最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00381號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 考選部代 表 人 甲○○上列當事人間因考試事件，上訴人對於中華民國93年9月15日臺北高等行政法院91年度訴字第789號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人應民國（下同）86年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試丙等考試財稅行政職系稅務行政科考試經筆試錄取及格，惟被上訴人以其係已取得公務人員任用資格之現職公務人員，違反該年該項特種考試退除役軍人轉任公務人員考試規則（下稱退除役特考考試規則）之附表應考資格第4項規定，爰於86年10月4日以 (86)選特字第13036號函知上訴人不予分發訓練。上訴人雖不服，惟因未依限提起訴願，迭經被上訴人、考試院、本院以不合法（訴願逾期）為由駁回其一再訴願、行政訴訟在案。嗣上訴人又於90年8月7日再陳請分發訓練，經被上訴人於90年9月24日以選特字第0900005479號書函重申上開不予分發訓練之理由，上訴人不服，關於請求撤銷被上訴人90年9月24日選特字第0900005479號書函及訴願決定部分，迭經考試院、臺北高等行政法院及本院以不合法（該書函非行政處分）為由駁回其訴願、行政訴訟確定；至上訴人同時提起行政訴訟另訴請確認被上訴人86年10月4日（86）選特字第13036號函（下稱系爭函）不予分發訓練之行政處分為無效部分，亦遭原審判決駁回，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：（一）依被上訴人90年7月19日所發行考選周刊第820期第3頁「談退除役轉任特考之改進」一文，退除役特考考試規則之附表應考資格第4項，無法律之授權，已逾越其權限，依行政訴訟法第4條第2項，逾越權限或濫用權力，以違法論，故被上訴人之系爭函不予分發訓練之行政處分，依行政程序法第111條第1項第6款、第7款及第110條第4項，係屬無效，自始不生效力。又上訴人是於90年8月7日提出申請書，主張退除役特考考試規則附表應考資格第4項，違反憲法第7、18、23、85條、中央法規標準法第5、6條、公務人員考試法第2、7條、公務人員考試法施行細則第3條第1項，依憲法第172條暨行政程序法第158條第1項第1、2款，係屬違法無效，並請求依行政程序法第117條，確認被上訴人系爭函不予分發訓練之行政處分無效。（二）為符合司法院釋字第268號解釋理由書、中央法規標準法第5條第1項第2款、第6條和行政程序法第158條，有關高考、普考、初等考試及特種考試規則始於90年12月26日修正由公務人員考試法施行細則第4條提升為法律位階，訂於公務人員考試法第3條第3項；本件86年退除役特考考試規則之附表應考資格第4項規定，是依據85年1月17日修正公布之公務人員考試法第24條、公務人員考試法施行細則第4條第4項及退除役特考考試規則第3條授權訂定，退除役特考考試規則之附表所列應考資格規定，自不能牴觸與逾越公務人員考試法、公務人員考試法施行細則及退除役特考考試規則之規定且不得以命令定之，86年退除役特考考試規則之附表應考資格第4項規定，其限制應考人之應考資格，明顯牴觸上開法律。