最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00356號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 法務部代 表 人 甲○○上列當事人間因獎懲事件，上訴人對於中華民國93年7月27日臺北高等行政法院92年度訴字第2560號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人為被上訴人所屬調查局台灣省調查處台南市調查站（下稱台南市調查站）調查員，被上訴人以其「利用職務機會，與所承辦案件之涉嫌人台南市私立建業高級中學（下稱建業中學）董事長陳枝山不當接觸，接受其委託並簽訂委託書，代撰公文、處理事務及收取報酬，並收受贈款新台幣（下同）一萬元，圖謀不法利益、言行不檢，證據確鑿，情節重大，嚴重損害機關形象及公務員聲譽」為由，爰依公務人員考績法（下稱考績法）第十二條第三項第五款規定，以民國（下同）九十一年四月三十日法令字第○九一一三○一三三○號令，核定一次記兩大過懲處，並經被上訴人於同年五月七日核定停職在案。上訴人不服，遞經提起復審、再復審，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人在原審起訴主張：上訴人奉命調查建業中學不法案之期間自九十年六月初至九十年六月底止，而上訴人受陳枝山委託代撰公文始於九十年七月二十五日之後，為陳枝山所撰文書與先前偵辦案件並無關係，亦非上訴人職務上行為。陳枝山於九十一年農曆過年前交付上訴人之一萬元即上述代撰行政救濟文書之代價，並非不法利益。上訴人於案件調查完畢後與陳枝山之接觸係為情報工作，並無包庇或圖謀不法之企圖。行政首長將所屬公務員一次記二大過免職為對依法考試任用公務員最嚴厲之處分，上訴人有為他人代撰公文、處理事務收取不當報酬之事證明確，上訴人此等兼職行為確實應受懲處，但上訴人收受之代撰公文費用一萬元並非不法利益已如前述，惟原處分及復審、再復審決定均未查明事實，顯有違誤，自難令人甘服。求為撤銷原處分、復審決定及再復審決定之判決。
三、被上訴人則以：上訴人係被上訴人之台南市調查站調查員，其身為執法人員，理應嚴守紀律，正己正人，卻利用職務機會，不避嫌疑與其所承辦案件之涉嫌人建業中學董事長陳枝山一再接觸，接受其委託並簽訂委託書，代撰公文、處理事務及收取不當報酬並收受贈款一萬元，情節重大，事證確鑿，被上訴人爰依考績法第十二條第三項第四款：「涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者。」及第五款：「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。」之規定，予以一次記二大過免職處分，同時依同法第十八條規定，在專案考績未確定前，予以停職，並無違法不當之處等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：查上訴人係台南市調查站調查員，九十年間承辦建業中學涉嫌不法案，卻利用職務機會，一再與所承辦案件涉嫌人建業中學董事長陳枝山不當接觸，接受其委託，代撰公文，處理事務及收取報酬一萬元等情事，此有陳枝山之委託書附卷可稽，上訴人就受託代撰公文及收受一萬元等事實亦不否認，被上訴人以上訴人上開行為，圖謀不法利益，言行不檢，證據確鑿，情節重大，嚴重損害機關形象及公務人員聲譽，予以一次記二大過之處分，自無不合。至於上訴人訴稱：其收受陳枝山之一萬元，係代撰公文之報酬，並非不法利益，業經刑事判決無罪在案，被上訴人所為懲處，顯屬過重云云。查刑事責任與行政責任之構成要件有別，本件上訴人被訴違背職務收受賄賂罪嫌，雖經台灣台南地方法院九十一年度訴字第一三二四號刑事判決無罪，僅係認定上訴人上開行為尚不足以構成違背職務收賄罪，尚不得據以解免其行政責任，被上訴人審酌其與所承辦涉嫌人一再不當接觸，情節重大等情狀，核定一次記二大過之處分，並無違誤，上訴人所訴，洵不足採。
