最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00324號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 法務部代 表 人 乙○○上列當事人間因免職事件，上訴人對於中華民國93年9月30日臺北高等行政法院92年度訴字第2852號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由上訴人係臺灣新竹監獄管理員，於民國88年3月間收受即將入監服刑之受刑人陳文松所夾帶新臺幣（下同）12,000元之水果禮盒贈款，並向其索取借款30萬元，經被上訴人以上訴人上開行為，情節重大，依公務人員考績法第12條第3項第5款之規定，以91年5月13日法令字第0911301470號令核定一次記二大過，並請新竹監獄依規定辦理專案考績；同時依考績法第18條規定，於專案考績免職未確定前，先行停職；嗣其一次記二大過及專案考績經被上訴人以91年5月27日法人字第091000147號函核定，及送經銓敘部登記與銓敘審定。上訴人不服，提起復審，遭復審決定駁回，，提起再復審，經再復審決定駁回；提起行政訴訟，遭原審判決駁回。
上訴人主張：（一）上訴人是否涉有被上訴人所指應受懲處之事實自應依其涉案之刑事案件卷內資料為憑，查刑事卷內筆錄及證據所示，上訴人與訴外人陳文松本屬舊識，二人並非於陳文松因案即將入獄執行時始認識，此由陳文松於新竹監獄調查所稱其妻陳黃月香於新竹市調查站調查時所稱，及另一證人馮國華於檢察官隔離訊問時之言：與甲○○為同母異父的兄弟，70幾年的時候曾在陳文松的店裡工作，甲○○與陳文松是伊在陳文松店裡工作時就認識的等語，即足證明。而陳黃月香於刑事庭審理時曾謂12,000元係買茶所用，吳文清並不知曉紅包一事，原審未經詳閱卷宗，亦未釐清上訴人與陳文松係屬舊識，即率認上訴人有收受即將入監服刑之受刑人陳文松所夾帶12,000元之水果禮盒贈款，殊嫌率斷。縱上訴人之舊識陳文松於至上訴人家中拜訪時，確攜帶水果禮盒，並自行於水果禮盒內夾帶現金12,000元，而上訴人甲○○在完全不知情之情況下予以收受，其情節輕微，尚不致於到達必須懲處上訴人以一次記二大過免職之嚴重程度，亦顯與「嚴重損害政府形象及公務人員聲譽」之獎懲事由迥異。原審判決，委有事實不明、判決理由欠備之違誤。（二）又上訴人向陳文松借款30萬元，係因兒子經營生意失敗，需錢週轉乃向陳文松借款30萬元，事後已全數償還，此係上訴人與陳文松間之私人借貸關係，與上訴人依法從事之公務完全無關，上訴人未有何違法失職之情事，更無圖私人不法之利益，原處分一次記二大過免職與所認定之上訴人行為，顯不相當，與行政法上之「比例原則」有違。況陳文松及其妻對上訴人不利之證詞，顯係被上訴人所屬調查人員以不正之方法取供，依其所為證詞並非出於任意性，而係遭恐嚇之下，為配合調查人員查辦本案所為之非任意性陳述，再從調查局之訊問錄音帶可知，該筆錄內所載受訊人陳文松之陳述與錄音帶之內容，並不盡相符，且該筆錄並非由調查員與陳文松一問一答當場製作，而係事後由調查員自己整理記載，則上開筆錄所載之內容是否確為陳文松、陳黃月香之真意，或其二人是否確有如該筆錄所載內容之陳述，均非無疑，亦即上開筆錄所載，依法尚非適合於認定上訴人不利事實之證據。原審判決未依職權調查證據以究明相關事實真相，即遽採上開筆錄之內容，而為不利於上訴人之事實認定，其認事用法，要難謂無判決不適用法規及適用法規不當之違誤。
被上訴人未提出上訴答辯狀。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人係臺灣新竹監獄管理員，於88年3月間收受即將入監服刑之受刑人陳文松所夾帶12,000元之水果禮盒贈款，並向其索取借款30萬元（分三次收受）得逞之事實，業據案外人陳文松與其妻陳黃月香於刑事訴訟偵審中指述明確；參諸陳文松於調查局訊問時供述，及證人陳黃月香、馮國華之證言，足認上訴人以借款之名索取30萬元，是被上訴人認上訴人上開行為，情節重大，依公務人員考績法第12條第3項第5款「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者」之規定核定一次記二大過，並請新竹監獄依規定辦理專案考績；同時依考績法第18條規定，於專案考績免職未確定前，先行停職之處分，自屬有據。