最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00316號再 審原 告 甲○○
乙○○再 審被 告 臺北市政府工務局代 表 人 丙○○上列當事人間因違章建築事件，再審原告對於中華民國93年5月26日本院93年度判字第680號判決，提起再審之訴。本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告起訴意旨略謂：㈠、臺北高等行政法院受命法官在未進行準備程序與言詞辯論前，已作成具有主文『原告之訴駁回』之裁判草案，對外公開，供閱覽影印，其亦自承確有疏失，此有90年11月30日臺北高等行政法院說明書函為憑。
最高行政法院就前開事件，竟避重就輕，籠統認定：「至裁判草案及法官準備或評議之文件，並非裁判，縱於審判前作成，不生未審先判問題」云云，輕率駁回再審原告之訴。然查，「裁判草案及其準備或評議文件，不得交當事人或第三人閱覽、抄錄、影印或攝影，或付與繕本、影本或節本；裁判書在宣示前，或未經法官簽名者，亦同」，行政訴訟法第97條定有明文。足見，前開最高行政法院斷章取義之判決，顯有適用法規錯誤，違反上開行政訴訟法第97條規定甚明。
否則，對當事人實在非常不公平。其既有違背法令之存在事實，自應予以廢棄。依行政訴訟法第273條第1項第1款規定，自得提起再審之訴。㈡、查再審被告簽准核發強制拆除本件系爭既存構造物之日期、時間為88年10月25日下午17時35分，有再審被告88年10月25日北市工建字第8833726100號與0000000000號陳報書函，左邊簽註欄清晰記載可稽。然再審被告未經核准認定為違章必須拆除前，亦未將查報拆除通知書送達當事人前，與未攜帶拆除文件下，竟於88年10月25日早上，強行將本件系爭既存構造物予以強制拆除，有再審被告88年11月16日北市工建字第8832442800號通知書函，主旨欄載明本件系爭既存構造物已於88年10月25日拆除完畢結案可考。足見，本件與違章建築處理辦法第4條規定：「於執行職務時須攜帶拆除文件」及第5條規定之核准之旨意相違背甚明。然最高行政法院就前開不法事件，籠統認定：「本件原判決以被上訴人原處分所依據之台北市政府「當前取締」違建措施之規定，與建築法、違章建築處理辦法規定旨意相符，並無違反依法行政原則及法律保留原則云云，逕率駁回再審原告之訴，顯有違誤。㈢、查報拆除違建係關係人民財產權，應謹慎合法行之，憲法第15條規定甚明。按「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、修建等情事時，應立即「報告」主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項與違章建築拆除人員，於執行職務時，應攜帶拆除文件及主管建築機關經認定為違章必須拆除者；應即拆除之，違章建築處理辦法第4條第1、3項與第5條前段分別定有明文。足見，再審被告未將查報拆除通知書送達再審原告，亦未於執行職務時，攜帶拆除文件，更未經核准認定為違章必須拆除者，即強行拆除本件系爭既存構造物後，再遞予陳報主管建築機關。先拆後奏之行政行為，依上開規定，難認適法。又以違章建築處理辦法第5條規定之意旨，應符合下列要件，始能成立：⑴、經核准認定為違章建築必須拆除者；⑵、應依法執行主管建築機關指定辦理之事項；⑶、應將核准查報拆除通知書送達當事人；⑷、於執行職務時，應攜帶拆除文件，缺一即不能認為有應即拆除之正當行為，而台北市政府亦無須分別設立查報隊掌管勘查、認定、查報違章建築事宜，以及成立違建科負責拆除違章建築事宜，更無須訂立台北市政府工務局建管處「查報」、「拆除」之標準作業程序與流程圖，做為查報、拆除違建之執行依據。原確定判決，輕率駁回再審原告之訴，顯有適用法規錯誤。
㈣、查再審被告88年10月25日以複查專案名義，查報本件係屬拆後重建之新違建，亦有違誤，此有85年9月17日公佈實施之台北市政府防範新違建拆後重建複查及處理措施為憑，可資證明。蓋該拆後重建及處理措施之複查專案，係針對85年9月17日實施前拆除結案之新違建，並於實施後6個月內發生之新違建，始得以複查專案名義查報，並立即查報拆除之處理措施。而本件係在88年10月25日發生，自無再審被告依複查專案名義，查報本件係屬拆後重建並立即查報拆除之適用。再言，本件並非在85年9月17日複查專案實施前拆除結案之新違建，亦非在實施後6個月內發生之新違建，原處分自不得以過時之「複查專案」名義，查報本件係屬「拆後重建」。原判決疏未注意，誤解複查專案之真意，而為再審原告不利之裁判，自難允洽。為此，請判決廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。
二、再審被告未提出答辯書狀。
