最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00279號上 訴 人 乙○○
送達地址被 上訴 人 臺北市政府衛生局代 表 人 甲○○上列當事人間因醫師法事件，上訴人對於中華民國93年8月27日臺北高等行政法院92年度訴更一字第136號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：本案裁判所依據之基礎係上訴人及廖玫青分別所涉刑案之判決。然本案承審法官劉介中曾參與刑事廖玫青案之審判，不論其是否全程參與，自應依法自行迴避，否則其判決當然違背法令。原判決又謂上訴人之行為確屬違反醫師法第25條規定。並引用91年5月17日公布之司法院釋字第545號解釋文為立論依據。雖然上訴人所涉刑案已定讞，但裁判時之醫師法已於91年1月16日修正公布，其中第25條已刪除「違法」二字。原判決有不適用法規之違背法令。再言、本案發回更審前最高行政法院92年度判字第1316號判決已明文指出：．．．上訴人指示廖玫青等證詞是否可採，即非無疑問．．．查明事實，另為適法之裁判」，但是更審並未更行調查證據，仍僅就原有令人質疑之證詞拼湊事實，並且再三引用最高行政法院所質疑之林姿君證詞作為輔助證詞顯然判決違背法令。又針對中醫師是否可為「紅外線烤照」之治療行為及指示物理治療師為紅外線烤照乙事，原判決文指出：「依行政法規適用行為時法之原則，本件自應適用行為時之法規，嗣後衛生署91年5月7日衛署醫字第0910023635號應無適用之餘地。」，對此「適用行為時法之原則」固不爭議，然而本事件係發生於00年0月00日，雖然物理治療師法已於84年2月3日公布，但是當時並無任何排除中醫師之法令解釋，依專業知識醫學學理及醫學倫理之要求。否則，衛署醫字第0910023635號函同意中醫師得使用紅外線照射器乙事豈非違法之舉或有悖於醫學學理及醫學倫理之要求，故原判決有不適用法規之違背法令。為此，請撤銷訴願決定及原處分。
二、被上訴人未提出答辯狀。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人於刑事案中稱為莊美華照紅外線烤照燈之時間為5分鐘，而被害人莊美華稱被烤照時間與狀態為：「她（廖玫青）只叫我趴著照，她就走開了，我因照得很痛大叫，她才過來。照到我大叫出來，至少有5分鐘以上，應有10多分鐘」，核與廖玫青所稱之：「未具護士資格。醫師開單，她（被害人莊美華）持單來找我，我因負責紅外線，就調好紅外線照射時間給她照射，我忘了給她照多久，但依規定頂多給她照10分鐘。鍾醫師看診完畢後，在診療單人體圖上標示出右肩，並口頭交待我要將紅外線烤照燈調為5分鐘，溫度是原來就設定好的」等語相同，足見上訴人係指示廖玫青對莊美華為紅外線烤照燈烤照者，且並未就廖玫青之是否具合格護士或醫事人員及照射時間予以相當之督促與注意。上訴人雖辯稱不知廖玫青無物理治療師或物理治療生資格，但廖玫青已陳明：「我的工作範圍是掛號、量血壓及整理病床。沒有物理治療師或物理治療生資格」等語，其與上訴人在同醫院工作且為同事，以上訴人醫師之專業判斷，衡情應知在該醫療機構之廖玫青是否具備合格醫事人員資格，其所辯應不足採。況證人林姿君係該中醫院之人事行政主任，於刑事案地方法院已陳明：「廖玫青的工作範圍僅門診助理負責批藥、換床單及清潔工作雖證人林姿君所陳廖玫青所為」、「是醫師指示她做的」、「除非經醫師指示才做烤照工作」等語，更足證明該醫院，以醫師指示廖玫青，廖玫青始為紅外線烤照燈之情事，為平日均係以此為慣行，並未指明係86年5月18日廖玫青為病患莊美華執行紅外線烤照燈之行為，證人林姿君在事發當天是否上班，與此一補強證據之可信度並不衝突，上訴人雖提出證人林姿君86年5月18日考勤表證明當天證人林姿君係休假，亦不影響證人林姿君證詞，係作為補強上開上訴人在刑事案件中自承、被害人莊美華之指訴及行為人廖玫青之陳述之證據力。