五、上訴意旨略謂：㈠按行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。本院七十五年判字第三０九號判例參照；事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁判之基礎。本院六十二年判字第四０二號判例參照。關於陳枝山被檢舉涉及侵占乙案，上訴人經偕同台南市調查站同事前往建業中學訪談查證結果，認定陳枝山並無侵占之事證，乃於九十年六月底檢據卷證呈報內勤，而由內勤根據上訴人之調查結果呈報站部審核。可知，上訴人受陳枝山之託代撰文書時，主觀上已認定陳枝山已並非涉嫌人，調查局南機組九十一年三月所作第二次偵查移送，及檢察官起訴陳枝山等涉嫌侵占校產案又迭經地方法院及高等法院審理後，作出與上訴人於九十年六月所調查認定之結果相同，顯然客觀上、事實上將陳枝山認定為涉嫌人毫無證據，係檢調單位出於臆測而入人於罪。原審未經調查，不依刑事庭法院認定之事實判斷，任意指摘上訴人「一再與所承辦案件『涉嫌人』建業中學董事長陳枝山不當接觸」，並以之作為裁判基礎，其認定顯然無據，明顯與前揭本院判例牴觸，並有判決不備理由之違背法令。㈡立法者賦予行政機關裁量權之目的在於促進個案之妥當性，故行政機關必須一方面斟酌法律目的，另一方面斟酌具體狀況，就個案尋求最妥當的處理。按「為確保法律之彈性，適用於個別事件時，實際上亦發生符合正義公平之結果，法律遂以裁量規定，容許行政機關於處理個案時，得考慮法律之目的及個案之具體狀況，為適當及合理之解決，從而實現『個案正義』。」，惟「裁量並非自由或任意。根本無所謂『自由裁量』，祇有『合義務之裁量』或『受法律拘束之裁量』」。申言之，法規授權目的與個案具體事實皆係行政裁量實現個案正義不可輕忽之界限。上訴人身為司法調查人員，苟上訴人明知案外人建業中學董事長陳枝山確實涉有侵占、掏空校產之重嫌，卻利用職務機會加以協助脫罪，或不避嫌而與之有業務上之往來，並要脅、需索金錢或其他不正利益，則上訴人自應受考績法所指「言行不檢、證據確鑿，情節重大，嚴重損害機關形象及公務員聲譽」之非難，並因此受一次二大過免職處分，其行政裁量即無不當。然而上訴人係就建業中學轄區據點負有蒐集該校危安情資之任務，上訴人於案件偵結後與陳枝山接觸既係工作所需，受陳枝山委託時主觀上並未將陳枝山認定為「嫌疑人」，司法終局審判之結果亦證明陳枝山並未涉嫌侵占等不法，可證原審判決對原處分獎懲事由「利用職務機會，與所承辦案件之涉嫌人台南市建業中學董事長陳枝山不當接觸」之認定並不適當，亦不合理。行政首長依考績法之規定所為免職之行政裁量剝奪公務員之工作權，自應受憲法比例原則之節制，否則行政權隨時有凌駕懲戒權及司法權之可能。由於原處分機關及原審違背論理法則、誇大認定事實，進而導論出考績法第十二條第三項第五款「言行不檢，證據確鑿，情節重大，嚴重損害機關形象及公務人員聲譽」之結論，並為過度侵害上訴人權益之手段，原處分機關之裁量及原審判決顯然忽視「個案正義」，而有濫用裁量權，違反比例原則之違憲。㈢如上訴人於原審之主張及前述各節，可知上訴人縱有言行不檢，但情節並非重大，亦未嚴重損害機關形象及公務人員聲譽，上訴人受陳枝山之託為其辦理教育部補助款行政救濟事務，實因同情陳枝山，上訴人基於正義感而加以幫忙，動機單純，亦無圖謀不法之目的。上訴人違反公務員服務法不得兼職之規定收取一萬元代書酬勞確屬不當，但情節尚非重大，亦未嚴重損害機關形象及公務人員聲譽，原處分機關若依考績法施行細則第十三條第二項「違反者紀律或言行不檢，致損害公務人員聲譽」規定將上訴人一次記一大過，應屬合法正當，原審竟誤用考績法第十二條之規定將上訴人一次記二大過免職，有判決有不適用法規或適用不當之違背法令。請求廢棄原判決，並撤銷原處分、再復審決定及復審決定等語。
