最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00037號上 訴 人 雙禾有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 楊祺雄律師
賴麗春律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 丙○○
參 加 人 力達國際貿易有限公司代 表 人 乙○○○上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國93年6月30日臺北高等行政法院92年度訴字第1862號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件參加人之前手藍手股份有限公司前於民國（下同）79年9月21日以「藍手及圖UCC」商標（下稱系爭聯合商標，如附圖一），作為其註冊第76678號「優美及圖」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條第3類之「油漆、塗料」商品，向前經濟部中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經該局准列為註冊第400566號聯合商標，嗣申准讓與專用權予參加人，參加人復申准延展註冊使用於各種油漆、塗料商品。嗣上訴人以系爭聯合商標有違其延展註冊時商標法（即82年12月22日修正公布之商標法，下稱商標法）第37條第1項第7款規定，對之申請評定，並提出據以評定「Helping Hand Symbol」標章（下稱據以評定標章，如附圖二）為證據。案經被上訴人審查，以91年11月19日中台評字第910278號商標評定書為「申請不成立」之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，遭原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：（一）臺灣高等法院既以87年度上易字第903號刑事判決認定系爭聯合商標主要部分之「藍手圖」，係抄襲自美商之註冊商標，被上訴人空言「與本案系爭聯合商標有無違反商標法之規定，並無必然關聯，其仍應以消費者有無對系爭聯合商標之延展註冊發生誤信之情事以為斷」等語，漠視商標法第37條第1項第7款所定之「襲用」要件，暨商標法施行細則第31條之規定，原處分違法甚明；系爭聯合商標係抄襲自以慈善募款為宗旨之美國社會工作聯合服務會（UNITED WAY OF AMERICA，簡稱UWA）之「Helping Hand Symbol」愛心標章，其申請延展當然為商標法第37條第1項第7款所應禁止。（二）參加人於84年1月7日引據系爭聯合商標即註冊第400566號商標，主張系爭聯合商標於上訴人之註冊第655076號「BLUE HAND」商標申請註冊前，已為國內、外一般消費者所知悉，主張上訴人上開商標之註冊違反商標法第37條第1項第7款，嗣經中央標準局認定「…尚不足證明據以評定標章於本件註冊商標申請註冊時，其所表彰之商品及其信譽已為一般消費者所熟知」等語；又在參加人於84年4月14日就上訴人當時所有之審定第682570號「HGC及圖」商標提起異議之申請案中，亦經中央標準局認定「…難謂異議人使用據爭商標之信譽已廣為一般消費者所知悉」等語；另行政院公平交易委員會（下稱公平會）受臺灣高等法院委託鑑定系爭聯合商標之主要部分之「藍手圖」是否達到「相關大眾所共知」之程度時則認定「…可推知告訴人（即本案參加人）之市場佔有率甚低；…尚無法推論出告訴人之『藍手圖』商標，自64年迄今（即87年7月間）20餘年間，已經由大量廣告或媒體報導，而廣為交易相對人所週知」等語；因此，參加人在84年至86年間之市場佔有率甚低，其在同業、相關消費者之心目中，是否足以產生特定商品來源之認知，已堪質疑，且參加人在83年間之前，並無積極使用系爭聯合商標或其正商標之事實，被上訴人竟作成系爭聯合商標在其84年6月30日申請延展時，已為國內油漆、塗料之同業或相關消費者所知悉之結論，實令人費解。