最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00253號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 馮明雄律師被 上訴 人 臺南縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 李孟哲律師上列當事人間因確認行政處分違法事件，上訴人對於中華民國93年8月18日高雄高等行政法院93年度訴字第108號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人所有坐落臺南縣仁德鄉大甲村165之4號西側木造石綿瓦廠房（下稱系爭廠房），前於75年6月間取得仁德鄉公所核發之「仁德鄉實施都市計畫以外地區建築物完工證明書」（下稱完工證明書）。嗣被上訴人未依違章建築處理辦法第5條規定進行勘查，並先以公告或書面通知上訴人其認定系爭廠房係屬違章建築，逕於87年11月4日凌晨四、五時，強制拆除系爭廠房，上訴人經鄰人通知後趕赴現場，聲明異議，被上訴人未予置理，仍於當日繼續將系爭廠房拆除殆盡。嗣上訴人於88年間以被上訴人違法拆除系爭廠房致其受有損害，向被上訴人請求國家賠償，經協議後被上訴人拒絕賠償。上訴人乃依侵權行為及國家賠償之法律關係對被上訴人提起民事訴訟，經臺灣臺南地方法院88年度國字第5號審理後駁回上訴人之訴，上訴人不服，向臺灣高等法院臺南分院提起上訴，經該院89年度重上國字第2號審理在案（現裁定停止訴訟程序中）。嗣上訴人於行政訴訟新制施行後，以被上訴人於上開國家賠償訴訟中一再爭執其認定系爭廠房為違建之行政處分為合法，使上訴人請求損害賠償之權利是否存在處於不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險；且經上訴人先向被上訴人請求確認違法未獲允許，乃依行政訴訟法第6條第1項提起本件確認訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人在事前未通知系爭廠房為違章建築之通知下，於87年11月4日當場實施拆除行為，即含有告知上訴人其認定系爭廠房為違章，應予拆除之行政處分之意（參照最高行政法院92年度裁字第1139號裁定）。惟實則系爭廠房係合法建築領有仁德鄉公所核發之完工證明書，且上開違章之認定違反違章建築處理辦法第5條關於直轄市、縣（市）主管建築機關執行拆除前，應先進行勘查，經認定係屬應拆除者，始得進行拆除之規定，其貿然誤拆以及對上訴人未如對待其他違章建築人均有踐行相關通知程序之行為，亦與行政程序法第8條、第4條、第6條、第9條相違，乃屬一違法之行政處分。嗣87年12月16日被上訴人會同上訴人及其他單位勘驗現場，亦確認當日拆除之名冊中並無上訴人之姓名，亦無系爭廠房，確實有誤拆之情事，此有該會勘紀錄可稽。㈡被上訴人曾於88年1月5日以88府工建字第219587號函，同意依前開會勘結果辦理賠償上訴人之損害，詎被上訴人竟食言未予賠償，上訴人遂依法循序向臺南地方法院請求國家賠償，經該院88年度國字第5號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，現該案繫屬於臺灣高等法院臺南分院審理中（89年重上國字第2號）。在此訴訟過程中，被上訴人一再主張其拆除系爭廠房之行政處分為合法之行政處分，使上訴人請求損害賠償之權利是否存在處於不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以提起本件確認訴訟除去之，是上訴人有本件確認之訴之確認利益。再者，臺灣高等法院臺南分院89年度重上國字第2號業經裁定在本件確認之訴確定前停止該民事訴訟程序，益證上訴人有即受本件確認判決之法律上利益。㈢被上訴人主張仁德鄉公所查報之「坐落臺南縣仁德鄉大甲村165之4號」廠房係訴外人李進財所有，被上訴人並通知其補照而未予遵行，而系爭廠房與李進財所有之廠房均屬同一門牌號碼、地號，故通知李進財之效力及於上訴人云云。然查仁德鄉公所違章建築查報單所載，李進財所有之違章廠房材料為「鋼骨」，面積約165平方公尺，門牌為仁德鄉大甲村165之4號，與上訴人所有系爭廠房為「木造石綿瓦」，面積416平方公尺，坐落仁德鄉大甲村165之4號西邊，顯然不同；二者間並有7.5公尺之通路隔開，對李進財所有廠房之查報、勘查及通知等當然不及於上訴人。㈣至被上訴人所引用內政部73年8月20日台內營字第246923號函釋，係指違建人姓名住址不詳致無法通知之情形，然本件上訴人並非住址不詳，況被上訴人更未公告或公示送達。而上訴人之系爭廠房並無查報已如前述，被上訴人企圖張冠李戴，顯不足取。㈤又被上訴人所稱上訴人取得仁德鄉公所完工證明書，係因上訴人故意提供不實資料而作成，業經於88年7月14日予以撤銷在案云云。查被上訴人撤銷完工證明書之行政處分，業經原審92年度訴更字第2號判決撤銷在案，是被上訴人所稱，並不足採。為此，訴請確認被上訴人於87年11月4日就上訴人所有系爭廠房乙棟作成認定係屬違章建築且應拆除之行政處分為違法等語。
