最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00345號上 訴 人 鹿港玉珍齋有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林春榮律師被 上訴 人 經濟部代 表 人 丙○○上列當事人間因服務標章異議事件，上訴人不服中華民國93年10月13日臺北高等行政法院92年度訴字第3507號判決，提起上訴。
本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國89年8月15日以「玉珍齋」服務標章，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第38類之電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息等服務，向經濟部智慧財產局（下稱原處分機關）申請註冊，經該局准列為審定第157903號服務標章（下稱系爭服務標章）。嗣原審參加人乙○○○以系爭服務標章有違當時商標法第77條準用第37條第7款之規定，檢具註冊第400680號「玉珍齋」商標（下稱據以異議商標），對之提出異議，經原處分機關審查，於91年12月31日以中台異字第910139號服務標章異議審定書為異議不成立之處分，原審參加人不服，提起訴願，被上訴人於92年5月28日以經訴字第09206211960號訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。上訴人不服，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人於原審起訴主張：查臺北高等行政法院90年度訴字第4878號判決、90年度訴字第5177號判決及90年度訴字第5153號判決，均認定上訴人使用玉珍齋做為商標或服務標章，並不構成與據以異議之第400680號註冊商標之混淆，而被上訴人卻以係他案之認定，不得比附援引，他方面就據以異議之第400680號註冊商標是否為著名商標，卻又以他案業已認定而予比附援引，對於上訴人主張據以異議之第400680號註冊商標並非著名商標之事實，完全恝置不論，其自相矛盾與怠於行使職權調查事實，莫此為甚。所謂著名商標，依商標法施行細則第16條之規定，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。再依原處分機關88年3月9日（88）智商980字第204595號公告之「著名商標或標章認定要點」（下稱認定要點）第2點之定義，亦明確指出著名商標或標章須同時具備「商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍」及「商標或標章已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知」，而其認定標準與相關證據，該要點第4、5、7點亦詳為規定，而其認定是否著名與否之時點，該要點第10點第2項亦明定為「以他人申請註冊時著名與否為準」，而依原審參加人於異議時所主張之事實及相關證據，均不足以認定據以異議之第400680號註冊商標為著名商標。經查原審參加人主張系爭玉珍齋係清光緒3年黃氏祖先所創等情並不實在，此觀黃氏家族38年2月16日之分書，無隻言片語提及玉珍齋商號之分產事宜，而該店所在地由分書記載係放租他人使用。再者，據以異議之第400680號玉珍齋註冊商標，係77年核准註冊，在此之前，係訴外人王美卿於74年2月8日提出申請，並於同年9月1日獲准註冊「玉珍齋」，事後，王美卿註銷上開商標之註冊，始由黃森榮於77年5月16日獲核准註冊，換言之，在77年以前，係由他人享有玉珍齋商標專用權，並非屬原審參加人或其配偶黃森榮所有，因此被上訴人認為據以異議之商標為著名商標，顯然不實。次查，據以異議之商標原所有人黃森榮生前僅有鹿港店面一家而已，並未在全國各地廣設營業據點，因此，又如何能成為全國著名之商標，而原審參加人亦從未檢附任何證據，證明據以異議之玉珍齋商標每月之營業額及每年廣告行銷之金額，證明其為全國著名之商標，而據上訴人了解據以異議之第400680號「玉珍齋」註冊商標，自77年5月16日註冊起至89年8月15日（系爭審定商標申請日），並無任何廣告或廣告支出，而其營業額僅數萬元至十餘萬元，並請向彰化縣政府稅捐稽征處函查玉珍齋商號歷年各期申報之營業稅金額即明。