（三）被上訴人稱退除役特考考試規則附表應考資格表第4項規定係基於公務人員考試法第18條，分別準用同法第15條至第17條應考資格之規定以及同法第19條規定暨國軍退除役官兵輔導條例第12條規定等之法律授權而定之，惟公務人員之應考消極資格係規範於公務人員考試法第7條，而公務人員考試法第19條是規範分類（行政類、技術類）、分科（學歷科系、考試類別）之應考積極資格，不得任意擴張立法所無授權之規定，否則公務人員考試法第7條之規範消極資格條文，即能由第19條所取代；86年退除役特考考試規則之附表應考資格第4項屬規範應考之消極資格之一種，已明顯逾越公務人員考試法第7條所無之限制；又依86年2月26日考試院86考臺組一字第00620號修正發布特種考試退除役軍人轉任公務人員考試規則第3條，是指具有附表所列資格者「得」應各該等考試，而非是具有某一資格者「不得」應各該等考試之規定，附表應考資格表第4項規定，已明顯違反考試規則第3條所授權之範圍，依行政程序法第150條第2項、憲法第172條、司法院釋字第268號解釋理由書及行政程序法第158條第1項第1、2款應為違法無效。（四）特種考試退除役軍人轉任公務人員考試規則之附表應考資格第4項規定係自84年起始規定，而司法院釋字第205號解釋係解釋72年退除役特考應考須知所載乙等考試及格人員之分發，以軍官為限，前經安置就業之現職人員不予重新分發之規定，似有時空錯置，兩者之爭訟標的並不相同，且司法院釋字第205號解釋並未作解釋得限制取得公務人員任用資格之現職公務人員，不得參加該項考試，又該解釋當時之時空背景已不同，所依據之法律亦已大幅修改，依當時之考試法，只須筆試及格即取得考試及格證書，無須分發訓練及格後始能取得考試及格證書。而85年公務人員考試法第20條規定，筆試及格尚須接受訓練，訓練成績及格後，始發給證書，而非不分發訓練，即能取得該等考試任用資格，遇機得以任用或升遷，又依公務人員考試法第2條之立法精神及第23條，並非授權得以再適用其他有關國軍退除役官兵輔導就業法令，橫加設限，凌越公務人員考試法之規範，否則公務人員考試法第2條之立法精神蕩然無存，憲法第85條公開競爭之考試制度亦無從實現，故被上訴人對86年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試規則之附表應考資格第4項規定主張援引司法院釋字第205號解釋為與憲法保障人民平等權及應考試服公職之權利，尚無牴觸，已為錯誤適用。從而，86年退除役特考考試規則之附表應考資格表第4項之規定除違反退除役特考考試規則第3條之授權範圍，亦已逾越公務人員考試法、公務人員考試法施行細則所無之限制，且不符憲法第23條、第85條、第15條之規定，亦不符司法院大法官會議解釋多次宣示有關限制人民之自由權利，應以法律定之，且不得逾越必要程度之意涵，依憲法第78條暨第172條、行政程序法第158條第1項第1、2款、行政訴訟法第4條第2項之規定暨司法院釋字第268號解釋、中央法規標準法第5條第1項第2款及第6條等律法規定，該規定應為無效，故被上訴人系爭函不予分發訓練之行政處分所依據行政命令既無效，則該行政處分依行政程序法第111條第1項第7款，亦當屬無效，依同法第110條第4項自始不生效力。為此，訴請確認被上訴人86年10月4日
(86)選特字第13036號函不予分發訓練之行政處分為無效。
三、被上訴人則以：被上訴人系爭函所依據之86年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試應考資格表第4項規定係根據公務人員考試法第19條授權訂定，該項考試應考資格表第4項，並經司法院釋字第205號解釋在案，本件上訴人既係具有公務人員任用資格之現職公務人員，雖經該項考試筆試錄取，核與上開規定不合，應不予分發訓練，原處分並無違誤，又本件行政處分並無行政程序法第111條之情形，上訴人所提確認處分無效之主張，洵無理由等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人辦理各項公務人員考試，係依據考試法規規定並配合用人機關需要辦理，特種考試退除役軍人轉任公務人員考試則係為配合國軍退除役官兵就業輔導政策與年度輔導安置計畫，使未取得公務人員任用資格之退除役官兵獲得轉任公務人員任用資格及適當工作，以安定其生活之就業考試，該項考試為落實輔導退除役官兵就業旨意，爰於該項考試規則附表之應考資格表明定已取得公務人員任用資格之現職公務人員（不含約聘僱及派用人員）不得參加本考試。