最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00036號上 訴 人 南投縣政府代 表 人 甲○○訴訟代理人 曾慶崇律師被 上訴 人 乙000000000000訴訟代理人 蔡順居律師上列當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國93年2月25日臺中高等行政法院92年度訴字第871號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人於民國（下同）92年5月15日向上訴人申請歡樂玩家電子遊藝場之營利事業設立登記，經上訴人於92年5月20日以府城商字第09200022080號函（下稱原處分），將件費退還被上訴人，並請被上訴人依規定重新檢附位置圖。被上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人在原審起訴意旨略以：（一）本件原處分「說明二、（二）依本府使用管理課及都市課簽見：請重新檢附位置圖依規定應距高中以下學校及醫院一千五百公尺以上．．．。」乃依據上訴人92年3月27日府城商字第09200580850號公告（下稱系爭公告）作成，系爭公告規定：「於該縣轄經營電子遊戲場業，除需符合建築物使用規定、都市土地分區使用管制規定外，尚需距離國民中、小學、高中、職校及醫院1,500公尺以上」；其法律依據為都市計畫法第6條、第39條暨都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款、電子遊戲場業管理條例第8條第1款，惟觀其法律依據，就此公告而言並無具體明確之授權，依行政程序法第158條第1項自屬違法，上訴人據以作成之系爭處分自屬違法，應予撤銷，上訴人應准被上訴人所請為營利事業之登記。（二）縱認有授權依據，惟依行政程序法第150條第2項，其命令之內容並不得逾越法律授權之範圍與立法精神，倘欲對人民之營業自由予以限制，尚須符合憲法第23條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性，始無乖於比例原則。又依電子遊戲場業管理條例第8條第1款前段規定之立法理由，電子遊藝場業其營業場所如不危害公共安全或消費者生命財產安全，即應准予其設立登記或變更登記，不得另以他理由而否准，惟上訴人系爭公告竟以為維護學校及醫院周邊環境安寧，避免影響教育及醫療品質為由，於其縣轄經營電子遊戲場業，另加需距離國民中、小學、高中、職校及醫院1,500公尺以上之限制，有違該條例第8條第1款之立法理由甚明；況基於環境安寧之需要，關於距離之規定，同條例第9條第1項已有規定，上訴人豈可代立法機關另行認定合乎環境安寧要求之距離，且對於人民基本權利所加之限制應有明確規範，該限制既已明確以「50公尺」為符合環境安寧之要求，而非不明確之全國最低基準。又依中央法規標準法第18條，上訴人明知系爭公告於92年3月27日始為有效，則被上訴人自92年2月21日起，即向上訴人申請歡樂玩家電子遊藝場營利事業登記，不論上訴人於期間內屢次以各種理由而駁回被上訴人之申請，基於誠信原則及維護中央法規標準法之立法精神，縱使系爭公告有效，亦不得據以拘束被上訴人。（三）上訴人之系爭公告，縱係為維護周邊環境安寧，亦顯然違背比例原則，蓋依現行科技得以隔音設備而不至於妨礙周邊環境安寧，上訴人所採方法顯不符比例原則及行政程序法第7條之規定。又電子遊藝場業須設於商業區，如依上訴人所稱以兩基地間之最短直線距離計算，電子遊戲場業需距離國民中、小學、高中、職校及醫院1,500公尺以上，則上訴人所轄之商業區內無可設營業場所之處，則電子遊戲場業者已全然喪失營業自由，無生存空間，且依憲法第23條，人民之自由權縱可於必要範圍以法律限制，尚不得予以全面剝奪，上訴人以命令全面剝奪電子遊戲場業者之營業自由，自屬違憲，依行政程序法第158條第1項無效。為此，訴請撤銷訴願決定及原處分等語。