再者，原審參加人主張黃森榮於88年5月7日讓受系爭商標予伊，當時伊並無任何營業，且自89年8月15日止，亦無成立任何營業體使用系爭據以異議之商標，換言之，據以異議之第400680號「玉珍齋」註冊商標實無可能可成為著名商標。再者，據以異議之第400680號「玉珍齋」註冊商標，自77年5月16日迄今，從未授權他人使用，然而訴外人珍香食品（代表人翁毓徽）於88年即使用玉珍齋商標販售商品，此觀臺中高等行政法院89年度訴字第128號判決即明；再者，原審參加人之子黃一彬於89年9月19日函財政部臺灣省中區國稅局，指稱於84年至88年間，使用玉珍齋商標之商號有「玉珍香」、「玉珍行」、「中山玉珍齋」、「玉珍齋」、「口香堂食品行」，此觀臺中高等行政法院92年度訴字第491號判決即明；再者，原審參加人以往之書狀更指出尚有意珍齋、義珍齋、感恩餅行、復豐堂、玉珍齋食品有限公司、臺中市之玉珍齋、鹿港玉珍齋等多人使用玉珍齋商標，此一事實亦為被上訴人所不爭，換言之，「玉珍齋」在如此多人之長期反覆使用之下，據以異議之第400680號「玉珍齋」註冊商標焉有可能成為著名商標。原審參加人未曾設立任何商號以從事商業行為，亦未曾將據以異議商標專用權授權他人使用為由而向主管機關辦理登記，且上訴人曾以據以異議商標3年未合法使用為由，於92年11月27日向經濟部智慧財產局申請廢止該據以異議商標之登記，原審參加人接獲該局所發應提出合法使用證據之通知，迄今仍未提出。黃森榮之繼承人申報據以異議之第400680號註冊商標之價值僅新台幣（下同）1萬元，顯見原審參加人亦自認該商標之價值不高，否則斷無申報其價值為壹萬元之理。稅務機關核定之價值據悉亦僅10萬元，而民事法院核定之價值亦未達50萬元，換言之，無論係依據原審參加人之主觀價值或據以異議之商標客觀被認定之價值，均顯不達著名商標之程度。又查原審參加人所檢附之各項獎項，均係以玉珍齋商號名義參與，並無言及據以異議之商標，且上開獎狀均為民間團體機構所設立之獎項，係為鼓勵相關廠商參與獎勵之性質，實欠缺公信力及公正性，而原審參加人亦未提出其以此據以異議之商標，於本件審定商標申請前，已對全國消費大眾展開對其商品之行銷、促銷活動，因此原審參加人既缺乏對全國各地普遍行銷手法，難為全國大眾所普遍共知；至於其檢附之「黑飲、金食、鏽島－台灣飲食文化系譜」、「鹿港台灣深度旅遊手冊」、「彰化縣鹿港鎮公所自行印製之鹿港民俗古蹟導覽手冊之鹿港民俗古蹟路線圖」、「國華航空出版之國華雜誌」、「統一超商發行之7-watch」介紹鹿港鎮當地小吃、遊覽路線指引圖，雖皆有提及玉珍齋商號，但並無言及據以異議之商標，且亦僅侷限於鹿港鎮當地之設立店面，而非普及全國。因此，原審參加人以報章玉珍齋商號之報導及參賽，當作玉珍齋商標使用或報導之證據，實有違上開認定要點第7點之規定。再者，原審參加人所提上開報章雜誌、獎狀等資料，其中甚多均係在上訴人89年8月15日提出本件審定商標申請之後所發生。換言之，依法不得作為是否著名之認定資料，而原審參加人以之作為是否著名與否之資料，實亦有違「著名商標或標章認定要點」第10點第2項之規定。尤有進者，依原審參加人所提上開資料顯示，除鹿港當地外，全國各地並無銷售據點及其銷售管道、場所之配置，且更無國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體無持續性之廣告，亦顯不符著名商標或標章認定要點之第4點及第5點之判斷因素及其所需之佐證，更難達該要點第2點所稱之遍及全國相當廣泛範圍之要求，因此，據以異議之商標實與著名商標之標準相距甚遠。復查商標法第37條第7款之適用，雖不以指定使用於同一或類似商品為要件，而以相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者為已足。然所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言，而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。系爭審定商標使用於第38類之電子商務訊息之傳輸及以網際網路連線方式傳輸訊息，屬於科技產物，消費群必須具備相當之知能，而據以異議之商標則指定使用於第24類之各種蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕，屬於傳統之食品，消費群為一般大眾，二者之商品或服務功能、用途及性質全然不同，市場區隔更是有別，消費者應不難區辨，無混淆誤認之虞，而被上訴人卻並無任何具體事證，即謂客觀上難謂二者有使一般消費對其所表彰之服務來源或營業主體產生混淆誤認之虞，於法顯有違誤。