0920005742號函，李傳家曾恢復軍階存記，與上訴人未獲國防部軍事情報局准予復職及辦理軍階存記之情形不同，故上訴人此部分主張並不足採，且與平等原則無涉。又縱國防部軍事情報局於86年間即對於上訴人申請以軍職辦理退伍除役，予以函復，因上訴人之職階於國防部軍事情報局所記載之資料為「同中尉」，即上開軍用文官任用暫行條例內所稱之軍用文官，並非軍職，並不合以軍職辦理退伍除役，且上訴人之非軍職身分未因國防部88年10月6日（88）易日字第23197號令頒國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定而有所不同；且縱國防部軍事情報局未曾列報上訴人死亡，因上訴人歸來後未獲國防部軍事情報局准予辦理軍階存記，於國防部軍事情報局所記載之資料乃為「同中尉」，並非軍職，亦仍不合以軍職辦理退伍除役。從而，被上訴人對於上訴人請求重新以中尉辦理退伍除役予以否准，並無違誤，至於原處分雖為被上訴人內部單位所為，然依訴願法第2條第1項及第82條第2項，原訴願決定應為實體之決定，卻為不受理之決定，固有可議，惟課予義務訴訟，其目的在於人民得向高等行政法院提起請求行政機關應為行政處分或應為特定內容行政處分之訴訟，而本件上訴人之請求既無理由，不應准許，則上訴人請求撤銷已不存在之原處分及不受理之訴願決定，無關上訴人之權利保護，亦不應准許，而為駁回上訴人在原審之訴之判決。
五、上訴人上訴意旨復以：（一）被上訴人所呈國防部軍事情報局92年4月24日劍開字第0920005742號函中，認上訴人受訓同學李傳家曾恢復軍階存記，惟原審法院卻未詢問李傳家何時因何被恢復軍階存記以及為何當時上訴人未恢復；又當時未發放國軍陣亡撫卹金予上訴人之胞兄，今亦未採補救措施，上訴人無法承受；又上訴人係經政府授權機構正式訓練出來，當時未被派往敵後之同學，在48年10月以前均刪除軍階前的「同」字，成為軍職，惟上訴人被派往敵後，今回歸者反而既非軍職又非文職，成為雇員，並不合理；至於上開函中提及上訴人受訓同學費浩沂於派遣時係以少尉軍階存記，並非「同」軍職人員，惟軍事情報局曾明確表示當時全體同學軍階前都有同字，且費浩沂在上訴人之前被外派，90年回歸時卻以少尉復職辦退，顯不合理；另上訴人於86年8月知悉李傳家歸來並以軍職中尉復職辦退，即要求比照辦理獲准，於同年11月間個別談話1週並彙整資料報國防部，顯見係獲國防部允准，原審判決卻認上訴人未獲國防部軍事情報局准予辦理軍階存記，顯非妥適。（二）上訴人之本案，國防部軍事情報局於87年即呈報，而國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定係於88年10月頒布，被上訴人有意壓制遲不批復直至修法後，原審未予調查亦未提及，顯有錯誤。（三）被上訴人認上訴人已領受200餘萬元之資遣費，權益已獲維護，惟當時50幾位同學無論外派歸來或未外派，皆為軍職退，獨上訴人為雇員資遣，不能享有政府的優惠存款，豈能算維護了上訴人之權益。（四）被上訴人稱無補救措施，惟可責成軍事情報局更正軍階存記，刪除同字，以游擊中尉辦理，或比照文職公務員辦理。為此，訴請廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分等語。
六、本院查：
（一）按「失蹤被俘歸來之軍用文職人員（如同中尉、同准尉、軍委一階），由派遣單位考核後按自行訂定之相關支給規定補發退職金，及報國防部發給視同退伍證明書。」為國防部88年10月6日（88）易日字第23197號令頒「國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定」（下稱處理作業規定）第6點所明定。另上述規定頒布前國防部83年4月15日（83）吉和第0463號令頒之「國軍派赴特殊地區特種工作人員人事處理規定」（下稱人事處理規定）第5條及第14條第6款則分別規定：「因任務遴選派赴工作之非軍職（不含敵後遴用人員）及軍用文職人員，一律不予辦理特區存記，得視其納入正式軍職編制及具備法定任官要件後，始可報部辦理存記；．．．。」「．
