最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00468號上 訴 人 戊○○
丁○○乙○○丙○○被 上訴 人 交通部公路總局代 表 人 甲○○訴訟代理人 林瑩蓉律師上列當事人間因返還公法上不當得利事件，上訴人對於中華民國93年8月20日高雄高等行政法院92年度訴字第1238號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣坐落高雄縣鳳山市○○段1228之19及1228之50地號土地（下稱系爭土地，按原高雄縣鳳山市○○段1228之8地號土地，於63年9月18日分割出同段1228之8及1228之12地號；分割後之1228之8地號復於64年8月15日改編為同段1228之19地號；1228之19地號於84年5月25日再分割為同段1228之19及1228之50地號，即為系爭土地）前經高雄縣政府為開闢鳳山市都市計畫第25號道路用地需要，於63年5月30日以府地權字第46327號公告徵收，並經原土地所有權人即上訴人戊○○、丁○○、乙○○、丙○○等四人（下稱上訴人等）之被繼承人劉來見領取補償費徵收完畢；惟因系爭土地漏未辦理登記為國有，致高雄縣政府為辦理第18期埤頂市地重劃區，誤認位於台一線建國路之系爭土地尚未徵收○○○區○○○○道路銜接，恐影響交通安全，乃於91年3月12日邀集被上訴人協商，結論由被上訴人依程序專案報核辦理徵收並闢建。被上訴人因依土地徵收條例第11條規定向劉來見之繼承人即上訴人等四人協議價購系爭土地未成，乃擬具徵收計畫報請內政部辦理徵收；嗣上訴人等於內政部核准徵收前，復向被上訴人表示同意其價購，雙方遂於91年12月間達成價購協議，旋由上訴人等於91年12月25日將所有權移轉登記為國有，被上訴人則於92年1月10日給付價金予上訴人等每人各新台幣（下同）1,231,650元（=603,750+627,900）。嗣經被上訴人查悉系爭土地於63年間業經徵收並發放補償費，乃向上訴人等請求返還土地價款，未獲置理，遂提起本件行政訴訟，經原審判決上訴人各應給付被上訴人1,231,650元及法定遲延利息，上訴人等不服，提起本件上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張：㈠系爭土地係自同段1228之8號分割出，而1228之8地號早於63年間，由高雄縣政府公告徵收在案，並經劉來見親自領具補償費完竣，尤其系爭土地於62年9月1日已經都市計畫發佈編定為計畫道路，被上訴人於63年9月21日設計施作之拓建鳳山南郊連絡道路3k+550至4k+872路基橋涵新建工程，早已將分割前之1228之8地號土地納入橋基範圍，足見系爭土地自63年迄今均為橋基使用範圍。
㈡被上訴人係依土地徵收條例第11條規定，為開闢銜接之道路而與上訴人等協議價購系爭土地，本件協議乃以建設公共交通之公益為目的，並發生被上訴人取得系爭土地作為闢建公用道路用途之公法效果，是本件兩造間價購系爭土地之協議，為行政契約關係。又依行政程序法第141條第2項及第135條但書規定，公法上法律關係，依其性質或法規規定不得締約而締約者，無效。再者，土地法第235條前段明文：「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止。」且土地如已完成徵收程序，國家即依法原始取得所有權。㈢系爭土地既早於63年經高雄縣政府公告徵收，並由原土地所有權人劉來見領取土地補償費完竣，劉來見自領取補償費後即喪失系爭土地之所有權，從而其繼承人（即上訴人等）無權處分系爭土地，依上揭法規規定及本件性質，被上訴人應不得與上訴人等締約，故兩造間之土地價購協議應為無效。另行政契約無效之相關權利義務規範，於行政程序法並未規定，本件依行政程序法第149條準用民法第179條規定，上訴人等應返還系爭土地價款。