又商標專用權得予移轉，為商標法第28條所明定，上訴人雖為法人，其負責人為甲○○，且上訴人係由泰豐堂獨資商號改組為公司，概括承受泰豐堂獨資商號一切權利義務，且以泰豐堂獨資商號取得之92901號「玉珍齋」商標或申請中之「玉珍齋」商標皆已轉予上訴人，因此被上訴人以上訴人與鹿港泰豐堂為不同法人，不得概括承受，於法實屬無據。末查上訴人之前身鹿港泰豐堂早於86年即已獲准第92901號玉珍齋商標之註冊，更已使用十餘年，此亦有卷附之報章雜誌報導可稽，而以玉珍齋商標名稱在原審參加人所主張之彰化縣○○鎮○○路○○○號營業之主體更多不勝舉，上訴人所取得之資料即有89年之意珍齋、義珍齋、玉珍香、及88年之玉珍行、87年之玉珍行，而事實上並不僅此上述家數。因此，請法院向彰化縣政府稅捐稽徵處函○○○鎮○○路○○○號設立商號營業之商家，以明實情。尤有進者，在其他地區以玉珍齋名義販售之商家除原審參加人外，更○○○鎮○○路○○○號之復豐堂、臺中市○○路○段○○○號之口香堂（據悉目前己變更為感恩餅行）○○○鎮○○路○○○號之玉珍齋食品有限公司、臺中市○○路○段○○○號之玉珍齋、臺中市○○路72之30號之鹿港玉珍齋等，有關其他部分，因此玉珍齋之商標既已經多人反復使用，因此絕無可能為原審參加人所主張之著名商標。至於原審參加人所提證一之7名店名物網站資料，並非上訴人所有，並請法院查明等語，求為判決撤銷原處分，並命被上訴人為駁回原審參加人訴願之處分。
三、被上訴人則以：按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。但申請人係由服務標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。為商標法第77條準用第37條第7款所明定。而前揭法條第7款所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，同法施行細則第31條第1項定有明文；所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。而對於出於同源、甚或一般消費者認係同屬家族式企業主體內之商標或服務標章間之類型，一般消費者對該等商標＼標章間之主觀潛在認知，尚非該等商標＼標章所表彰之各別信譽，而係該等商標＼標章所從出之最源頭信譽。又審究商標法除在保護智慧財產權及保障商標專用權外，並包括消費者利益，是以，商標＼服務標章是否有致公眾誤認混淆之虞，亦應就消費者之利益加以考量，始符保護著名商標＼標章之立法本意。查系爭審定服務標章與據以異議商標圖樣皆為相同之中文「玉珍齋」三字，堪認二者為近似之商標＼標章。次查，「玉珍齋」商號已於59年5月7日依法設立登記，此有營利事業登記證可稽，且據以異議之「玉珍齋」商標，於77年5月16日取得商標專用權，有經濟部前中央標準局核發之商標註冊證影本可考，而其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，且「玉珍齋」之糕餅並相繼於71年2月2日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、87年9月23日獲頒88年度優良食品評鑑金牌獎；凡此有各該報章雜誌、證書等可證，堪認玉珍齋商標於系爭服務標章89年8月15日申請註冊時確已成為大眾熟知之著名商標，故上訴人所稱已有諸多營業主體使用玉珍齋名稱致其已不具著名乙節，經核其所舉案外人使用之商號名稱尚與本件有別，且與商標＼標章是否具知名度，分屬二事，應無著名商標＼標章因使用頻繁而有淡化之情形。復查，甲○○自79年在緊臨玉珍齋商號本舖旁以鹿港泰豐堂為名義開設24小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，「玉珍齋」便利商店自79年開業至今，與「玉珍齋」商號本舖，相鄰併存經營已有十餘年固係屬實。惟甲○○於79年11月2日申請在彰化縣○○鎮○○路○○○號經營便利商店，係以「鹿港泰豐堂」為登記名稱，組織型態為獨資，營業項目為各種日用品、各種菸酒買賣、各種生鮮蔬菜、冷凍食品、各式食品買賣。縱認黃森榮於79年間曾同意甲○○以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，亦應只限甲○○於該址經營之便利商店業務之範圍，得使用「玉珍齋」之商標。