．．六、未經存記人員，不適用本規定。」查上述「處理作業規定」及「人事處理規定」乃國防部本於主管全國國防事務之法定職權，為統一處理關於國軍派赴特區執行特種工作人員之人事事項，所為細節性及技術性之行政命令，核與相關法律規定無違，自得作為行政機關處理相關事務之依據。又「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」為行政程序法第6條所明定，此即行政程序法關於平等原則之規定；可知，平等原則並非要求完全不得為差別對待，而是相同事情應為相同對待，不同事情應為不同對待，即應斟酌事務之本質分別為之。
（二）經查：本件上訴人於知悉訴外人李傳家之情形後，雖曾要求國防部軍事情報局援例辦理，惟上訴人嗣於89年4月27日出具同意軍事情報局為其辦理資遣有關事項之同意書，並經國防部軍事情報局以中尉雇員辦理資遣後，又於92年3月10日再為本件應准辦理復職及除役之陳情，並經被上訴人就其請求再為實體審查，予以否准，先予敘明。又上訴人係於41年9月間經前國防部保密局（現改組為國防部軍事情報局）派至大陸敵後工作，職稱報務員，職階為同中尉，屬軍用文官任用暫行條例（已於48年12月21日廢止）所稱軍用文官即所謂軍用文職人員，而未具軍職身分；至於上訴人所稱之訴外人李傳家，因曾恢復軍階存記，而與上訴人未獲國防部軍事情報局准辦理軍階存記之情形不同等事實，已經原審依調查證據之辯論結果，詳述其得心證之理由；原審並依此事實，述明國防部軍事情報局依處理作業規定第6點關於被俘歸來之軍用文職人員辦理上訴人之資遣，係屬有據，及被上訴人否准上訴人所為准其以軍職人員辦理退除役處分之申請，與平等原則無違，且就上訴人關於其權益不應因被誤報死亡或被上訴人拖延至「處理作業規定」頒布後始處理而受影響之指摘，何以不足採取，說明其法律上意見。核其事實認定，與證據法則無違，故上訴人以推測之詞，主張其有獲准軍階存記，進而指摘原判決違法，自無可採。而依原審確定之事實，上訴人之情形既與訴外人李傳家有其本質上之差異，則依上述平等原則之意涵，原審認原處分否准上訴人之請求與平等原則無違，即無不合。另上訴人之職階為同中尉之軍用文職人員，乃原審所確定之事實，故不論依據前述國防部於88年間頒布之「處理作業規定」或之前之「人事處理規定」，上訴人既均非軍職人員，自均不得以軍職辦理退伍除役，故原審此部分之法律上意見，亦無不合，上訴意旨指摘原判決就此爭執有疏未調查及說明之違法云云，亦無可採。再上訴人關於訴外人費浩沂部分之指摘，因於原審並未提出，另關於其應否比照文職公務員辦理部分，因並非上訴人本件原請求範圍，自非本院所得加以審究之範圍；至上訴人關於其被誤報死亡，有否發放撫卹金部分之爭執，因與上訴人本件係關於以軍職辦理退伍除役之請求無涉，亦非本件所應予審究之事項，故上訴人據以指摘原判決違法，自無可採。又被上訴人所屬人事參謀次長室，就上訴人本件請求，以92年5月5日選道字第0920004892號書函予以函復，因被上訴人所屬人事參謀次長室並非機關，僅為被上訴人之內部單位，故此函原即應認屬被上訴人之處分；惟因此函嗣遭被上訴人以92年7月16日選道字第0920007705號函予以撤銷，並於該函中重申否准上訴人申請之意旨，故應認被上訴人僅是將本件原處分以嗣後之被上訴人92年7月16日選道字第0920007705號函之文號代替原92年5月5日選道字第0920004892號書函；亦即本件原處分之文號應為被上訴人92年7月16日選道字第0920007705號函，而非原92年5月5日選道字第0920004892號書函之文號；就此原審雖有誤載，惟其就上訴人之申請事項為實體審究之結論，則無不合，併予指明。
（三）綜上所述，原審認被上訴人否准上訴人以軍職辦理退伍除役請求之處分，及訴願予以維持之決定，均無不合，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤；上訴論旨，猶以陳詞指摘原判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 23 日
第四庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 林 茂 權法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 2 月 23 日
書記官 張 雅 琴