最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第02206號上 訴 人 元大京華證券股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 楊淑卿會計師
袁金蘭會計師林瑞彬律師被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國95年2月9日臺北高等行政法院94年度訴字第924號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人（原為京華證券股份有限公司，因合併消滅，由存續公司元大證券股份有限公司承受，民國89年9月13日更名為元大京華證券股份有限公司）88年度營利事業所得稅結算申報：(一)原列報營業收入新臺幣（下同）300,721,907,735元，被上訴人初查以其發行認購權證所收取之價款454,400,000元，係屬應稅之權利金收入，經扣除發行費用23,532,324元後，核定發行權證收入430,867,676元，併計核定營業收入為301,152,775,411元。(二)原列報交際費91,984,648元，被上訴人按應稅、免稅收入分別計算其個別限額，將超過應稅收入可列支限額部分移由免稅收入核認，自出售有價證券項下減除，調增出售有價證券應分攤之交際費55,693,549元，核定證券交易免稅所得為549,025,569元。(三)原列報暫繳稅額91,891,955元及尚未抵繳之扣繳稅額32,118,358元，其中包含前手利息扣繳稅款38,400,860元，被上訴人初查以本案前手利息相對之扣繳稅款非屬上訴人所有，乃予以調減，核定本期暫繳稅額為85,609,453元、尚未抵繳之扣繳稅款為0元。另上訴人87年度未分配盈餘申報：(一)原列報當年度依所得稅法或其他法律規定減免所得稅之所得額為598,595,635元，被上訴人初查以其中「融資說改買賣說調整數」負8,433,780元，非屬買賣說下之證券交易所得（損失），乃予剔除，核定該項金額為607,029,415元。(二)列報處分固定資產之溢價收入作為資本公積者金額484,894元，被上訴人以系爭項目係於86年度處分資產，未列入87年度未分配盈餘加項，則其稅後轉列資本公積自不得列為87年度未分配盈餘減項，乃否准認列。上訴人不服，申經復查結果：「
一、追認88年度尚未抵繳之扣繳稅額23,040,516元，變更核定尚未抵繳之扣繳稅額為23,040,516元，其餘復查駁回。二、追認87度未分配盈餘處分固定資產之溢價收入作為資本公積者484,894元，變更核定未分配盈餘為609,696,269元，其餘復查駁回。」上訴人猶表不服，遂主張略以：請准予追認88年度營利事業所得稅有關發行權證收入430,867,676元（計算式：發行認購權證權利金收入454,400,000元－被上訴人已核認權證發行費用23,532,324元＝430,867,676元），基於避險買賣標的股票及權證再買回出售損失之必要成本353,504,989元；及交際費超限由免稅所得負擔之55,693,549元等語，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：（一）發行權證收入之必要成本部分：（1）依財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款、第11點、89年11月3日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」第7條第6款、第8條第1項、88年8月6日發布之「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」（下稱審查準則）第6條第7款及第8條第11款規定，證券商發行權證，應進行避險交易。此項交易損失為發行權證之最大成本，與所得稅法第4條之1之單純證券交易損益不同，此可由審查準則第14條第1項、第2項、第16條、第17條第1項、第2項、第4項及第18條第1項、第2項將基於避險而買賣標的股票作不同處理之規定得到印證。故依所得稅依淨所得計算課稅及政府行政一體之觀念，該項損失應自權利金收入項下減除，始符合量能課稅原則及權證交易之理論與實務。（2）按所得稅課稅基礎應為企業之所得而非收入，所謂所得乃係收入減除相關必要成本、費用、損失後之差額，然財政部86年12月11日台財稅第000000000號函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依所得稅法第24條規定課徵稅款，至於發行權證需進行避險而買賣標的股票產生之交易損失，則屬所得稅法第4條之1停徵之證券交易損失，故不得自應稅之權利金收入項下減除。此視權證權利金之收入等於權證交易之所得，名為所得稅卻未依商品利潤課稅，而係以商品全部售價課稅，已違反前述之成本收入配合原則；且將一個完整權證交易過程，切割成兩段而適用不同之法律，亦有違反司法院釋字第385號及第420號解釋之意旨。