而系爭服務標章係由上訴人於89年8月15日申請註冊，其組織型態為有限公司，於88年7月12日始設立登記，有經濟部公司執照附於原處分卷可憑。雖上訴人地址亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○號，但係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，黃森榮同意甲○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，並不能當然推論黃森榮亦同意上訴人使用系爭服務標章，指定於電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息服務。況查，上訴人於88年7月12日設立登記，並非概括承受鹿港泰豐堂即甲○○之權利義務，自無從因陳森榮係上訴人之代表人即認鹿港泰豐堂（負責人即甲○○）係上訴人之前身。且上訴人以系爭服務標章註冊使用於電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息服務，非惟申請商標註冊之權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，其使用系爭服務標章所指定之上述服務亦與便利商店之服務性質不同，自不能以甲○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實，認定上訴人以系爭服務標章指定使用於電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息服務，亦不致使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞。又查，鹿港泰豐堂商號（即甲○○）於86年8月1日所取得註冊第92901號「玉珍齋」服務標章，嗣雖移轉登記予上訴人，但此係基於法律上不同權利義務主體間所為商標專用權之移轉，與同一法律人格之更名登記有異。上訴人自鹿港泰豐堂商號（即甲○○）所移轉取得之註冊第92901號「玉珍齋」服務標章，亦僅能使用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳營業，尚不能以此認上訴人亦可以系爭服務標章申請註冊指定使用於電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息服務，否則上訴人如就與便利商店服務性質不同之服務均可申請註冊，則原已著名之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品名稱＼營業項目之範圍將大受限制，即失去對據以異議著名商標保護之立法本旨。又如認上訴人與據以異議商標所有人均可使用「玉珍齋」商標＼標章於同一或類似商品＼服務，則亦有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，畢竟上訴人與據以異議商標所有人為不同之權利義務主體，且上訴人就指定使用於電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息服務，亦無併存使用多年之事實，洵難謂系爭服務標章無首揭法條規定之適用。至上訴人所舉臺北高等行政法院91年10月2日90年度訴字第4878、5177、5153號判決書影本以證明本案亦無致公眾誤認混淆之虞乙節。經核所舉另案既非已用盡行政訴訟救濟程序而告確定者，並無拘束被上訴人所為決定之效力，應屬另案是否妥適問題，自不得比附援引，執為本件有利之論據，併予指明等語，資為抗辯。
四、原審參加人則主張：按原審參加人所有註冊第400680號之玉珍齋商標屬著名商標，為原處分機關所不爭執，並由被上訴人訴願決定維持，此已經最高行政法院93年度判字第150號判決、93年度判字第155號判決、93年度判字第278號判決及93年度判字578確定判決一致肯認。依被上訴人於93年5月1日修正公告之認定要點所揭示，商標法所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，而依本要點判斷相關事業或消費者，係以商標或標章所使用商品或服務之交易範圍為準。按原審參加人之「玉珍齋」商標早自77年5月16日即已註冊，迄今已近20年，但其「使用」則早自清光緒年間即已開始而逾百年，此亦為上訴人所不爭，上訴人自不得僅以註冊時間之長短為理由而否定其著名性，此更與訴外人王美卿是否曾暫時取得「玉珍齋」商標之註冊無涉。