反之，據以評定標章除早於61年間在美國創用外，亦在66年於我國取得註冊第1172號服務標章，更由在81年間成立之中華社會福利聯合勸募協會（下稱聯合勸募協會），獲准在台使用據以評定之「Helping Hand Symbol」標章，據以評定標章因其舉辦活動所需，亦陸續在美國指定使用於珠寶類、匙鍊、圈、刀、尺、電影片、手電筒、書籍、文具商品、皮包、雨傘、塑膠類擺飾品、廚房用具包括杯子、布製商標、桌巾、衣物、鈕扣、玩具等商品；另因聯合勸募協會多年來之積極活動，係針對不同消費族群，且獲得各種產業企業主之支持與贊助，已與各種產業發生緊密結合與互動，在各種不同商品、服務之消費者心目中亦建立起形象，故參加人以與據以評定標章極其近似之圖樣使用於油漆、塗料等商品，極易使消費者產生聯想，誤信參加人之商品與據以評定標章所表彰之聯合勸募活動有關。被上訴人執於據以評定標章乃使用於慈善服務，而遽論公眾無與商品誤信之虞，忽視據以評定標章勸募活動之實際運作方式及其造成之社會回應，顯非的當。（三）系爭聯合商標獲准註冊至本件商標評定申請提起時固已逾10年，然依商標法第52條第3項和第25條第2項第1款，仍應審查系爭聯合商標是否有同法第37條第1項第1款至第8款之情形，本件有無違反商標法第37條第1項第7款，自應側重於國家社會公共利益之保護，且應與其正商標之適法與否分別審酌；故依上開臺灣高等法院之刑事判決，參加人既自承係將所虛偽登記之「藍手圖」美術著作做為圖案，而提出商標註冊之申請，則參加人將其經刑事確定判決認定係抄襲自他人標章圖樣之美術著作，用以申請作為商標之註冊，而獲准註冊為第76678號正商標，而系爭聯合商標既如被上訴人所稱「是從第76678號正商標而來」，豈可謂為無「襲用」他人標章之情事。（四）系爭聯合商標固為註冊第76678號正商標之聯合商標，惟其適法性本應與正商標分別觀察，參加人搶先於據以評定標章所屬之國際聯合勸募協會不察之64年間，抄襲國際著名之據以評定標章圖樣，申請作為商標，並虛偽登記為己有之著作權，嗣於77年間以該標章圖樣為主要部分，申請系爭聯合商標之註冊，攀附據以評定標章所表彰之慈善形象，此外，其並於剽竊自據以評定標章之圖樣中附加著名之日本上島咖啡之「UCC」圖樣，企圖使消費者產生誤信，以謀取不法利益，顯見參加人以抄襲國外著名商標或標章為其謀取利益之主要捷徑。為此，訴請1、撤銷訴願決定及原處分。2、命被上訴人應作成第400566號「藍手及圖UCC」聯合商標註冊為無效之處分等語。
三、被上訴人則以：（一）商標法第37條第1項第7款所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。而衡酌有無致公眾產生混淆誤信之虞，應就兩造標章圖樣近似及識別程度，彼此使用商品或服務相關及類似程度與購買人注意力等各種因素綜合判斷之。（二）本件系爭聯合商標係作為註冊第76678號「優美及圖」商標之聯合商標，其圖形部分係沿襲該早於64年1月13日即申請註冊於同一商品之註冊第76678號「優美及圖」正商標而來，且該註冊第76678號「優美及圖」正商標之申請註冊日早於據以評定標章在我國最早提出申請註冊之日期。又據以評定標章固於籌募慈善基金服務之領域內有其知名度，然系爭聯合商標之正商標註冊已逾25年，經由前手及參加人持續使用於油漆、塗料商品，該包含外文UCC之圖形，已為國內油漆、塗料之同業或相關消費者所知悉，是系爭聯合商標，以該包含外文UCC之圖形作為商標圖樣主要部分之一延展註冊，亦應已為國內油漆、塗料之同業或相關消費者所得認識其來源或產製者。（三）衡諸據以評定標章所表彰之信譽與品質，雖已為相關事業或消費者所知悉，然其應僅限於籌募慈善基金等服務，又參酌參加人於油漆、塗料商品使用包含外文UCC之圖形已有其識別性，且系爭聯合商標圖樣與據以評定標章，除有外文UCC與人形設計圖之差異外，另有迥然不同之中文「藍手」足資區辨，兩者整體予人寓目印象尚有差異，又系爭聯合商標指定使用之油漆、塗料商品，與據以評定標章使用之籌募慈善基金等服務，兩者之商品及服務性質迥然不同，商品功能及用途與服務內容差別顯然等情，從而系爭聯合商標之延展註冊，客觀上自無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體與申請評定人發生混淆誤信之虞，應無商標法第37條第1項第7款之適用。至上訴人援引臺灣高等法院87年度上易字第903號刑事判決、被上訴人中台評字第850434號商標評定書、中台異字第850908號商標異議審定書，均尚難執為有利之論據等語，資為抗辯。