（3）依證券商同業公會統計之實際資料，所有券商87年至91年發行權證權利金收入約為38,800,000,000元，核課所得稅約9,700,000,000元，實質所得稅率高達147%，本件被上訴人已核認發行權證相關費用，惟基於發行權證而發生之避險成本否准認列，致上訴人發行認購權證實際利得僅77,362,687元，卻需繳納所得稅107,716,919元（計算式：430,867,676元×25%＝107,716,919元），實際稅負亦高達139%，所得尚不足繳稅；至於外商公司，則依所得稅法第25條第1項規定，按技術服務收入之15%認列所得，再課徵25%營利事業所得稅，實際所得稅率僅3.75%，如此極度不公平之課徵方式，造成政府、券商、投資人三輸之局面，與我國發展為亞太金融中心之目標嚴重牴觸，將使我國證券市場無法與國際資金市場接軌。（4）財政部體認前揭函釋違反成本收入配合原則，造成券商虛盈實虧，原已提出准予追溯適用所得稅法第24條之1修正條文，惟之後昧於稅收考量，堅持對過去7年國內券商發行權證按權利金總收入課徵25%所得稅，實罔顧賦稅公平正義，故第5屆立法委員55人不敢苟同，另行提出所得稅法第24條之1修正草案，准予自目的事業主管機關首次核准發行權證之日起適用，然該草案何時通過具高度不確定性，倘遲延通過，則券商賦稅公平權利仍遭損害，遲來之正義已非正義。（二）證券交易損益應分攤交際費部分：（1）上訴人為一符合證券交易法第15條規定之綜合證券商，營業費用可明確歸屬至經紀、承銷、自營及管理4個部門，故依財政部83年11月23日台財稅第000000000號、83年2月8日台財稅第000000000號及85年8月9日台財稅第000000000號函釋對綜合證券商營業費用分攤之規定，依部門別將可直接歸屬之營業費用歸屬於各部門下，非屬營業單位之管理部門之營業費用，則按員工人數作為分攤基礎，分攤至經紀、承銷及自營部門，而據此申報88年度營利事業所得稅，並未超過所得稅法第37條第1項及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第80條規定之限額，於法有據。（2）前揭函釋並未揭示應稅所得之交際費限額及停徵所得之交際費限額應分開計算，然被上訴人卻以法律未明文規定之限額計算方式，逕行按部門別及業務別核定交際費，顯違反中央法規標準法第5條之規定；另從上訴人承銷及經紀等非免稅部門所產生之交際費必定遠超過自營部門之事實而論，被上訴人核定之結果使自營部門負擔之交際費遠超過承銷及經紀部門，顯違背經驗法則及論理法則；且營利事業所得稅結算申報書「所得稅法規定有列支限額之項目標準計算表」中「交際費」一欄所列示之「規定限額」，係以前揭所得稅法第37條及查核準則第80條所規定之限額合計數與全公司帳載交際費總額作比較，並未區分計算各部門之交際費限額，此一作業慣例並為稅務實務所普遍認知，且為納稅義務人所信賴，故被上訴人之核定顯違反信賴保護原則。（3）訴願決定及復查決定所援引之前行政法院即現之本院89年度判字第2069號判決，並未經採為判例，僅對個案有拘束力，此有臺灣省財政廳55年1月11日財稅法字第91318號令可參。反之上訴人86年度營利事業所得稅與本案相同系爭交際費部分事件，經臺北高等行政法院90年度訴字第5217號判決上訴人勝訴，本案既屬同性質之案件，依行政程序法第6條應作相同處理，爰請求將訴願決定及原處分（復查決定）關於不利於上訴人部分均撤銷等語。
三、被上訴人則以：（一）發行權證收入之必要成本部分：（1）上訴人不服原核定，而僅就發行權證收入、證券交易損益應分攤交際費及前手息扣繳稅額3項申請復查，而對請求追認系爭權證收入必要成本部分，並未申請復查，依稅捐稽徵法第35條第1項、前行政法院即現之本院49年度判字第1號及62年度判字第96號判例，上訴人就此部分逕行提起訴願，程序自有未合。（2）所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並未排除收入成本配合原則之適用，免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定，亦經司法院釋字第493號解釋在案，故被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。（3）個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採上訴人主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，則侵蝕了應稅之認購權證所得；而若證券交易產生利益而非損失時，證券交易所得如何能認列為認購權證收入之成本費用？故稅法有關應稅與免稅之規範，向來不針對內在決策之不同及有無絕對自由而為不同之對待，納稅人及稅務機關均應依法律明文規定決定是否課稅，方符合租稅公平原則。（4）所得稅法第3章規範營利事業所得稅之計算及其課稅規定，當某些收入因無成本費用發生或成本費用相對微小時，形成對毛收入課稅，乃屬當然，財政部歷年頒定之各業別同業利潤標準比例各有不同，即係依各業別之成本費用發生情形而採不同之所得認定標準，並無違反所得稅法第24條之實質課稅原則。（5）本案系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4條之1之適用，縱認前揭條文有可斟酌之處，惟相關條文已於立法院修法解決中，在修法完成前，或經由大法官會議解釋法條違憲之前，自有完全之拘束效力，納稅人及稅務行政機關均不得任意曲解違背現行所得稅法之明文規定。