又「診所內之護士、助理及其他醫事人員協助醫師執行醫療業務，雖依各該相關醫事人員管理規定為之，但該行為所產生之責任應由指示醫師負責」（行政院衛生署84年5月16日衛署醫字第8021890號函參照），此係過失責任之當然解釋，本院自得予以援用。經查本件上訴人所應聘之單位雖屬醫院而非診所，惟其為指示醫師並無不同，上訴人既為中醫師，明知廖玫青未具物理治療師（生）資格，仍指示其以紅外線烤照燈照射莊美華右臂皮膚，致因照射時間過久而使莊美華右肩二度燙傷之事實，業據被害人莊美華、證人廖玫青於前引刑事案件中陳述甚詳，並有證人林姿君之補強證據，刑事法院據此及其他證據，認定上訴人有業務上過失傷害人之犯罪事實，而判處其罪刑確定在案，此有台灣高等法院89年度上訴字第1734號判決可稽，並經本院調閱上開刑事卷宗審認屬實。再查紅外線烤照燈物理治療之熱療治療，應由醫師或物理治療師（生）依醫師開具之診斷或指示始得為之；又紅外線烤照燈之物理治療係屬醫療過程之一部分，醫師應注意熱療之時間及溫度，如無法親自為之，亦應注意指派適當的物理治療人員處理之，以避免灼傷患者皮膚。醫療院所如缺乏適當人員，醫師亦不能親自為之，則應改以其他方法進行診療，以免使患者承受損害健康或身體之危險。則上訴人於批示交紅外線烤照燈照烤後，對執行烤照人員仍有監督責任，並就執行烤照人員之過失所產生之責任負責，不論該執行人員是否具護士資格。是以廖玫青是否具護士資格，與前開上訴人違反刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪事實之認定，並無關聯（本件行政訴訟發回理由亦有相同說明），上訴人提出廖玫青之考勤表上記載廖玫青「護士」之字樣，以證廖玫青為護士，主張足以免責云云，自不足採。上訴人既身為醫師，本應注意其全部診斷、治療之過程，以助患者復原，其竟疏於注意，指示未經適當紅外線烤照燈訓練之廖玫青擅自為被害人莊美華進行紅外線烤照燈治療，致被害人莊美華受有傷害，則上訴人執行醫師醫療業務，未盡其注意義務，違反刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪，被判處有期徒刑6個月確定，上訴人顯係執行醫療業務相關之行為而違背法令之規定，揆諸首開說明，應該當醫師法第25條規定之醫師於業務上有「違法」行為，已逾越「不正當行為」之範圍，原處分及一再訴願決定書均認定上訴人係違反醫師法第25條之「不正當行為」，與本判決認定尚有不同，應予指明。則上訴人違反醫師法第25條之違法事實為「上訴人為醫師，明知於開具診療單時應指派合格之物理治療人員督促注意該熱療之時間及溫度處理之，以避免灼傷患者皮膚，而依當時狀況又無不能注意情形，惟上訴人乙○○竟疏於注意，指示僅受僱擔任門診助理且未經適當物理治療訓練之廖玫青以紅外線烤照燈照射莊美華受有傷害」。依上開說明，上訴人所犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪之違法行為甚為明確，至於中醫師是否得為紅外線烤照燈業務，與上訴人所犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪違法行為之判決結果，應無二致。本件之所以有物理治療師法等函釋之爭議，係因上訴人所犯之刑事案件，因紅外線烤照燈係物理治療師法之業務，檢察官認定上訴人不具物理治療師資格執行物理治療師之醫療業務，以上訴人係犯醫師法第28條第1項前段之罪起訴，此有台灣士林地方法院檢察署87年偵字第473號起訴書附於原審卷可稽，所以刑事判決就上訴人違反物理治療師法部分不另為無罪之理由，才一再調查中醫師是否得為紅外線烤照燈業務，嗣刑事判決原審及上訴審均認定公訴人起訴上訴人所犯醫師法第28條第1項前段之罪之事實同一，乃以上訴人所犯係刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪，論罪科刑，其實不論中醫師是否得執行紅外線烤照燈，均不影響上訴人所犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪之成立。