四、參加人則以：（一）上訴人並非據以評定標章之所有人，且上訴人代表人甲○○原為參加人之員工，竟於離職後，先檢舉系爭聯合商標之商標權應當然消滅，再伺機取得註冊第655076號「BLUE HAND」商標及註冊第682570號「HGC及圖」商標，惟前者業已遭被上訴人以近似於系爭聯合商標為由，撤銷其註冊，後者亦遭參加人提出異議，正由被上訴人審理中，足見上訴人一再以美國社會工作聯合服務會之標章干涉系爭聯合商標註冊，實居心叵測。況系爭聯合商標遭爭執之圖形部分係沿襲自註冊第76678號「優美及圖」商標而來，較諸據以評定標章在我國提出註冊申請為早，且上訴人及其關係企業藍手興業有限公司前曾分別以與本件相同之主張，對該註冊第76678號「優美及圖」商標申請評定，案經臺北高等行政法院分別以89年度訴字第4020號判決及90年度訴字第1645號判決駁回其訴，則本件上訴人申請評定時檢附之資料，較上開案並無不同，自仍無法證明據以評定標章於系爭聯合商標延展註冊時，已為國內消費者所熟知，自難謂系爭聯合商標有襲用並致公眾混淆誤信之情事，應無違反商標法第37條第1項第7款之規定。（二）美國社會工作聯合服務會係一從事社會公益事業之組織，與參加人所從事之油漆、塗料商品，性質迥然有別，於市場中並不存在競爭之情形，上訴人雖主張據以評定標章亦陸續在美國指定使用於各種商品，惟並無具體之事證，且既非在我國之使用，其使用日期、狀況亦不明，焉能妄斷國內消費者必將據以評定標章與商品連結，進而誤認系爭聯合商標所表彰之油漆、塗料商品為該美國組織所提供之可能。（三）上訴人所引被上訴人中台評字第850434號商標評定書、中台異字第850908號商標異議審定書暨公平會公參字第0000000-000號函中，參加人商標係「據爭商標」，而本件參加人商標則為遭評定之「系爭聯合商標」，上開案件中參加人為主張有利於己之事由，負舉證之責，故須證明據爭商標之知名度已達一般消費者普遍知悉之程度，惟本件舉證之責任落在申請評定之上訴人，其應提出積極之法條適用證據，而所以探究系爭聯合商標知名度如何，則用以反證系爭聯合商標於相關商品領域中並無致生交易混淆之情事，故待證之事實不同，於商標知名度之要求，自有程度上之差別，要不得以上開評定書、異議審定書對系爭聯合商標知名度要求之強度有別，即妄斷系爭聯合商標於本件有使消費者誤認商品來源為美國社會工作聯合服務會之虞。又公平會對於系爭聯合商標是否已達「著名」程度之認定，亦與本件認定其有無致生交易混淆之虞之情形不同，要不能以系爭聯合商標未符公平會所認定之著名程度，即逕謂其有違反商標法第37條第1項第7款之規定。（四）上訴人代表人既曾為參加人公司之員工，其對於參加人客戶之真實性心知肚明；又上訴人所援引臺北高等行政法院90年度訴字第7040號判決，實該判決之繫案商標申請較晚，且判決理由中亦提及「『優美及圖U.C.C.』商標圖樣上之外文字母間係以逗點符號『. 』加以區隔，與系爭標章圖樣上之外文『UCC』係緊密書寫整體而成核屬有別」，是要難以該判決斷定本件系爭聯合商標具逗點之「U.C.C.」外文亦有違法情事；至於上訴人所引臺灣高等法院87年度上易字第903號刑事判決，係認定其關係企業藍手興業有限公司並無違反著作權法、商標法及公平交易法等，與系爭聯合商標有無侵害他人著作權或違反商標法第37條第1項第7款之規定，並無必然關聯，上訴人一再執以強調系爭聯合商標有以不公平競爭之目的抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊，並有致公眾誤信之虞之情事，實與臺北高等行政法院89年度訴字第4020號判決及90年度訴字第1645號判決意旨相悖，自不足採信等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭聯合商標係作為註冊第76678號「優美及圖」商標之聯合商標，其圖形部分係沿襲該早於64年1月13日即申請註冊於同一商品之註冊第76678號「優美及圖」正商標而來，且該註冊第76678號「優美及圖」正商標之申請註冊日早於據以評定標章在我國最早提出申請註冊之日期（註冊第1172號「HELP