被上訴人則以：㈠本件上訴人訴請確認被上訴人87年11月4日所為強制拆除執行違法部分，核其性質，乃實務及學理上所共認之「事實行為」，非屬行政處分，自非得為確認訴訟之爭訟標的。上訴人提起本件訴訟，為不備起訴要件，應予駁回。又上訴人所爭執之公法上法律關係僅有反射利益，上訴人並無提起此確認訴訟之確認利益，其當事人適格即有欠缺。上訴人主張被上訴人執行職務侵害其權利，應提起國家賠償始為正途，其逕提起本件確認之訴，即無受判決之法律上利益。㈡本案係發生於00年00月0日即行政程序法施行之前，上訴人自不得以施行在後之行政程序法第113條請求被上訴人確認某特定行政行為為無效處分；又確認訴訟係行政訴訟法修正後所增列之訴訟種類，而行政訴訟法修正條文係自89年7月1日起方始施行，亦無法溯及適用，並據以提起確認之訴。㈢本件經仁德鄉公所查報，坐落臺南縣仁德鄉大甲村165之4號（即系爭廠房）為訴外人李進財所有，該屋係屬無建造執照之違章建築，被上訴人遂於87年2月3日通知其補照，惟李進財未予遵行，被上訴人乃依法進行相關後續通知程序，並於87年6月11日最後通知將不定期執行拆除，而李進財確有接獲被上訴人寄發之各項補照、拆除等通知書等。又拆除名冊雖無上訴人姓名，惟依建築法、違章建築處理辦法等相關規定，執行強制拆除之標的物為「違章建築」，非違章建築之所有權人，是以縱令強制拆除通知單上記載之違章建築所有權人姓名不符，抑或違建人姓名住址不詳者，其為應立即拆除之違建，不待通知即可拆除，並不能阻卻拆除違章建築之執行，此觀之內政部73年8月20日台內營字第246923號函釋及改制前行政法院76年度判字第555號判決即明。又系爭廠房因與訴外人李進財之違建屬同一門牌號碼、同一地號，且並未為所有權登記，被上訴人所屬人員多次查訪，上訴人均未出面說明，故僅得就查得資料予以認定該等違建均為李進財所使用；惟此情形，仍無礙於系爭建物確係無合法執照且無法補正之實質違章建築，上訴人主張拆除名冊無伊姓名，被上訴人有誤拆云云，要屬無據。㈣另被上訴人雖曾表示誤拆，然係因為上訴人提出不實之完工證明書所致，被上訴人業以88年6月7日府工建第99556號函撤銷該完工證明書在案，此絕無礙於系爭廠房應拆除之事實。又縱上訴人取得上揭完工證明書係合法，惟該地號土地為農牧用地，不得設置工廠，上訴人卻非法設立工廠，有建築法第58條第5款所規定「妨害公共衛生」之違章情事，依同法第90條之規定，其擅自變更使用建築物且有第58條所定各項情事，亦得拆除。則被上訴人執行拆除，並無不法。㈤上訴人指摘被上訴人系爭拆除行為與行政程序法第8條、第4條、第6條、第9條相違，乃屬一違法之行政處分乙節，經查，本件系爭拆除行為係發生在行政程序法施行前，故上揭法條所揭各原則僅能以法理視之。況上訴人之所以取得之完工證明書，係故意提供不實資料如前述，則其信賴不值得保護；又其係以違法手段取得完工證明書，其主張「平等原則」自無理由等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項著有明文。又所謂具有「即受確認判決之法律上利益」（學說又稱確認利益），須因行政處分是否生效不明確，致上訴人在法律上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號、52年台上字第1240號判例參照）。又按確認行政處分違法之訴，必須具備確認利益，其目的乃是在節約訴訟資源之使用，故行政處分於起訴前已因執行完畢而終結者，如以其為國家賠償訴訟之先決問題，提起行政訴訟法第6條第1項後段之確認行政處分違法訴訟，因受理國家賠償之民事法院，於審究是否構成國家賠償責任所涉及行政處分不法性之判斷問題，實則並非其先決問題，而是其本案問題，受理國家賠償訴訟之民事法院原得就構成國家賠償責任的構成要件予以審查，其對上訴人已可提供較有效率之權利保護，因而如切割此一事件為「確認行政處分違法」與「訴請國家賠償」二部分，將使救濟途徑變得冗長，且耗費較多司法資源，應認並無單獨提起確認行政處分違法訴訟之必要。㈡經查，上訴人對於被上訴人認定系爭廠房係屬違章建築並予拆除之行為，業已於88年間依侵權行為及國家賠償之法律關係對被上訴人提起民事訴訟，並經臺灣臺南地方法院88年度國字第5號審理後判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，復向臺灣高等法院臺南分院提起上訴，經該院89年度重上國字第2號審理在案（現裁定停止訴訟程序中），此為上訴人所是認，並有上開民事判決書影本一份附卷可稽。則因審理國家賠償案件之民事法院有權直接審查被上訴人系爭行政處分究竟合法或違法，已可對上訴人提供有效之權利保護，殊無由上訴人再對之提起確認行政處分違法之訴加以確認之必要，本件上訴人嗣於行政訴訟法新制施行後之93年2月4日，復以被上訴人於上開國家賠償訴訟中一再爭執系爭處分之合法性為由提起本件確認訴訟，即屬欠缺確認之利益，不應准許。