上訴人起訴主張：中醫師有使用紅外線烤照燈（紅外線照射器）之權利與能力，早在84年2月3日物理治療師法公布施行之前就已被中醫界採用多時云云，惟縱如上訴人所訴中醫師有使用紅外線烤照燈之能力，本件上訴人既未親自為病患執行物理治療業務，復又交由未具合法物理治療師（生）資格之人員執行物理治療業務，導致病患右肩二度燙傷，上訴人亦應負刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪之違法責任，若認中醫師是否可為「紅外線烤照」之治療行為，係上訴人違反刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪之另一注意義務，則本件應再進而探討中醫師是否可為「紅外線烤照」之治療行為及指示物理治療師或物理治療生為紅外線烤照如下：按衛生署89年6月22日衛署醫字第890229975號函釋略謂：「說明：．．．三、另物理治療師法業於84年2月3日公布施行，紅外線烤照燈烤照，係屬物理治療師第12條第1項第5款及第17條第1項第2款所稱熱療之物理治療，依該法第12條及第17條規定，物理治療師、物理治療生執行物理治療業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之。又物理治療業務性質，上開所稱醫師不包括中醫師或牙醫師。四、中醫師指示交『紅外線烤照』或『注射針劑』，仍係屬醫師業務上不正當行為，依醫師法第25條規定論處。中醫醫院應不得設置『紅外線烤照』為患者照射。」（該署87年6月20日衛署醫字第87021506號、88年12月22日衛生醫字第88075807號函釋內容），該函說明3後段及說明4部分，雖經該署91年5月7日衛署醫字第0910023635號命停止適用，但依行政法規適用行為時法之原則，本件自應適用行為時之法規，嗣後衛生署91年5月7日衛署醫字第0910023635號應無適用之餘地，上訴人行為時中醫師應不得執行紅外線烤照。則上訴人之注意義務再多一項，本件上訴人所犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪違法事實應為「上訴人為中醫師，明知紅外線烤照燈照射並非中醫師之醫療業務範圍，竟仍開具診療單批示先以（西）醫師之醫療業務範圍之紅外線烤照燈對莊美華患部照射，且明知於開具診療單時應指派合格之物理治療人員督促注意該熱療之時間及溫度處理之，以避免灼傷患者皮膚，而依當時狀況又無不能注意情形，惟上訴人乙○○竟疏於注意，指示僅受僱擔任門診助理且未經適當物理治療訓練之廖玫青以紅外線烤照燈照射莊美華受有傷害」。又因被上訴人已就上訴人違反醫師法第25條規定，處「停業1個月之處分」最低度罰，基於不利變更禁止原則，本件判決結果，並無二致，附此敘明。從而，被上訴人依首揭規定，為停業一個月之處分，一再訴願決定遞予駁回，與本判決理由雖有異，但結論並無不同，均應予維持。本件上訴人之訴為無理由，應予駁回。
四、本院按「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照。」為醫師法第25條所明定。又所謂「業務上之違法行為」係指醫師於醫療業務，依專業知識，客觀上得理解不為法令許可之行為，‧‧限於執行醫療業務相關之行為而違背法令之規定，‧‧‧；所謂「業務上之不正當行為」則指醫療業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為。（參照司法院釋字第545號解釋，該號解釋雖係本件行為後之民國91年5月17日公布，但係闡釋醫師法第25條之文義解釋，自得引為本判決論述醫師法第25條法條之文義）。