ING HAND SYMBOL」服務標章之申請註冊日為66年7月26日，87年1月31日專用期間屆滿未延展已消滅）。（二）據以評定標章於籌募慈善基金服務之領域內固有其知名度，然系爭聯合商標之正商標註冊已逾25年，經由前手及參加人持續使用於油漆、塗料商品，該包含外文UCC之圖形，已為國內油漆、塗料之同業或相關消費者所知悉，是系爭聯合商標，以該包含外文UCC之圖形作為商標圖樣主要部分之一延展註冊，亦應已為國內油漆、塗料之同業或相關消費者所得認識其來源或產製者。（三）衡諸據以評定標章所表彰之信譽與品質，雖已為相關事業或消費者所知悉，然其應僅限於籌募慈善基金等服務，又參酌參加人於油漆、塗料商品使用包含外文UCC之圖形已有其識別性，且系爭聯合商標圖樣與據以評定標章，除有外文UCC與人形設計圖之差異外，另有不同之中文「藍手」足資區辨，兩者整體予人寓目印象尚有差異，又兩者之商品及服務性質迥然不同，商品功能及用途與服務內容差別顯然，從而系爭聯合商標之延展註冊，客觀上自無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體與申請評定人發生混淆誤信之虞。（四）上訴人引用之臺灣高等法院87年度上易字第903號刑事判決，與本案系爭聯合商標有無違反商標法之規定，並無必然關聯，其仍應以消費者有無對系爭聯合商標之延展註冊發生誤信之情事以為斷。至上訴人所訴系爭聯合商標之圖樣，部分係抄襲日本上島咖啡公司著名商標之外文「UCC」部分，其既未於評定階段提出，未經被上訴人審酌，應屬另案評定問題，尚非本件訴訟所得審究。另被上訴人中台評字第850434號商標評定書、中台異字第850908號商標異議審定書所為之認定，核其或為另案外文「BLUEHAND」之爭執，或檢送之證據資料及認定之時點有別，尚難執為有利之論據。從而，被上訴人以系爭聯合商標並無商標法第37條第1項第7款之適用，而為「申請不成立」之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，而為駁回上訴人在原審之訴之判決。
六、上訴人上訴意旨復以：（一）依商標法第37條第1項第7款及其施行細則第31條，上開條款之適用以審查「襲用」要件為立法之主要目的，則系爭聯合商標確係襲用自據以評定標章，對於商標法第37條第1項第7款之該當與否，自有重大關聯，原審判決漏未認定，即有判決不適用法律暨判決不備理由之違誤；且上開臺灣高等法院87年度上易字第903號刑事判決所為參加人抄襲據以評定標章之認定，實為判斷系爭聯合商標是否襲用之重要參考，原判決迴避不採而認應以消費者有無對系爭聯合商標之延展註冊發生誤信之情事為斷，顯非的當。（二）依商標法施行細則第31條，被抄襲者以他人「已使用」之商標為已足，原判決卻以據以評定標章申請註冊在後為其心證之理由，已有違法；況據以評定標章之權利人早於63年間即已設立台灣分會，足見據以評定標章在系爭聯合商標申請註冊前，在國內同有使用之實，原判決漏未斟酌，亦有認定事實不依證據暨判決不備理由之違法。（三）原判決認定系爭聯合商標應為國內油漆同業或相關消費者所得認識之重要原因係在其包含外文「UCC」，然臺北高等行政法院90年度訴字第7040號判決既認定該外文係襲用日商上島咖啡，其何足以供相關事業及消費者憑為辨識依據，原判決未說明其不同於上開判決之理由，顯非合法。且參加人於本案中所提之證據資料與上開判決之案件中所提者幾無二致，如包括報紙廣告、價目表、詢價報價單、客戶工程承攬合約等，但原判決竟為與臺北高等行政法院90年訴字第7040號判決迥異之認定，卻未說明案情、適用法律或證據有何不同之處，顯有判決不備理由之違誤；又上訴人援引上開判決係在補強系爭聯合商標之延展註冊有襲用之情事，並就參加人主張其正商標之使用已達國內油漆、塗料之同業或相關消費者認識其來源，加以反駁，原判決卻以上訴人未於評定階段提出，非本訴訟所得審究等語，顯係誤認。