原審參加人之「玉珍齋」商標為百年老店長年使用之著名商標，本為眾所周知之事實，無庸舉證。上訴人於七名店名物網站中，亦自認「玉珍齋」商標名聞遐邇，為百年著名商標之事實。此外，「百年老字號」乙書亦遴選「玉珍齋」為百年老店著名商標。被上訴人依職權並綜合前述各項對原審參加人有利之證據，而為著名商標之認定，於法並無不合。再上訴人所主張有訴外人販售使用「玉珍齋」商標之商品及使用玉珍齋商標之商號，上述商號均屬設籍營業，且均經銷販售經原審參加人同意使用之「玉珍齋」商標，則「玉珍齋」商標經由合法第三人長期反覆使用之使用資料，更應併入「認定要點」第5點之因素考量，而強化原審參加人著名商標之地位。惟上訴人主張之「玉珍齋食品有限公司」、「臺中市玉珍齋」、「鹿港玉珍齋」等均非經原審參加人同意之使用。至於上訴人主張商標之價值、稅捐機關核定之價值、廣告量、廣告支出及營業額等憑證，均僅為認定因素之部分證據，並不足以影響原審參加人著名商標之地位。況查，如併入合法販售使用「玉珍齋」商標之商品一併計算營業額，此等證據反適足證明「玉珍齋」商標確屬著名商標無疑。又原審參加人早自88年起，即透過玉珍齋官方網站從事電子商務以販售產品。上訴人未經同意而使用「玉珍齋」商標，已有侵害商標權之事實，而其使用方式更明顯證明足以使消費者產生混淆誤認，自不應准許。據以異議之商標與「玉珍齋」商號原同屬黃森榮所有，「玉珍齋」商號百年老店所販售者即為使用「玉珍齋」商標之糕餅，故上訴人提呈之辯論意旨狀附表所列證物，均足採為著名商標認定之依據。又上訴人申請時商標法第37條第1項第7款規定，本不限於相同或類似產品或服務。上訴人自不得以其申請註冊於與據以異議商標不同類別之電子商務服務，即主張無混淆誤認。且原審參加人早於88年起，即取得
www.lukang.org之網域名稱，以作為「玉珍齋商號」之官方網站，從事電子商務以販售使用「玉珍齋」商標之各項食品，而上訴人申請以「玉珍齋」為名提供電子商務訊息之傳輸，以網際網路連線方式傳輸訊息等服務，用以販售與原審參加人「玉珍齋商號」相同之糕餅產品，在商品種類、價格及其性質上十分近似，自易使一般商品購買人或接受服務者認為其來自相同（「玉珍齋商號」），或雖不相同但有關聯之來源（「玉珍齋商號」之關係企業），而構成類似商品或類似服務。又依商標法第6條規定足見將商標使用於電子商務乃必然趨勢，且原審參加人已實際使用「玉珍齋」商標於電子商務之服務。如容許上訴人註冊，不但造成公眾之混淆誤認，甚且將限縮原審參加人使用商標之範圍，並因上訴人無限制之大量使用，進一步稀釋原審參加人著名商標之價值。再者，商標法第37條第7款之規定係對著名商標之擴大保護，本不以被異議之服務標章申請註冊於相同或類似商品為要件，故原審參加人本得排除上訴人指定於不同服務類別之系爭服務標章之註冊。況查，上訴人並無使用「玉珍齋」便利商店多年之事實，因本案乃獨立新申請案，而非移轉登記，且於89年2月17日申請時泰豐堂早已不存在，故上訴人並無法律依據得以在與便利商店截然不同之電子商務等服務類別，擅自申請與原審參加人著名商標完全相同之服務標章。否則上訴人如就與便利商店服務性質不同之商品均可申請註冊，則原已著名之「玉珍齋」本鋪所可申請使用於不同商品名稱及服務項目之範圍將大受限制，已失對系爭著名商標保護之立法本旨等語，求為駁回上訴人原審之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。為系爭服務標章異議審定時商標法第77條準用第37條第7款所明定。而前揭法條第7款所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，同法施行細則第31條第1項定有明文；所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。而對於出於同源、甚或一般消費者認係同屬家族式企業主體內之商標或服務標章間之類型，一般消費者對該等商標／標章間之主觀潛在認知，尚非該等商標／標章所表彰之個別信譽，而係該等商標／標章所從出之最源頭信譽。又審究商標法除在保護智慧財產權及保障商標專用權外，並包括消費者利益，是以，商標／服務標章是否有致公眾誤認混淆之虞，亦應就消費者之利益加以考量，始符保護著名商標／標章之立法本意。經查，系爭「玉珍齋」服務標章與據以異議「玉珍齋」商標圖樣皆為相同之中文「玉珍齋」三字，堪認二者為近似之商標／標章。