三、上訴人則以：（一）政府施政固應依法行政，唯當法律無法保障多數民眾福祉，且具正當之民意供作後盾時，自宜衡酌其適法性、合理性、合公益性。本案電子遊藝場業之害，弊多於利，上訴人在兩權相害取其輕的原則下，爰依經濟部之建議比照臺北縣政府之例，對電子遊戲場業之設立登記案，依都市計畫法第6條、第39條暨都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款、電子遊戲場業管理條例第8條第1款之授權，以系爭公告，於該縣轄經營電子遊戲場業，除需符合建築物使用規定、都市土地分區使用管制規定外，尚需距離國民中、小學、高中、職校及醫院1,500公尺以上，被上訴人申請設置地點未符合系爭公告，予以否准並無不當。（二）憲法雖保障人民之工作權，但並未保障從事具有妨礙善良風俗、危害公共秩序之虞的工作權，電子遊戲場業所陳列之機具均具相當高之投機性、刺激性，易使青少年學子流連忘返，未予適當管制，易衍生社會問題，終或衍生出偷竊、搶奪等危害社會治安事件，故上訴人基於保障多數民眾權益，維護善良風俗，避免不健康政治社會環境影響，斟酌多數民意要求（第14屆南投縣議會議員提案）停止受理，採取權宜之全面停止受理電子遊戲場業設立、變更登記措施。（三）電子遊戲場業管理條例第9條雖明訂電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上，但依同條例第8條，足見電子遊戲場業管理條例仍尊重都巿計畫法及其施行細則之規定，未排除都巿計畫法之適用，上訴人之系爭公告係依據都巿計畫法第6條等之授權，被上訴人於92年5月15日申請案，自應受其規範等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人為電子遊戲場業管理條例第2條所規定之縣主管機關，依電子遊戲場業管理條例第1條、都市計畫法第39條及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款，自得依該條例第8條第1款及第10條規定，本於地方自治之精神，衡酌轄區內電子遊戲場業經營之型態、消費客群及民心風氣等，就該轄內土地及建築物供作電子遊戲場業之使用限制，且同條例第9條，對於限制之距離，既規定為「50公尺以上」，依其文義，自係對電子遊戲場業之營業場所設立時，距離國民中、小學、高中、職校、醫院所作之最小限制，是上訴人於該轄內土地及建築物供作電子遊戲場業之使用，在合於電子遊戲場業管理條例、都市計畫法所為相關規定及立法目的，與經授權訂定之都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款規定下，對於作成距離國民中、小學、高中、職校、醫院，高於「50公尺」之限制時，並無違憲或違法可言。（二）電子遊戲場業之經營，因其營業內容之性質，對營業地點附近之安寧及附近就學之學生，有一定之影響，固屬事實，然電子遊戲場業管理條例既經法定程序完成立法，為現行有效之法律，自應有其規範之效力，再觀諸該條例之規定，並未禁止電子遊戲場業之設立，人民自有於法律之規範下經營電子遊戲場業之權利。又依電子遊戲場業管理條例第9條，雖主管縣、市政府，尚得衡量各地區之電子遊戲場業經營之型態、消費客群及民心風氣等作適當之限制，惟本件上訴人所作之限制，將使電子遊戲場業在其所轄南投市，形同實質上禁止設立之結果，與該條例之規範目的已有不合，且上訴人所作成之「1,500公尺」之限制公告，與該條例第9條所謂最低標準「50公尺」相去甚遠，又未能提出其以1,500公尺作為限制距離，其所為裁量之具體理由及評估程序，自難認上訴人之系爭公告所作之限制，係達到維護學校及醫院周邊環境安寧，避免影響教育及醫療品質所必要，故難認上訴人系爭公告符合電子遊戲場業管理條例及都市計畫法立法之目的，亦難認無「禁止過度」之情形，自有違反行政法上之比例原則。從而，本件原處分據上開公告，對被上訴人所為申請，予以否准，亦有與比例原則相違背之違法，訴願決定未對上訴人原處分所據之公告予以審查，遽為維持原處分之決定，亦有違誤，本件被上訴人之訴為有理由，應將訴願決定及原處分均撤銷，由上訴人另為適法之處分，而為不利於上訴人之判決。