該項考試應考資格表第4項規定係根據上開公務人員考試法第19條授權訂定，自無違法律保留原則、考試制度之公開競爭原則、工作權之保障原則；又該項考試應考資格表第4項規定，前經司法院釋字第205號解釋在案，是該項考試應考資格表第4項規定並無上訴人所指違法情事，自屬有效，則被上訴人依據該項考試應考資格表第4項規定所為之系爭函不予分發訓練之行政處分自無從逕認為無效；且本件被上訴人系爭函不予分發訓練之行政處分並無行政程序法第111條各款情形，而上訴人亦未指出該行政處分該當該法條何款情形而無效，則上訴人逕指該行政處分無效，洵無理由。從而，被上訴人所為86年10月4日 (86)選特字第13036號函不予分發訓練之行政處分並非無效，而為駁回上訴人在原審之訴之判決。
五、上訴人上訴意旨復以：（一）退除役特考考試規則之附表應考資格第4項，於應考人符合公務人員考試法第5條、第6條及第15條至第19條規定，且無第7條不得應考之情事，卻限制已取得公務人員任用資格之現職公務人員，不得參加考試，明顯增加公務人員考試法第7條所無之限制，逾越法律之授權，違反憲法第7條、第18條、第23條及第85條之規定。
又依司法院釋字第443號解釋和第268號解釋、中央法規標準法第5條第1項第2款和第6條，系爭應考資格第4項規定限制應考試之資格，且以行政命令發布，已生牴觸法律保留原則。又系爭應考資格第4項係依據退除役特考考試規則第3項授權訂定，但卻作出相反規定，已明顯逾越上開考試規則所授權之範圍，即生牴觸上位階法令之情形，且亦已牴觸上開考試規則之母法即公務人員考試法第2條及公務人員考試法施行細則第3條第1項之規定，其對人民之自由增加法律所無之限制，依行政訴訟法第4條第2項，以違法論，且依憲法第172條及行政程序法第158條第1項第1款，應為違法而無效。（二）原判決對於上訴人於原審主張有關系爭應考資格第4項違背法令及逾越法律之授權即如上所述，未予審究，卻逕引被上訴人之答辯理由為判決理由，明顯已生違背法令之情事；被上訴人以公務人員考試法第19條為依據，明顯適用法令錯誤，且援引司法院釋字第205號解釋認系爭應考資格第4項與人民平等權及應考試服公職之權利，尚無牴觸，亦為錯誤之適用。（三）原判決指述上訴人未指出系爭行政處分當該行政程序法第111條何款情形而無效，卻又於理由中明載上訴人所主張之法條依據，顯有判決理由矛盾。又上訴人於原審主張有關系爭應考資格第4項究應屬應考資格之積極資格或消極資格、公務人員考試法第7條應考之消極資格是否不及於系爭應考資格第4項、公務人員考試法第19條規範者係應考之積極資格或消極資格以及公務人員考試法第2條排除他法之適用，是否輔導退除役官兵就業法令可不被排除而繼續適用等理由，如何不足採，原審皆未於判決理由中表明，顯有理由不備之違法。為此，訴請廢棄原判決，並確認被上訴人86年10月4日（86）選特字第13036號之不予分發訓練行政處分為無效等語。
六、本院查：
（一）按依行政訴訟法第6條規定，固有關於確認行政處分無效之訴訟類型；然有瑕疵之行政處分，尚有無效處分及得撤銷處分之分；所謂無效之行政處分，行政程序法第111條定有規範；其中第6款及第7款分別規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：．．．六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」而所謂違背法規有關專屬管轄之規定，主要是指對不動產或與地域相關連之權利，所為之行政處分，而欠缺土地管轄之情形；另所謂缺乏事務權限，則是指作成行政處分之行政機關就事件全然欠缺行政管轄權限。再所謂重大明顯瑕疵，則係指該瑕疵為任何人所一望即知者；故而，縱行政處分係屬違法，若該瑕疵並非任何人所一望即知，則其即非屬行政程序法第111條第7款所稱有重大明顯瑕疵之無效行政處分。