又關於據以異議商標為著名商標，原處分機關向來均如是認定，上訴人雖主張據爭商標並非著名；但查，據以異議「玉珍齋」商號是否創立於清光緒3年，固有待考證，惟其已於59年5月7日依法設立登記，此有營利事業登記證影本附原處分卷可稽，且據以異議商標，於77年5月16日取得商標專用權，亦有商標註冊證影本附卷可考，迄今亦有十餘年之歷史；上開商標與商號均原屬黃森榮所有，且「玉珍齋」商號所販售者即為使用「玉珍齋」商標之糕餅，故「玉珍齋」商號與「玉珍齋」商標，實為一體而不可分；「玉珍齋」創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，且「玉珍齋」之糕餅並相繼於71年2月2日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、87年9月23日獲頒88年度優良食品評鑑金牌獎；凡此有各該報章雜誌、獎狀、證書等影本附原處分卷可證。矧且，介紹上訴人之廣告網業上，亦同時介紹「玉珍齋」為百年老店享有盛譽之著名商標，此有原審參加人提出之「七名店名物網」廣告網頁附卷可證，堪認據以異議「玉珍齋」商標，於系爭商標89年2月17日申請註冊時，確已成為大眾熟知之著名商標無疑。至於上訴人訴稱系爭商標申請前，據以異議商標每月之營業額僅數萬元至十餘萬元，且其店面僅鹿港一家而已，又無任何行銷之廣告，而黃森榮之繼承人申報據以異議之第400680號註冊商標之價值僅壹萬元，凡此實與著名商標之標準相距甚遠云云。惟查，本件原審參加人主張案外人「玉珍香」、「玉珍行」、「中山玉珍齋」、「口香堂食品行」、「意珍齋」、「義珍齋」、「感恩餅行」等商號使用「玉珍齋」商標，均經其同意，而上訴人對上開行號確有使用「玉珍齋」商標之事實亦不爭執，則依著名商標認定要點第8點之規定，自應將上開商號使用據以異議「玉珍齋」商標之資料併入考量；又商標之價值、稅捐機關核定之價值、廣告量等憑證，均僅為認定因素之部分證據，均不足以影響原審參加人據以異議「玉珍齋」商標為著名商標之地位。又上訴人訴稱有部分行號未經原審參加人或黃森榮授權即使用「玉珍齋」商標乙節，縱有其事，亦屬「玉珍齋」商標成為著名商標後之冒用行為，尚難因此即認「玉珍齋」商標淡化而非著名商標。次查，甲○○自79年在緊臨玉珍齋商號本舖旁以鹿港泰豐堂為名義開設24小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，「玉珍齋」便利商店自79年開業至今，與「玉珍齋」商號本舖，相鄰併存經營已有十餘年，固係屬實。惟甲○○於79年11月2日申請在彰化縣○○鎮○○路○○○號經營便利商店，係以「鹿港泰豐堂」為登記名稱，組織型態為獨資，營業項目為各種日用品、各種菸酒買賣、各種生鮮蔬菜、冷凍食品、各式食品買賣。縱認黃森榮於79年間曾同意甲○○以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，亦應只限甲○○於該址經營之便利商店業務之範圍，得使用「玉珍齋」之商標。而系爭服務標章係由上訴人於89年8月15日申請註冊，其組織型態為有限公司，於88年7月12日始設立登記，有經濟部公司執照附於原處分卷可憑。雖上訴人地址亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○號，但上訴人係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，縱黃森榮同意甲○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，並不能當然推論黃森榮亦同意上訴人使用系爭服務標章，指定於電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息服務。何況，上訴人於88年7月12日設立登記，其後始具有法人人格，而得為權利義務之主體，上訴人並非概括承受鹿港泰豐堂即甲○○之權利義務，自無從因甲○○係上訴人之代表人即認鹿港泰豐堂（負責人即甲○○）係上訴人之前身，並據此主張其已使用系爭標章且併存多年。又本件如依原處分機關所言，無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店，對消費者而言，均為黃氏家族之關係企業，則消費大眾自有誤認均為「黃氏家族之關係企業」商品或服務之虞，其理至明。何況，「黃氏家族」並非商標專用權之權利主體，並不具有表彰商品或服務來源之功能。