（二）證券交易損益應分攤交際費部分：（1）上訴人系爭營業所得，可分為應稅所得及免稅所得，而營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算免稅所得之範圍，如免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象，此有前行政法院即現之本院81年度判字第1462號判決可參。故所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，亦經財政部83年11月23日台財稅第00000000號函釋在案，此係採對業者最有利之計算方式，亦即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得，於法並無不合。（2）所得稅法第37條係以事業體所經營之業務為計算基礎，該條各款定有明文，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算所得列支之交際費，始符合該法條規定，上訴人主張該條規定係以事業體為單位核計，不得以事業所屬不同種類之業務，分別計算交際費限額等由，與該法條規定之文義已有未合，自不足採，此有前行政法院即現之本院89年度判字第2069號、本院90年度判字第1893號、90度判字第1607號、91年度判字第527號及臺北高等行政法院90年度訴字第0405號判決可資印證，故原核定於法洵屬有據等語置辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）發行權證收入之必要成本部分：（1）上訴人雖就發行權證收入之必要成本爭執，然其於復查程序中僅就「發行權證收入」、「證券交易損益應分攤交際費」及「前手息扣繳稅額」3項申請復查，有其復查申請書附原處分機關卷可稽，上訴人雖稱其復查申請書第3點以下有提及「避險部位的證券交易損失」等文字即係針對認購權證之必要成本費用爭執等語，然審視其申請書事實欄均未有就「認購權證之必要成本費用」事實之載述，理由欄亦無就此部分爭執之記載，從而依稅捐稽徵法第35條第1項、前行政法院即現之本院49年度判字第1號及62年度判字第96號判例，訴願決定予以程序駁回，並無不合。（2）退步言之，系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）台財證（五）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，上訴人雖主張該公告將認購權證公告為其他有價證券係屬錯誤，然其既為專業證券買賣業公司，如對此有異議，自可於當時對之提出，然卻未能提出證據以實其說，則是否臨訟提論不無疑義。而所得稅法第24條之1修正草案，不論財政部或立法委員版本，就有關認購權證之屬性並未否認其為有價證券之屬性，僅係對認購權證之買賣是否適用證券交易法第4條之1及第4條之2之規定為原則性及例外性之規定，財政部修正草案亦無得回溯適用之條款，均與上訴人主張之內容未符，自無足採。（3）認購權證之屬性既為其他有價證券，依財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，亦經司法院釋字第493號解釋在案，故被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。（4）就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反司法院釋字第420號及第438號解釋揭諸之實質課稅之公平原則。故系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，在法令未修改之前，被上訴人自應受自我拘束原則之限制，而有所得稅法第4條之1之適用，被上訴人之核定於法自屬有據。（二）證券交易損益應分攤交際費部分：（1）依前行政法院即現之本院81年度判字第1462號判決意旨，營利事業出售有價證券之交易所得應正確計算其免稅之範圍，方符立法原意。上訴人主張依所得稅法規定並未將營業所得區分為應稅及免稅所得，顯違反法律規定等語，乃因未慮及所得納稅範圍確可分成應稅及免稅兩部分之實質，僅主觀考慮對其有利之部分而曲解法律，自無足採。（2）所得稅法第37條及財政部83年11月23日台財稅第000000000號函釋固僅規範交際費限額之計算依據，未明文規定交際費應否按部門別予以分別計算限額，惟行為時所得稅法第37條已明文規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，而上訴人之業務部門包括經紀、承銷及自營等3大部門，則各部門所支付之交際費，本各有應稅及免稅屬性，自未能以偏概全，全視為免稅項下之業務，而應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用，本院91年度判字第527號判決亦揭示相同意旨，故上訴人之主張容有誤解法令，難以憑採。（3）依所得稅法第37條第1項各款規定觀之，有關營利事業體之交際費，應係以營利事業體所經營之業務為計算基礎，如經營兩項以上之業務時，則必須分別計算所得列支之交際費，始符合該法條規定之意旨，此亦有前行政法院即現之本院89年度判字第2069號、本院90年度判字第1893號及90年度判字第1607號判決可資參照。故被上訴人原核定係以對上訴人最有利之方式，將非屬出售有價證券之應稅業務部分，享受全部之限額，其餘屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除其已自行分攤數，轉自有價證券出售收入項下認列，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等由，而判決駁回上訴人之訴。