（二）上訴人於收受陳文松交付之禮盒內所夾帶之12,000元後，既未立刻予以退還，則上訴人是否事先知悉水果禮盒內有夾帶12,000元，即不影響上訴人收受受刑人陳文松贈款之事實。又本件經被上訴人考績委員會第108次會議審查時，上訴人自承以前與陳文松並無金錢往來，何以陳文松即將入獄服刑，上訴人即向其借款？是被上訴人主張上訴人顯係利用其職務之便，索取不法利益，即非無據。上訴人身為執法人員，且在監獄擔任管理員職務，理應潔身自愛，卻不知言行檢點，收受即將入監服刑之陳文松所夾帶12,000元之水果禮盒在先，嗣又以其子經商失敗為由，向陳文松借款；陳文松為求日後在監所獲得較好照顧而陸續借予上訴人計30萬元，88年5月26日陳文松入監服刑，於隔日因身體不適送醫，並於5月29日保外就醫（此據陳文松於刑事偵審程序供述無訛），前揭情事始為新竹監獄主動查獲；上訴人上開言行，對政府及公務人員聲譽之損害難謂不大；縱事後上訴人於受刑人陳文松出獄後，將借款償還，亦無礙於上揭事實之認定。是上訴人主張上揭行為，情節輕微，原處分與比例原則有違云云，即非可採。
（三）上訴人所涉違反貪污治罪條例之刑事責任，固經臺灣高等法院以92年度上更（二）字第460號刑事判決無罪確定。惟本件爭點係有關上訴人行為，是否已違反公務員考績法第12條第3項第5款「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。」規定而應予一次記二大過免職；此與其是否構成貪污治罪條例所處罰之利用職務上機會詐取財物或對於非主管及監督之事務，利用職權機會圖私人不法之利益之犯行，並無必然關係，自尚難執該刑事判決而為本件免責之論據。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之起訴。
本院查：按公務人員考績法第12條第3項規定：「非有左列情形之一者，不得為一次記二大過處分：…五、圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。‥‥‥」；同法條第1項第2款第2目規定「一次記二大過者，免職。」；同法第18條規定：「年終辦理之考績結果，應自次年一月起執行；一次記二大功專案考績及非於年終辦理之另予考績，自主管機關核定之日起執行。但考績應予免職人員，自確定之日起執行；未確定前，應先行停職。」；依上揭規定，倘公務人員圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者，即該當一次記二大過之處分；又一次記二大過專案考績應予免職人員，係自確定之日起執行，未確定前，應先行停職。本件上訴人係臺灣新竹監獄管理員，於88年3月間收受即將入監服刑之受刑人陳文松所夾帶12,000元之水果禮盒贈款，並向其索取借款30萬元得逞，顯係利用其職務之便，索取不法利益，對政府及公務人員聲譽之損害難謂不大，為原審依法認定之事實，被上訴人予以核定一次記二大過免職，並於專案考績免職未確定前，先行停職之處分，依上開之說明，並無不當。復審、再復審決定予以駁回，亦無不合，原審判決予以維持，核無違誤。原審判決對上訴人所訴各節，均已詳予剖析論駁，甚為明確，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無上訴人所指違反比例原則、判決不備理由、不適用法規及適用法規不當等之違法情形。上訴論旨無非就原審取捨證據、認定事實職權之行使，有所指摘，尚無足採。其指摘原審判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 9 日
第三庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞法 官 侯 東 昇法 官 黃 淑 玲法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 3 月 10 日
書記官 莊 俊 亨