六、本院查:㈠公職人員利益衝突迴避法第五條第七條規定：「公職人員不
得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益。」及公務員服務法第五條規定：「公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有驕恣貪惰，奢侈放蕩，及冶遊賭博，吸食菸毒等，足以損失名譽之行為。」第六條規定：「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於人。」第十四條第一項規定：「公務員除法令所規定外，不得兼任他項公職或業務。其依法令兼職者，不得兼薪及兼領公費。」又考績法第十二條第三項規定：「非有左列情形之一者，不得為一次記二大過處分：．．．五、圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。．．．」。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人係台南市調查站調查員，九十年間承辦建業中學涉嫌不法案，卻利用職務機會，一再與所承辦案件涉嫌人建業中學董事長陳枝山不當接觸，接受其委託，代撰公文，處理事務及收取報酬一萬元等情事，此有陳枝山之委託書附卷可稽，上訴人就受託代撰公文及收受一萬元等事實亦不否認，被上訴人以上訴人上開行為，圖謀不法利益，言行不檢，證據確鑿，情節重大，嚴重損害機關形象及公務人員聲譽，予以一次記二大過之處分，自無不合等語為由，因將一再復審決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，經核其認事用法均無違誤，亦無違反證據法則或判決不備理由之情事。
㈡次按刑事責任與行政責任之構成要件有別，本件上訴人所涉
違背職務收受賄賂罪嫌，經檢察官提起公訴後，雖經台灣台南地方法院以九十一年度訴字第一三二四號刑事判決無罪，復經台灣高等法院台南分院以九十二年度上訴字第一二九三號判決駁回檢察官之上訴（按最高法院以九十四年度台上字第八五七號判決發回更審，台灣高等法院台南分院再於九十四年五月二十七日以九十四年度上更（一）字第一二一號判決駁回檢察官之上訴），但並未否定公訴意旨所指摘：『緣於民國九十年四月十九日，教育部中部辦公室將該室專案查核建業中學涉嫌挪用校款之具體不法資料函請台南市調查站協助偵處，副本並函送台灣高等法院台南分院檢察署特偵組，嗣該署特偵組即將該案指分給臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮台南市調查站進行調查。台南市調查站犯防組承接本案後，指派據點調查員鄭旭峰（按即本件上訴人）負責查證，案經鄭旭峰研析建業高中涉嫌不法之相關附件資料後，認定建業中學董事長陳枝山有侵占台灣大哥大基地台租金之嫌，該校中餐證照班收入皆未入學校帳，亦有虛偽作帳被侵占之嫌，因此於九十年五月二十四日簽陳擬全面查核建業高中所有收入之帳戶、銀行對帳單及查核收支帳之必要。嗣鄭旭峰即持台南市調查站九十年六月六日南法字第四０二七九號函向建業中學調閱該校基地台出租及中餐證照班所收費用之收支憑證等資料，並於九十年六月十一日協同該站調查員黃吉利赴建業中學訪談該校校長何明家，．．．。並在訪談校長何明家後與涉嫌人陳枝山密切往來，．．．。鄭旭峰明知渠身為司法調查之公務人員，．．．卻秉其經常兼職代書之習性，．．．