五、上訴理由除重執前詞外，略以：（一）發行權證收入之必要成本部分：（1）上訴人復查申請書項目壹、「權利金收入部分」理由一即表明應按所得稅法第24條及查核準則第2條規定計算應課稅之所得，而理由壹、四、3及理由壹、五均有就此部分爭執之記載，復查決定亦已就此部分為準駁，依我國租稅行政救濟實務對訴訟標的所採之爭點主義（前行政法院即現之本院62年度判字第96號判例參照），課稅處分之爭點應係依各個課稅基礎區分（本院94年度裁字第1284號及94年度裁字第377號裁定參照），即收入減去成本費用後之所得，因此被上訴人將上訴人申報之免稅所得調整為應稅所得，就應稅收入之成本費用當屬復查之爭點無疑。然訴願決定卻將上訴人「認購權證收入應扣除成本費用」之單一主張，拆成「營業收入」及「請求追認發行權證收入之必要成本」兩部分，分別予以實體及程序駁回，實有謬誤。而原審判決亦僅依復查申請書之標題，未究明其內容，自行擴張提起復查之程序合法要件為須載明復查項目，更未究明復查爭點之真意，殊不知在不喪失作為原處分理由之基本課稅要件事實同一性之範圍內，均屬行政法院之審理範圍，且應承認理由之替換，從而有適用稅捐稽徵法第35條第1項不當之違法；且對錯誤之訴願決定未加糾正，亦有違反訴願法第77條第8款規定及論理法則之違法。（2）原審判決以上訴人程序不符為由，判決駁回上訴人之訴，則依程序優於實體之法律原則，其就程序部分以外之實體認定僅為原審承審法官之個人意見，實不足採；又上訴人於原審並未就財政部公告認購權證為其他有價證券是否屬錯誤乙節加以指摘，故其錯誤解讀上訴人於原審之主張，應予廢棄。（3）發行認購權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資者自行決定買賣股票之交易屬性，不論就自由決定買賣證券種類及時點、操作策略、獲利機會、持有部位及期間、是否專戶控管及買賣證券目的而論，均截然不同，故證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益可清楚區別，此有臺北高等行政法院93年度訴字第3732號及94年度訴字第1669號判決可稽，故發行認購權證避險需要而買賣標的股票，非屬所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍，既然被上訴人將權證權利金收入定性為應稅收入，為發行權證避險而買賣標的股票之損益及權證再買回損失，自應歸屬該項應稅收入所涵攝之成本費用，始為適法；詎被上訴人准許上訴人原列於「證券交易損益」項下之發行費用轉正扣除，卻不准同樣列於「證券交易損益項」下之「避險損益扣除」，殊不合法，原審判決未斟酌上開避險交易與單純證券交易之區別，且將其應先盡而未盡之闡明義務及職權調查義務所致事實真偽不明之不利結果，逕為對上訴人不利之舉證責任分配，實有未適用行政訴訟法第125條第1項、第133條及違反本院94年度判字第182號及94年度判字第58號判決之違法。（4）上訴人已於原審起訴狀提出因現行稅法對國內、國外券商之不同認購權證課稅方式，已造成一國兩制之不公平現象，而被上訴人於言詞辯論時亦闡述此雖係差別待遇，但係依法而課徵，原審判決未就此斟酌並依論理法則及經驗法則為判斷，有未具備行政訴訟法第189條第1項之裁判實質要件及第243條第2項第6款判決不備理由之違法。（5）財政部准許外資券商發行認購權證時，依所得稅法第25條第1項係以其權利金收入之15%為營業所得，故85%即擬制為其成本，從而權利金收入即非屬無成本費用或成本費用微小之收入，依實質課稅原則絕不可能產生收入與所得金額相近或得就收入毛額課稅之結果；且原審判決認定屬收入無成本費用或費用金額相對微小之補償費收入及利息收入，依財政部84年8月16日台財稅第000000000號及85年10月21日台財稅第000000000號函釋，納稅義務人均得檢具成本費用之證明而扣除之，本於平等原則，亦應比照前揭函釋而於權利金收入項下扣除相關之避險成本費用，是以原審判決顯有適用所得稅法第24條及實質課稅原則不當之違法。（6）所得稅法第4條之1後段之「證券交易損失亦不得自所得額中減除」，非指每一筆證券交易所產生之損失均不得作為所得稅之扣除額，而仍僅係贅述證券交易之收入減掉其所產生之成本費用，如結果為正數不須納稅，結果為負數時亦不得抵稅之意，此由營利事業所得稅申報書第99欄並未要求納稅義務人分別申報證券交易之正所得及負損失即可證；況依財政部83年2月8日台財稅第000000000號函及85年8月9日台財稅第000000000號函意旨，營利事業申報證券交易損益時，除須計入其證券交易產生之所得外，更須併計其直接及應分擔相關之費用成本後，以其淨額列為前開申報書第99欄位之申報數，可知既然相關之成本費用與營利事業之證券交易收入或損失須併計申報，同理上訴人發行權證所收取之應稅權利金收入，其必須執行之避險措施實為獲取權利金收入之直接相關成本，即應併計損益。