又本件協議倘非無效，惟系爭土地業於63年徵收為國有，上訴人等根本無權處分，其契約上義務乃屬給付不能，被上訴人係協議後始悉此事由，非可歸責；且縱認上訴人等亦非可歸責而與被上訴人訂定本件協議，依行政程序法第149條準用民法第266條規定，被上訴人仍得依不當得利規定請求上訴人等返還本件系爭土地價款。㈣另被上訴人若知系爭土地業於63年被徵收為國有，即不會為本件協議之意思表示，且系爭土地是否被徵收於交易上事屬重要，被上訴人就本件協議為意思表示顯屬錯誤，依行政程序法準用民法第88條及民法第179條規定，得將此協議之意思表示撤銷，同時請求上訴人等返還本件系爭土地價款。㈤又關於被上訴人有無過失或可歸責情事乙節，系爭土地歷經多次改編及分割，足見地政事務所之地籍資料紊亂，倘非地政事務所內部人員特別查核舊有地籍資料比對，一般人殊難自現今電腦地籍資料中看出端倪，被上訴人並非經管地籍資料之權責機關，亦與地政事務所無任何行政上從屬或監督或聯結關係，查閱地籍資料與一般人無異，均需向地政事務所申請，且地政事務所通常僅提供現今電腦地籍資料予申請人，從而被上訴人自無法特別發現舊有土地登記簿記載之異狀。又高雄縣政府既已徵收分割後之劉來見所有1228之8地號土地（面積153平方公尺），高雄縣政府與其轄屬鳳山地政事務所，依法應於該1228之8地號土地上註記徵收，並辦妥所有權移轉登記為縣有或國有，然鳳山地政事務所因劉來見所有1228之8地號重複，於64年8月15日改編為1228之19地號，卻仍未註記徵收及辦理所有權變更登記，則被上訴人信賴土地登記資料，豈可能知悉系爭土地實已被徵收。尤其本件系爭土地係高雄縣政府表示未徵收，被上訴人乃應高雄縣政府要求而辦理徵收，非被上訴人自行主動辦理，故被上訴人信賴高雄縣政府依其權責所提供之訊息及資料，而為本件協議價購之錯誤意思表示，確實非可歸責。為此，訴請上訴人等各應給付被上訴人1,231,650元，及自起訴狀繕本送達上訴人等翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
上訴人則以：㈠系爭土地固係由埤頂段1228之8地號土地分割而來，但其是否曾於63年間經徵收，上訴人等除否認被上訴人所提補償清冊上印章為劉來見所有外，依高雄縣政府之陳述及證人鄒錦捷之庭證，因相關之徵收資料已因時隔30年無法尋獲等語；則自難知悉當時之徵收程序是否合法。㈡依據證人王春美之庭證內容，以及系爭土地曾於64年間辦理地籍圖重測並分割另筆土地之不爭事實，倘63年已完成徵收程序，事隔僅一年，資料應非已散失，卻仍於辦理地籍重測及分割另筆土地時未予發覺，可見該次徵收可能是對當時供作路面部分之土地為徵收，而對系爭土地則未徵收。又依據舊土地法第233條規定、司法院院字第2704號、釋字第110號解釋意旨，如土地經徵收完竣，地政機關應即為辦理所有權登記，系爭土地既未登記為國有，故僅依高雄縣政府63年5月30日之內部文稿（該政府承辦人員曾「擬稿」公告該徵收案之異議期間），尚不能證明系爭土地確已徵收，尤上開補償清冊未填載具領日期，無從證明當時補償費有於公告期滿後15日內發放，其徵收亦屬失效。㈢再者，被上訴人為系爭土地坐落道路之主管機關，平日即造有相關圖說，又依被上訴人自承系爭土地自63年迄今均為橋基使用範圍，且上開徵收補償清冊，曾於被上訴人91年9月9日召開之價購協調會時，經被上訴人之第三區養護工程處高雄工務段承辦人員楊淑華及高雄縣政府地政局承辦人員蔡芬蓮提出予以查閱，而楊淑華等人當時既已聽聞上訴人等有提出「劉來見有一筆土地在做道路使用，但未領到補償費，」之質疑，亦取出上開補償清冊核對，依證人蔡芬蓮之證述「因為之前有人主張其土地遺漏徵收，有召開會議，所以公路總局有請我們準備該條道路之相關資料」，則衡諸一般人之通常注意，當應對系爭土地是否已予徵收補償，產生相當之懷疑，並進一步查證，乃被上訴人職員楊淑華、李玉麟等人竟接觸此項資料並聽聞上訴人等之質疑後，仍未注意，實應可歸責。故於兩造達成價購之協議之前，被上訴人既有足夠之資料可以查明系爭土地是否完成徵收，惟仍與上訴人等達成協議，則被上訴人與上訴人等達成價購協議，縱屬錯誤，該錯誤亦屬可歸責於被上訴人。㈣又依土地法所為之登記有絕對效力，倘善意第三人信賴登記之效力而取得不動產所有權，自不許第三人撤銷債權契約請求返還價金。至於出賣人是否應依不當得利或侵權行為之法律關係對真正權利人負賠償或返還責任要屬另一問題。且被上訴人之目的乃在取得系爭土地，至於向甲或乙買，對於被上訴人而言並非重要，是被上訴人自不得依民法第