應陳枝山之要求於九十年七月九日為其繕打「建業高中薪資清償證明書」，以應付教育部中部辦公室，另一方面明知教育部中部辦公室已委託建昇財稅聯合會計師事務所赴建業中學專案查核中（查帳報告書於九十年八月三十一日製作完成），．．．急於九十年七月六日以建業中學會計手續不完備及陳枝山於八十七學年度、八十八學年度分別有捐贈八百三十六萬元、三百八十萬元給學校，應無掏空學校資產等理由將全案依行政程序簽陳。經台南市調查站以九十年七月十日南法字第四０三三三號函，陳報調查局經濟犯罪防治中心，並於九十年七月十六日獲核准改列資料參考，並報台灣高等法院台南分院檢察署特偵組及台南地檢署結案。台灣高等法院台南分院檢察署特偵組收到台南市調查站上開調查報告後，認調查未盡完全，乃重新發交臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查，遂改指揮法務部調查局南部機動組協助調查。上開案件雖列存參，惟鄭旭峰仍為台南市南區據點，舉報調查區域內之調查局職掌之相關犯罪，仍屬其工作。鄭旭峰遂經常利用下班時間和假日私下到建業高中幫陳枝山及江蘭香繕擬「獎助金變更使用計劃」、「財務改善計劃書」及「台南市私立建業高中未來三年收支結餘表」等應付教育部中部辦公室之公文，而陳枝山亦於九十一年一月間，將建昇財稅聯合會計師事務所製作之「台南市私立建業高級中學財務報表會計師查核報告」交予鄭旭峰研析參考，請鄭旭峰研擬致教育部訴願審議委員會訴願書，鄭旭峰從該份會計師查核報告中亦可發現陳枝山與江蘭香於八十九年七、八月間，另有出租校地供遠傳電信及和信電信作基地台，並將租金及保證金合計六十萬元之收入分別存入其子陳重光在台南南門路郵局０四０五四六─七帳號及台灣銀行台南分行0000000000─三二帳號，未存入學校帳戶；另陳枝山在八十六年、八十七年、八十八年、八十九年合計捐贈給建業高中二千二百五十九萬零一百一十三元之捐款均未撥入學校帳戶，僅係為使學校收支平衡所作的帳面調整，詎鄭旭峰對陳枝山與江蘭香上述新的涉嫌不法證據，仍未進行調查．．．。陳枝山為感謝鄭旭峰之協助，於九十一年二月過舊曆年前先行支付一萬元．．．予鄭旭峰，惟事後鄭旭峰知悉南部機動組已重新調查本案，認為不妥，所以於九十一年二月十七日將該筆○款交還陳枝山，並請陳枝山切結該筆一萬元酬庸並無行賄之意之聲明書』等情事，僅係認定該一萬元係上訴人兼職代書，為陳枝山代撰文書之對價，難認係賄款，上開行為尚不足以構成違背職務收賄罪而已。然建業中學既屬上訴人據點轄區範圍，上訴人竟利用其職務上負責查察所獲悉之案情，為渉案當事人撰擬應付主管機關查核之文書，紊亂偵查者與辯護者之角色，有失公務員客觀中立之立場，已損害政府及公務人員聲譽。且上訴人於陳報結案後，雖不再直接負責偵查當事人涉案情節，但仍利用其職務上據點之機會（如果上訴人非據點調查員，陳枝山豈會找他幫忙），一再為渉案尚在偵查中之當事人撰擬應付主管機關查核之文書及訴願陳情等書類，進而接受現金報酬，取得違法兼職之利益，及實現其假借職務上之機會所圖本人之利益，其行為對於政府及公務人員聲譽之損害難謂不嚴重。則被上訴人審酌其與所曾負責偵辦之涉案人一再不當接觸，情節重大等情狀，核定一次記二大過之處分，揆諸前揭規定，於法並無不合，其裁量亦無違反比例原則。
㈢綜上所述，上訴論旨無非係就原審認事用法之職權行使，指
摘其為不當，核不足採。原審並無判決不適用法規、適用不當或不備理由之違法。上訴人仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 17 日
第三庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞法 官 侯 東 昇法 官 黃 淑 玲法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 3 月 20 日
書記官 彭 秀 玲