因此，原處分機關以原審參加人與甲○○既分別均為鹿港玉珍齋黃森榮之配偶與長媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自79年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近10年，同為黃氏家族企業所有，即論斷上訴人使用「玉珍齋」作為系爭服務標章，申請註冊於電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息等服務，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞云云，即有未洽。末查，系爭服務標章異議審定時商標法第37條第7款之適用，並不以指定使用於同一或類似商品為要件，而以相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者為已足，因此，上訴人以近似於據以異議商標之「玉珍齋」申請註冊於電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息等服務，足使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞，已如前述，上訴人主張據以異議商標指定使用之商品為糕餅類，與系爭服務標章指定使用之服務種類，二者之商品或服務功能、用途及性質全然不同，市場區隔有別，一般消費者亦應不難區辨，無混淆誤認之虞云云，即非可採。何況，現今將商標使用於電子商務，已成為必然趨勢，且原審參加人已實際使用「玉珍齋」商標於電子商務之服務，藉此銷售其商品，此有其提出之「百年老店玉珍齋官方網站」附卷可稽；如容許上訴人之系爭服務標章註冊，不但造成公眾之混淆誤認，甚且將限縮原審參加人使用商標之範圍，並因上訴人無限制之大量使用，進一步稀釋原審參加人著名商標之價值，顯非著名商標保護之立法本旨。綜上所述，據以異議商標既已臻著名，上訴人之系爭服務標章與之近似，且指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第38類之電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息等服務申請註冊，有致公眾混淆誤認之虞，則系爭服務標章之註冊申請自有違異議審定時商標法第37條第7款之規定。原處分機關認系爭服務標章申請註冊於上開服務，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞，而為異議不成立之審定，尚有可議。從而，被上訴人訴願決定將原處分撤銷，著由原處分機關重行審酌處分，實無不合。上訴人仍執前詞，訴請撤銷訴願決定，及命被上訴人為訴願駁回之決定，均無理由，應予判決駁回。
六、上訴人上訴意旨略謂：依商業登記法第28條第1項及申請時商標法第2條、第21條規定，商號與商標係完全不同之概念。而商標圖樣若相同或近似於他人著名商標，係適用商標法第37條第7款，若相同者為商號，則依同法條第11款，是以商號與商標既係不同之概念，所適用之法規亦有別，自不得將兩者混淆，更不得將是否著名商號之相關事證以做為商標是否著名之認定依據，否則即係未依論理法則以判斷事實之真偽，而違背行政訴訟法第189條第1項之規定。原審判決不但未將商標與商號作區別，更將屬於黃一彬所有之玉珍齋商號與乙○○○所有之玉珍齋商標認為一體不可分，並將報章雜誌之報導及獎狀做為商標是否著名之認定依據，顯與論理法則有違。「玉珍香」、「玉珍行」、「中山玉珍齋」、「口香堂食品行」、「意珍齋」、「義珍齋」、「感恩餅行」等商號自84年起至88年間分別設立，原審參加人當時尚未取得據爭商標之權利，其自無權同意他人使用玉珍齋商標，原審既未認定玉珍香等商號設立之日期，且未說明乙○○○取得據爭商標專用權以前，何能同意他人使用據爭商標？又未認定玉珍香等商號之營業額，更未說明取得商標專用權10餘年及同意他人使用該商標，何以得認與著名商標認定要點所規定相符之理由，即認據爭商標屬著名，自有理由不備且及違反舉證責任分配之違法。況玉珍香等商號係零售業，而非製造業，不可能亦無庸在所零售之物品上使用據爭商標，原審參加人所謂曾同意各該商號使用據爭商標之主張，顯與經驗法則有違，且商號所銷售之物品眾多，縱係單一產品，亦可能來自不同製造商，原審參加人既始終未提出玉珍香等商號銷售標示據爭商標之產品數額及其證據，依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定，不能認原審參加人主張為真正，原審判決竟作相反認定，自屬非法等語，爰請判決廢棄原審判決，並發回臺北高等行政法院更為審理。