（四）依商標法施行細則第31條，所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一商品或類似商品為限，原判決囿於「二者之商品及服務性質迥然不同，商品功能及用途與服務內容差別顯然等情」，逕認「系爭聯合商標之延展註冊，客觀上無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體」與上訴人發生混淆之情，顯有率斷；由於聯合勸募協會多年來之積極活動，已獲各產業企業主之支持與贊助，亦因此在各種不同商品、服務之消費者心中獲得廣泛之知名度，參加人以抄襲自據以評定標章之系爭聯合商標使用於其指定商品，難謂無使消費者產生聯想，誤信參加人之商品與慈善勸募活動有關，原判決未說明就此等證據與主張不予斟酌之理由，顯為判決不備理由。為此，訴請廢棄原判決，訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應作成第400566號「藍手及圖UCC」聯合商標註冊為無效之處分等語。
七、本院查：
（一）按依商標法第52條第3項、第25條第2項第1款規定，註冊已滿10年之商標，有同法第37條第1項第7款所規定「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」之情形，利害關係人固得提請評定其註冊無效；惟系爭聯合商標延展註冊時（83年7月15日修正公布）商標法施行細則第31條規定：「本法第三十七條第一項第七款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註用並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。」故商標法第37條第1項第7款規定，自須商標本身相同或近似於他人之商標或標章，並其有使公眾對其所表彰之商品來源或產銷主體產生混淆誤信之虞，始足當之。
（二）經查：關於系爭聯合商標之圖形部分因係沿襲早於64年1月13日即申請註冊之正商標而來，且該正商標之申請註冊日早於據以評定標章在我國最早提出申請註冊之日期；並據以評定標章所表彰之信譽與品質，僅限於籌募慈善基金等服務，而參加人於油漆、塗料商品使用包含外文UCC之圖形已有其識別性，且系爭聯合商標圖樣與據以評定標章，除有「外文UCC」與「人形」設計圖之差異外，另有不同之中文「藍手」足資區辨，兩者整體予人寓目印象尚有差異，並兩者之商品及服務性質迥然不同，商品功能及用途與服務內容差別顯然，故系爭聯合商標客觀上無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞等情，已經原審依其調查證據之辯論結果，於判決中詳述其心證之理由；並就上訴人所指述何以無從為有利於上訴人之論據，分別予以敘明，核與應適用之法規、判例及解釋並無違背。又原審判決關於系爭聯合商標之圖形是源自正商標，及其正商標之註冊時間、據以評定標章之註冊時間暨系爭聯合商標與據以評定標章所使用商品之相關及類似程度之論述，主要在說明系爭聯合商標並不具備商標法第37條第1項第7款之要件即客觀上無使公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞。另是否構成使公眾對其產銷主體有混淆誤信之虞，應就各項客觀事實綜合判斷之；原審判決就此並已斟酌如前述系爭聯合商標與據以評定標章之商品功能及用途與服務內容差別顯然等因素，而為無產製主體發生混淆誤信之虞之認定；核無上訴意旨所指摘判決不適用法律、不備理由或不依證據情事。此外上訴意旨所指摘者，均為關於原審證據取捨之職權行使事項，而證據取捨與當事人希冀者不同，致其事實認定異於當事人之主張，尚不得指為原判決違法。從而，原審判決以本件系爭聯合商標因無使公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，故無商標法第37條第1項第7款規定情事，乃將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，依前開所述，核無不合。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 12 日
第五庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 1 月 12 日
書記官 張 雅 琴