原審判決拘泥於形式上是否為證券交易，而據以認定為所得稅法第4條之1所規範之證券交易所得或損失之核定，顯有違誤。（7）依財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋意旨，認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制。亦即當收益或費用發生時即應認列收益或支出，而不待實際收到或支付現金時才認列為收益或支出並入帳（鄭丁旺著中級會計學上冊第7版第32頁參照），故被上訴人於計算權利金收入所對應之成本費用時，不將上訴人賺取權利金收入而依法強制進行之避險操作損失一併認列為成本費用，顯違反上揭會計上權責發生制之認列規定，從而原審判決亦有應適用而未適用所得稅法第22條之違法。（8）與上訴人相同案情之大華證券公司87年度營利事業所得稅事件，業經臺北高等行政法院92年度訴字第157號判決大華證券公司勝訴，本案自應相同處理。（二）證券交易損益應分攤交際費部分：就上訴人申報之系爭交際費數目觀之，上訴人應稅部門實際發生及分攤之交際費為91,580,049元，遠大於免稅部門實際發生及分攤之交際費404,599元，並無原審判決所稱雙重獲利之情形；反觀被上訴人之核定卻將原屬應稅部門實際發生及分攤之交際費計55,693,549元，加以剔除轉由免稅部門吸收，導致應稅項目實際發生之成本費用歸由免稅項目吸收，已矯枉過正，不但不符經濟實質，亦違反所得稅法收入與成本配合原則之立法意旨。況查核準則第80條之原意亦著重於「須否交際之實質情況」作為列支依據，亦證上訴人之主張可採，而原審判決亦已指明所得稅法第37條及財政部83年11月23日台財稅第000000000號函釋未明文規定交際費應否按部門別予以分別計算限額，自有判決理由矛盾之違背法令情形云云。
六、本院查：
㈠、有關發行權證收入之必要成本部分：
1、程序部分：本件原審判決以上訴人就發行權證收入之必要成本部分，雖就發行權證收入之必要成本爭執，然其於復查程序中僅就「發行權證收入」、「證券交易損益應分攤交際費」及「前手息扣繳稅額」3項申請復查，上訴人雖稱其復查申請書壹、第3點以下有提及「避險部位的證券交易損失」等文字即係針對認購權證之必要成本費用爭執等語，然審視其申請書事實欄均未有就「認購權證之必要成本費用」事實之載述，理由欄亦無就此部分爭執之記載，從而上訴人於復查時既未對「認購權證必要成本費用」部分為爭執，自不得於訴願時再予主張，訴願決定予以程序駁回，並無不合，固非無見。惟查：上訴人於復查申請書項目壹、「權利金收入部分」理由一即表明應按所得稅法第24條及查核準則第2條規定計算應課稅之所得，而理由壹、四、3及理由壹、五均有就此部分認上訴人因發行認購權證所為之避險之資產所產生之證券交易損失，應依稅法上收入與成本配合原則，將相關避險部分之證券交易損失，於應稅收入減除之記載，復查決定亦已就此部分為準駁，此有復查申請書及復查決定書附原處分卷可稽，從而自可見上訴人於復查已就因避險措施所造成證券交易之損失，認為屬發行「認購權證」之成本費用主張，自無原審判決所稱上訴人於復查時未對「認購權證必要成本費用」部分為爭執，不得於訴願時再予主張等語之情形，合先敘明。
2、實體部分：按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」分別為所得稅法第24條第1項及第4條之1所明定；次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。㈠本部86年5月23日86台財證（五）第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股東之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。‧‧‧」復分別經財政部86年7月31日台財稅第000000000號函及86年12月1日台財稅第000000000號函釋示在案。本件原審判決業已敘明依財政部86年12月1日台財稅第000000000號函，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）台財證（五）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，財政部上開86年12月1日台財稅第000000000號函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。故被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。