七、本院按：系爭服務標章異議審定時（下同）商標法第37條第7款規定「商標圖樣有相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，同條第11款另規定「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者」，則商標圖樣若相同或近似於他人著名商標，係適用第7款，若相同者為商號，則依第11款。商號或商標，既係不同之概念，所適用之法規亦有別。惟上開法條意旨，均於比較商號、商標是否有致申請註冊服務標章致公眾混淆誤認之虞時，始有適用。本件原審判決以據以異議「玉珍齋」商號是否創立於清光緒3年，固有待考證，惟其已於59年5月7日依法設立登記，迄今已有30年之歷史；且據以異議商標，於77年5月16日取得商標專用權，迄今亦有10餘年之歷史；上開商標與商號均原屬黃森榮所有，且「玉珍齋」商號所販售者即為使用「玉珍齋」商標之糕餅，故「玉珍齋」商號與「玉珍齋」商標，實為一體而不可分；「玉珍齋」創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，如85年5月18日大成報第23頁美食情報裡介紹全國著名之糕餅，「玉珍齋」即為其中之一；又如鄧景衡所著86年12月出版之「黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化」一書，亦敘述鹿港百年老店玉珍齋之各式糕餅頗負名氣，各地觀光客蜂湧搶購；且「玉珍齋」之糕餅並相繼於71年2月2日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、87年9月23日獲頒88年度優良食品評鑑金牌獎；凡此有各該報章雜誌、獎狀、證書等影本附原處分卷可證。矧且，介紹上訴人公司之廣告網頁上，亦同時介紹「玉珍齋」為百年老店享有盛譽之著名商標，此有原審參加人提出之「七名店名物網」廣告網頁附卷可證，堪認據以異議「玉珍齋」商標，於系爭商標89年2月17日申請註冊時，確已成為大眾熟知之著名商標無疑等情，即其中引用「玉珍齋」商號之資料，證明據以異議「玉珍齋」商標為著名商標，與首揭法條意旨無違。上訴意旨指摘原審判決違法，核無足採。次按，原審判決認定原審參加人主張案外人「玉珍香」、「玉珍行」、「中山玉珍齋」、「口香堂食品行」、「意珍齋」、「義珍齋」、「感恩餅行」等商號使用「玉珍齋」商標，均經其同意，且上訴人對上開行號確有使用「玉珍齋」商標之事實亦不爭執等情，則依著名商標認定要點第8點明定：「商標或標章不以商標或標章所有人自行使用為限，其關係企業或第三人所為商標或標章之使用資料，得併入本要點5各項因素考量，認定據以異議「玉珍齋」商標係著名商標，於法並無不合。上訴人直至上訴時，始指摘原審未認定玉珍香等商號設立之日期，且未說明乙○○○取得據爭商標專用權以前，何能同意他人使用據爭商標？又未認定玉珍香等商號之營業額，更未說明取得商標專用權10餘年及同意他人使用該商標，何以得認與著名商標認定要點所規定相符之理由，即認據爭商標屬著名，自有理由不備之違法云云，亦無足採。況據以異議商標為著名商標之事實，業經本院93年度判字第150號、第155號、第278號及第578號等確定判決認定在案。綜上所述，據以異議商標既已臻著名，上訴人之系爭服務標章與之近似，且指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第38類之電子商務訊息之傳輸、以網際網路連線方式傳輸訊息等服務申請註冊，有致公眾混淆誤認之虞，則系爭服務標章之註冊申請自有違異議審定時商標法第37條第7款之規定。原處分機關認系爭服務標章申請註冊於上開服務，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞，而為異議不成立之審定，尚有可議。從而，被上訴人訴願決定將原處分撤銷，著由原處分機關重行審酌處分，實無不合。上訴人仍執前詞，訴請撤銷訴願決定，及命被上訴人為訴願駁回之決定，均無理由，原審判決予以駁回，核無不合。上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 16 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 吳 明 鴻法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 3 月 17 日
書記官 莊 俊 亨