至行政訴訟法第12條規定：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」係針對行政處分成為他種訴訟之先決問題而設。倘行政處分合法性成為訴訟標的，並經行政法院判決確定者，民事法院應受其拘束，固不待言，然若未經行政法院判決者，民事法院應自行判斷；若當事人已起訴於普通法院，亦不得就此另行請求行政法院確認行政處分是否違法。況嚴格言之，依行政訴訟法第12條文義觀之，尚難謂其有意建構所謂「首要權利救濟之優位原則」。又民事法院依國家賠償法第2條第2項規定，於審究是否構成國家賠償責任時，所涉及行政處分違法性之判斷，實屬國家賠償訴訟之本案問題民事法院當有權自行判斷，從而，以上訴人提起本件訴訟欠缺確認利益為由，駁回上訴人原審之訴。
四、上訴意旨復執前詞，並主張：㈠行政訴訟法第12條第1項明定：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。」同條第2項明定「前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」本條文既明定「應」依行政爭訟程序確定之，則係宣示民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應先由行政法院審理判斷，即行政法院有優先判斷權，此亦為行政訴訟法修正之委員一致之見解，最後由立法院以「應」之文字予以明文化（司法院行政訴訟制度研究修正委員會第33、34、51、90、91、218次會議紀錄參照）。㈡在臺灣高等法院臺南分院89年度重上國字第2號準備程序中，因兩造就被上訴人認定系爭廠房為違建且應予拆除之行政處分是否違法，有所爭執，該案審判長認為符合行政訴訟法第12條之規定，乃行使闡明曉喻上訴人向行政法院提起確認系爭行政處分違法之訴，並裁定在本件確認之訴確定前停止該民事訴訟程序，故上訴人確實有即受本件確認判決之法律上利益。不應因先前已向民事法院提起損害賠償之訴而消滅，反而是因有提起損害賠償之訴，所以有提起本件確認之訴之必要及法律上利益。故系爭行政處分是否違法，仍應依行政訴訟法第12條之規定，由行政法院優先審判確定之。原審認為可由民事法院自行為之，並無提起本件確認之必要，於法無據云云。
五、本院按：㈠行政訴訟法第12條規定：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」係針對行政處分成為他種訴訟之先決問題而設。因此，民事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，固應由認定先決事實之行政法院為裁判後，以該確定裁判所認定之事實供為民事法院裁判時認定事實之依據，倘前開行政爭訟程序尚未開始者，民事法院審判長應依民事訴訟法第199條第2項規定行使闡明權，曉諭當事人就前開行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之，俾防止不同法院裁判結果互相牴觸之情形發生。惟若行政處分之合法性本身即為民事事件之訴訟標的，且未經行政法院判斷者，基於法律就該違法行政處分而生之損害賠償等事項，賦予民事法院審判權之本旨，民事法院就該行政處分合法與否應自行判斷，如當事人就該事件已向普通法院起訴，嗣再起訴請求行政法院確認該行政處分為違法，應認欠缺確認利益。㈡經查，上訴人對於被上訴人認定系爭廠房係屬違章建築並予拆除之行為，業已依國家賠償法及侵權行為之相關規定，提起民事訴訟，請求被上訴人賠償其損害，經臺灣臺南地方法院於89年7月28日以88年度國字第5號判決駁回，上訴人不服，復向臺灣高等法院臺南分院提起上訴，經該院89年度重上國字第2號審理中，雖該院以行政訴訟法第12條規定，裁定停止訴訟程序，然被上訴人認定系爭廠房係屬違章建築並予拆除之行為，並非該國家賠償民事事件之先決問題，而是屬於本案問題，審理國家賠償事件之民事法院有權就被上訴人系爭行政處分合法與否為審查，無需另行提起本件訴訟，依上述說明，上訴人提起本件訴訟欠缺訴之利益。㈢上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決此部分有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決此部分違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。關於損害賠償部分，另以裁定駁回，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 23 日
第三庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞法 官 侯 東 昇法 官 黃 淑 玲法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
書記官 王 福 瀛