三、按行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於法律上見解歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。本件再審原告前因未經申請許可，擅自於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號建造建築物，計有：㈠、5樓前方露臺，增建高約2．5公尺，面積約5平方公尺之構造物。㈡、5樓樓頂，增建高約2．5公尺，面積約35．7平方公尺構造物。㈢、5樓後方，增建高約2．5公尺，面積約7．5平方公尺構造物，經再審被告於88年2月4日、9日赴現場勘查，認各該構造物違反建築法第25條規定，構成違建，依法應予拆除，經以88年2月4日北市工建字第8833276600號、0000000000號及88年2月9日北市工建字第8833276300號新違建拆除通知單通知違建所有人即再審原告，並於88年4月21日、22日拆除結案。之後再審原告又以壓克力、ＲＣ、鐵架、磚等材料，於㈠、5樓前露臺及後方重新增建高度約2．7公尺，面積各約5平方公尺之構造物，㈡、5樓樓頂，位於樓梯間外牆外緣，增建具有頂蓋淨深1公尺，高約2．5公尺，面積約8平方公尺，鐵架、壓克力造之雨庇，經被上訴人於88年10月25日赴現場複查，認屬拆後再次增建之違章建築，乃分別以88年10月25日北市工建字第8833726200號、0000000000號書函通知應執行拆除，旋分別於88年10月25日、27日執行拆除完畢。再審原告不服，循序提起撤銷訴訟，訴經臺北高等行政法院89年度訴字第1191號判決（下稱原審判決）認為無理由而駁回。再審原告提起上訴，經本院91年度判字第2321號判決（下稱原判決）認為無理由而駁回。再審原告現認為原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款或第2款之再審事由，提起再審之訴（另主張第11款至第14款之再審事由提起再審之訴部分，裁定移送原審判決之法院管轄）。原判決以：經查原審判決之審判程序非行政程序，不生違反行政程序法第1條之問題。又裁判草案非判決原本，無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第228條關於判決原本交付書記官規定之適用。原判決已說明原審判決之受命法官於裁判前作成裁判草案，不生未審先判影響判決結果之問題，再審原告猶持歧異見解，依前述說明，不得據為再審理由。原審判決認定本件違章地點先前已有違章被拆之情形，本件為拆後重建違章，因予現查現拆，且先前拆除為88年4月間之事，本件並非85年9月17日台北市政府防範新違建拆後重建複查及處理措施實施前拆除結案之新違建，無必於6個月內始得現查現拆之限制。核與違章建築處理辦法第5條規定經認定為違章須拆除者，應即拆除之意旨相符。原判決認為核無違誤，實屬正當。再審原告所為非施工中新違建，非拆後重建之爭執，屬原審判決事實認定之問題，難資以認原判決依原審判決認定之事實，判斷拆後重建得現查現拆，有何違誤。系爭5樓後之違建，之前亦有違建經查報拆除之事實，經原審判決認定無誤，說明其所憑之證據及心證之理由甚詳，核屬事實審法院取捨證據認定事實之職權。原判決據此認定之事實認為適用法律無誤，並無不合。再審原告爭執先前未經拆除，無複查記錄等情，為事實認定問題，執以指原判決違誤，尚非可採。系爭5樓前露台增建，供室內使用，5樓頂雨庇，不合許可之規定，均構成違章之事實，業經原審判決取捨證據認定明確。再審原告爭執原審判決認定之事實，指原判決予以維持為違誤，亦非可採。綜上說明，原判決並無再審起訴意旨所指之適用法規顯有錯誤之再審事由。又原判決理由說明原審判決無誤，再審原告該次上訴為無理由之情形，主文因而諭知駁回上訴，其主文實由理由所導出，並無內容適得其反之情形，依前述說明，並無判決理由與主文顯有矛盾之再審事由。再審原告對本院上揭93年度判字第680號判決，復提起再審之訴，再審起訴意旨略謂：本件事實審法官在未辯論前即將裁判草案對外公開，有違行政訴訟法第97條之規定，本件非屬拆後重建之違建，在未經核准認定為違建前即拆除，有違違章建築處理辦法第4條、第5條之規定，原判決未將事實審判決廢棄，逕將再審原告原提起之再審之訴駁回，自有適用法規顯有錯誤之情形云云，惟按事實審法官於裁判前作裁判草案，本院原判決其不生未審先判影響判決結果之問題，再審原告仍加以爭執，僅屬法律上見解歧異而已。至於系爭違建是屬拆後重建及應否先核准或得現查現拆之問題，本院原判決已於理由中詳述其係屬事實審法院取捨證據認定事實之職權行使問題。經核原判決所適用之法律，並無與該案應適用之法律相違背，或於解釋判例有所牴觸之情形，難謂原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款再審原因。再審原告之再審意旨並無再審理由，應予駁回。
三、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 9 日
第一庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 姜 仁 脩法 官 吳 明 鴻法 官 劉 鑫 楨法 官 梁 松 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 3 月 10 日
書記官 郭 育 玎