本件上訴人乙○○係臺北市○○區○○路○○○號「華夏石牌中醫醫院」中醫師（已更名改組為華夏中醫醫院），其因於民國86年5月18日開立紅外線烤照燈，交由未具物理治療師（生）資格之廖玫青為病患莊美華執行物理治療業務行為，致莊美華右肩二度燙傷等情，刑事方面，案經以業務上之過失傷害判處上訴人有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算1日判決確定，被上訴人臺北市政府衛生局乃以上訴人行為核屬醫師於業務上之不正當行為，爰依醫師法第25條之規定，以89年2月9日北市衛三字第8920432100號行政處分書予其停業1個月之處分（自89年3月1日起至89年3月31日止，因上訴人提起訴願，停業處分已暫緩執行）。上訴人不服，循序提起訴願、再訴願均遭駁回，遂向原審法院提起行政訴訟。經原審法院89年度訴字第1952號為「原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。」之判決，上訴人不服，提起上訴，經本院將原判決廢棄，遂發回原審法院更為判決。上訴人仍為不服，復提起本件上訴。查：上訴人係台北市○○區○○路○○○號「華夏石牌中醫醫院」中醫師，於86年5月18日開立紅外線烤照燈之處方箋，交由未具物理治療師資格之廖玫青為病患莊美華執行物理治療業務行為，致莊美華右肩二度燙傷等情，有該處方箋（處分書）及台灣高等法院刑事判決在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪認為真實；次查上訴人為中醫師，明知廖玫青未具物理治療師資格，仍指示其以紅外線烤照燈照射莊美華，致其受有傷害，亦經台灣高等法院89年度上訴字第1734號判決依刑法第284條第2項等業務過失傷害罪判處有期徒刑6月確定。復按行為時應適用之法規即行政院衛生署89年6月22日衛署醫字第89022975號函釋：
「中醫師指示交紅外線烤照，係屬醫師業務上不正當行為，依醫師法第25條規定論處」，原判決認被上訴人對上訴人為停業1個月之處分，一再訴願決定遞予維持，理由容有不同，結論並無差異，均應予維持，駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤。上訴意旨略謂：本案參與審判法官有劉介中曾於台灣高等法院87年上易字第4997號廖玫青違反醫師法等案件，參與審判，未自行迴避，仍參與本件之審判其判決當然違背法令。醫師法第25條已刪除違法字樣，原判決未予適用，有判決不適用法令之違法。原判決未依最高行政法院原發回意旨，再行調查證據，仍引用林姿君之證詞為補助證詞，顯然違背法令，本件事實發生於00年0月00日，當時並無任何排除中醫師使用紅外線照射器之法令解釋，原判決自屬違背法令云云，惟按行政訴訟法第19條第3款之規定，係指法官曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判者，始應自行迴避，不得執行職務，如僅參與裁判以外之其他程序者，應不在自行迴避之列，查原審法官劉介中雖曾於台灣高等法院審理87年度上易字第4997號廖玫青違反醫師法等案件之刑事傳票上蓋章，但並未參與該案件之裁判，該案件裁判法官為陳祐輔、陳國文、蔡國在3人，有該判決影本可稽，是劉介中法官於本件審理時，自無自行迴避之必要。次依實體從舊之原則，原判決就原處分適用行為時醫師法第25條之規定而為處上訴人停業1個月之處分，從法解釋學上加以闡釋，雖嗣後醫師法有所修正，亦難謂原判決有不適用法令之違法。復查原判決認定上訴人指示廖玫青對莊美華為紅外線烤照燈烤照之事實係依廖玫青之陳述（原判決第10頁），至於證人林姿君之補強證據，原判決係指刑事判決上之資料而已，縱就該證人所為證言得否採信，未再加調查審認，亦難謂其有違背法令。綜上所述，原判決既無判決不適用法令或適用不當之違背法令，則上訴意旨聲明廢棄原判決，自無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 2 日
第一庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 吳 明 鴻法 官 陳 秀 美法 官 劉 鑫 楨法 官 梁 松 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 3 月 6 日
書記官 郭 育 玎