上訴人固稱其發行認購權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資者自行決定買賣股票之交易屬性，不論就自由決定買賣證券種類及時點、操作策略、獲利機會、持有部位及期間、是否專戶控管及買賣證券目的而論，均截然不同，故證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益自有區別，故發行認購權證避險需要而買賣標的股票，非屬所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍，既然被上訴人將權證權利金收入定性為應稅收入，為發行權證避險而買賣標的股票之損益及權證再買回損失應予認列為成本云云，查證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購(售)權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定（註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購(售)權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致），及88年8月6日「台灣證券交易所股份有限公司認購(售)權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（註：93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），固強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採上訴人主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則侵蝕了應稅之認購權證所得；再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部上開86年12月1日台財稅第000000000號函亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理。則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況上訴人所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。上訴人稱其發行認購權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資者自行決定買賣股票之交易屬性，截然不同，故證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益自有區別，故發行認購權證避險需要而買賣標的股票，非屬所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍，為發行權證避險而買賣標的股票之損益及權證再買回損失，此為發行認購權證之成本，自應作為應稅收入之減項云云，尚不可採。而證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為所得稅法第4條之1所明定，此與營利事業所得稅之申報書第99欄須將證券交易收入扣除相關成本費用，就得出之淨額為申報，並無關連，上訴人以該申報欄位可扣除成本費用，即謂其為執行避險措施所受之證券交易損失，可作發行認購權證之權利金收入之成本費用認列，即有誤會。又上訴人所為之避險措施既係因證券交易所致而依法無法認列為成本作為應稅收入之減項，此為所得稅法第4條之1所明定，上訴人稱如此作法即有違反會計權責發生制之認列規定，顯亦無可採。縱然上訴人主張其權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於核課之所得稅屬實，亦屬所得稅法第4條之1於此種情形應否作例外規定或修法之問題，於所得稅法第4條之1條修正前，仍應受該法條之拘束。至上訴人復稱因現行稅法對國內、國外券商之不同認購權證課稅方式，已造成一國兩制之不公平現象云云，惟查此現象對國內企業經營者而言，固有所不公平，惟國外證券商乃依法為之，國內證券商亦應循立法途逕而濟之，尚非法院審判所得斟酌。另上訴人稱財政部准許外資券商發行認購權證時，依所得稅法第25條第1項係以其權利金收入之15%為營業所得，故85%即擬制為其成本，從而權利金收入即非屬無成本費用之收入，依實質課稅原則絕不可能產生收入與所得金額相近或得就收入毛額課稅之結果；且原審判決認定屬收入無成本費用或費用金額相對微小之補償費收入及利息收入，納稅義務人均得檢具成本費用之證明而扣除之，本於平等原則，亦應比照而於權利金收入項下扣除相關之避險成本費用云云，惟查原審判決業已敘明就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則等情甚詳。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將上訴人避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，此係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律，上訴人此部分主張亦難採憑。又上訴人復舉臺北高等行政法院92年度訴字第157號判決採與其主張相同之見解，而判決證券商勝訴在案，惟查臺北高等行政法院之見解，並無拘束本院之效力，自尚難作上訴人有利之判斷，附此敘明。綜上，原審判決認系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，在法令未修改之前，被上訴人認上訴人因避險措施之證券交易之損失，屬所得稅法第4條之1之適用而不得於收入內認列為成本費用，於法自屬有據。