五、上訴人上訴意旨則以：（一）依電子遊戲場業管理條例第8條及第1條第2項，有關電子遊戲場業管理事宜，應依該條例或都市計畫法等相關規定辦理，故該條例第9條第1項中「50公尺以上」距離之限制屬全國性最低基準之規範，而該距離限制本應屬土地分區使用管制之範疇，故各地方政府得本於地方自治之精神，衡酌轄區內電子遊戲場業經營型態、消費客群及民心風氣等，就轄區內土地及建築物供作電子遊戲場業之使用限制等因素，視當地實際情況作必要之調整或訂定高於50公尺以上之標準，以落實上開條例維護社會安寧之立法宗旨，並無違法或違憲之問題。（二）上訴人原處分依據之系爭公告，其授權依據為電子遊戲場業管理條例第8條第1款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款，而該細則之授權依據為都市計畫法第6條和第39條，其中都市計畫法第6條雖以「妨礙都市計畫之使用」之不確定法律概念為規範，然仍應以司法院釋字第432、491號解釋加以審查，尚難逕認其違反授權明確性，故系爭公告之法律授權明確且未逾越授權範圍。縱可能形成南投市無處合於此規定之結果，係因南投市人口稠密、商業區內醫院學校林立，而上訴人依法執行法令之結果，並非上訴人獨對南投市為差別待遇所致，亦難遽指上訴人之系爭公告逾越法律授權。況上訴人所轄南投市以外地域難謂無合於此等規定之地點，即系爭公告並未全面排除電子遊戲場業管理條例之適用，未以地域之不同而為差別待遇，於法律授權之目的亦無不合；又系爭公告縱確造成實質上禁止設立之效果，此差別待遇亦係上訴人基於多數民意要求，為保障多數民眾權益而設，應認係有充分或實質之理由為合理之差別待遇，與平等原則並無違背，且此亦屬地方自治精神所得決定之自治事項，於憲法保障地方自治之精神亦無違背，原判決認定系爭公告與電子遊戲場業管理條例之規範目的不合，有判決不備理由或理由矛盾之違法。（三）憲法第15條保障人民之工作權，並非保障人民可恣意從事具有妨礙善良風俗、危害公眾秩序之虞之工作，查電子遊戲場業所陳列之機具，均具相當高之投機性、刺激性，易使青少年學子沈迷，衍生社會問題，且電子遊藝場非一般人民生活所必須，地方行政機關基於民意之要求，衡酌適法性、合理性、合公益性，於法律授權範圍內，自得對設立條件加重限制，況本件限制之方法，其所造成之損害亦極輕微，並無與欲達成目的之利益顯失均衡情形，是原判決謂上訴人有禁止過度之情形，依行政程序法第7條，其適用法規顯有違誤。（四）都市計畫法第6條之授權對象為直轄市及縣（市）（局）政府，上訴人依此訂定行政命令非再委任之情形，又都市計畫法第39條授權內政部或直轄市政府於施行細則作必要之規定，依此制定之都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款，並未增加都市計畫法第6條所無之授權，自非被上訴人所謂再委任之情形，其謂違反禁止再委任之法理，顯有誤會。（五）依電子遊戲場業管理條例第10條和營利事業統一發證辦法第6條，被上訴人申請營業之地址，未符距國民中、小學、高中、職校、醫院1,500公尺以上之規定，上訴人駁回被上訴人之申請案，核屬依法有據，非原判決所謂有與比例原則違背之違法。為此，訴請廢棄原判決，發回臺中高等行政法院等語。
六、本院按：「電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上』，上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然。」為本院最近之見解（參照本院94年度11月份庭長法官聯席會議決議）。本件被上訴人向上訴人申請電子遊戲場之營利事業設立登記，因其設立位置屬於實施都市計畫地區，且與學校、醫院最近距離未逾1,500公尺以上，上訴人乃依非自治條例之系爭上訴人92年3月27日府城商字第09200580850號公告，逕以被上訴人之營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1,500公尺以上，與系爭公告規定不符，將件費退還被上訴人，並請被上訴人依規定重新檢附位置圖，而否准被上訴人所為設立登記之申請，揆諸首揭說明，於法有違；訴願決定不察，予以維持，亦有未合。原審判決撤銷訴願決定及原處分，核其理由雖與本院上開見解不盡相同，惟其結果尚無二致，仍應予維持。上訴人上訴意旨，無非上訴人主觀法律見解，尚難據此法律見解之歧異認原審判決違法。從而，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 12 日
第五庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 1 月 12 日
書記官 張 雅 琴