（二）經查，本件上訴人係因參加86年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試丙等考試財稅行政職系稅務行政科考試經筆試錄取及格，卻遭被上訴人以其係已取得公務人員任用資格之現職公務人員，而以被上訴人86年10月4日（86）選特字第13036號函為不予分發訓練之處分，乃以上述處分有行政程序法第111條第6款及第7款之無效事由，依行政訴訟法第6條規定，在原審提起本件確認上述不予分發訓練之行政處分無效之訴訟。惟查：１、「考選部掌理全國考選行政事宜」，為考選部組織法第1條所明定，而依該法第3條及第6條規定，考選部下設有特種考試司，掌理關於公務人員特種考試等事項。故上訴人本件所爭執被上訴人對其因參加86年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試及格，卻為不為分發受訓處分，乃屬被上訴人事務權限之事項甚明，自無行政程序法第111條第6款所規範：「未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限」情事。２、又被上訴人所以為系爭函之處分，乃依據86年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試應考資格表第4項關於：「國軍退除役官兵已取得公務人員任用資格之現職公務人員（不含約聘僱及派用人員），不得參加本考試，否則縱考試錄取，仍不予分發訓練，亦不發給及格證書。其於考試及格後，始發現違反上項規定者，由考試院撤銷其考試及格資格，並吊銷其及格證書。」之規定而為。並因此規定係依據當時公務人員考試法第19條「公務人員各種考試之應考資格，除依第十五條至第十八條規定外，其分類分科之應考資格條件，由考試院定之。」規定之授權，且司法院釋字第205號解釋復曾闡明：「特種考試退除役軍人轉任公務人員考試，原係因應事實上之特殊需要，有其依序安置退除役官兵就業之特定目的。其應考須知內所載乙等考試及格人員之分發以軍官為限，前經安置就業之現職人員不予重新分發之規定，係主管機關依有關輔導退除役官兵就業法令而為，旨在使考試及格者依原定任用計畫分別得以就業或取得任用資格，與憲法保障人民平等權及應考試服公職之權之規定尚無牴觸。」之意旨，故認此規定並無違反法律保留原則或其他違法情事等情，亦經被上訴人及原審判決分別闡述在卷；足見被上訴人為本件系爭函之處分，係依據86年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試應考資格表第4項之規定，而此規定之訂定被上訴人及原審復均認有其法律之依據，而此依據形式上復與本件之特考考試相關；故不論上述應考資格表之規定是否有瑕疵，本件系爭函之處分既是據該等規定而為，則系爭函之處分即難謂有任何人所一望即知之重大明顯瑕疵；亦即上述應考資格表之規定縱如上訴人主張有違反上位規範等瑕疵，則據此規定而為之系爭函之處分，亦僅屬是否因違法而具有得撤銷之事由，尚難謂有重大明顯瑕疵之無效事由。故上訴人以其一己之見解主張應考資格表之規定係屬無效，進而指摘系爭函之處分為無效，自無可採。原判決駁回之理由雖有不同，惟結論尚無不合。故上訴意旨指摘原判決有理由不備之違法云云，即無可採。另上訴人確已於原審主張系爭函依行政程序法第111條第6款及第7款係屬無效，並經原判決在事實欄載明在卷，故原判決於理由中又記載上訴人未指出系爭函之處分該當行政程序法第111條何款之情形而無效云云，固有未洽，惟其認無行政程序法第111條第6款及第7款所規範情形之結論則無不合，故上訴意旨據以指摘原判決有理由矛盾之違法，亦無可採。
（三）綜上所述，原審以系爭函之處分並非無效，而駁回上訴人在原審求為確認系爭函之處分為無效之訴，即無違誤。上訴意旨，指摘原判決違法，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
第四庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 合 文法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
書記官 張 雅 琴