㈡、證券交易損益應分攤交際費部分：本院查：（一）、按自79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，為行為時所得稅法第4條之1所規定。次按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一以進貨為目的，．．．二以銷貨為目的，．．．三以運輸貨物為目的，．．．四以供給勞務或信用為業者，．．．」分別為所得稅法第24條第1項及第37條所明定。再按「．．．二以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：(一)買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。
(二)因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80%免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」、「．．．其屬兼含經營證券交易法第15條規定3種證券業務之綜合證券商部分之分攤原則補充核釋如下：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更」亦分別經財政部83年11月23日台財稅第000000000函釋及85年8月9日台財稅第000000000函釋在案。本件上訴人88年度營利事業所得稅結算申報，原列報交際費91,984,648元，經其初查計算原告非屬出售有價證券之應稅業務部分，交際費可列支之限額為35,886,500元（計算式：手續費收入3,368,139,884元+股務代理收入83,746,122元+利息收入1,431,863,440元+其他營業收入621,933,913元+權利金收入454,400,000元）×0.6%+126,000元＝35,886,500元），乃選擇對納稅人最有利之方式，將非屬出售有價證券之應稅業務部分，享受全部之限額，其餘56,098,148元（計算式：申報自營部門交際費404,599元+應稅業務超限之交際費55,693,549元＝56,098,148元）係屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除其已自行分攤數404,599元，餘55,693,549元轉自有價證券出售收入項下認列，核定證券交易免稅所得為549,025,569元（計算式：申報證券交易免稅所得604,719,118元－歸屬免稅所得之交際費55,693,549元＝549,025,569元），上訴人不服，申經復查，未獲變更，提起訴願，遭訴願決定駁回，乃提起本件行政訴訟。經查原判決關於上訴人之所得實際上分為應稅所得與免稅所得，其交際費部分，應以其經營目的分別計算限額，因上訴人係以有價證券買賣為專業之營利事業，其因業務所支付之交際費，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額，再據以分攤交際費，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；是原核定為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及查核準則第81條暨財政部83年函釋、85年函釋，分別核算上訴人非屬免稅業務部分之交際費可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者包括上訴人最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，並無違誤，以及上訴人在原審之主張如何不足採等事項均已詳為論斷。（二）、營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，不容混淆而不相配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用自不得自應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，與所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，且與憲法尚無牴觸。上訴人稱被上訴人之核定卻將原屬應稅部門實際發生及分攤之交際費計55,693,549元，加以剔除轉由免稅部門吸收，導致應稅項目實際發生之成本費用歸由免稅項目吸收，不符經濟實質，亦違反所得稅法收入與成本配合原則之立法意旨。且所得稅法第37條及財政部83年11月23日台財稅第000000000號函釋未明文規定交際費應否按部門別予以分別計算限額，有判決理由矛盾之違法云云，即不足採。
㈢、綜上所述，原判決認原處分認事用法，尚無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬其一己主觀之見，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
第五庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 鄭 小 康法 官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
書記官 郭 育 玎