88 條第2項撤銷買賣契約。況出賣他人之物，不以出賣人對於物有處分權為必要。倘出賣人不能將物之所有權移轉與買受人，應負債務不履行之損害賠償責任，買賣契約並不因之而無效，此即說明出賣人對於標的物有無處分之資格在交易上並非重要。今買賣契約成立且被上訴人亦取得土地所有權後，竟起訴主張撤銷買賣契約要求返還價金，顯然欠缺權利保護要件等語，資為爭執。
三、原審係以：㈠「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」行政程序法第149條定有明文。又「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例，減少對待給付。前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。」「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時，所現存之利益，附加利息，一併返還；……」民法第266條、第182條第2項亦有明文。另土地法第235條前段規定：「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權。」另「不動產之公用徵收，非以登記為國家取得所有權之要件，此觀民法第759條之規定自明。依土地法第235條規定：『被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受補償發給完竣時終止』。準此，經政府合法徵收之土地，衹須政府對所有人之補償發放完竣，即由國家取得被徵收土地之所有權，至該土地是否已登記為國有，在所不問。」（最高法院80年度台上字第2365號判決參照）。㈡經查：⒈系爭土地之原地號為高雄縣鳳山市○○段1228之8地號，於63年9月18日分割出同段1228之8及1228之12地號；分割後之1228之8地號復於64年8月15日改編為同段1228之19地號；1228之19地號於84年5月25日再分割為系爭同段1228之19及1228之50地號土地，此有土地登記簿謄本附卷可稽。又劉來見原有之1228之8地號其中153平方公尺之土地，前於63年間因高雄縣政府為改善鳳山市交通瓶頸，開闢鳳山市都市計畫第25號道路用地需要，於63年5月29日府民地丁字第57648號函核准徵收並經63年5月30日府地權字第46327號公告徵收，其徵收補償費則經劉來見領取完畢，有土地登記簿謄本、高雄縣政府上開函文及徵收補償清冊附卷可稽。依上開補償清冊顯示，其徵收之土地為鳳山市○○段1228之8地號面積153平方尺，並其補償費業經蓋用劉來見之印鑑章而領取完畢，經核該印文與劉來見63年3月25日向鳳山市戶政事務所申辦之印鑑證明，二者之印文係屬相符，此有印鑑證明影本附卷可憑。參以原1228之8地號，面積2230平方公尺，其後果於63年9月18日逕為分割成1228之8地號及1228之12地號2筆土地，其中分割後之1228之8地號，其地形非但呈現多邊之不規則形狀，且其面積153平方公尺更與上開補償清冊上記載徵收之土地面積相同，此亦有土地登記簿謄本及地籍圖謄本附卷可稽，足見該次分割原因與上開土地徵收至有關聯。尤其，劉來見嗣於65年2月7日將上開自1228之8地號土地分割而來之1228之12地號土地移轉登記予訴外人郭玉崑，衡諸常情，倘分割後之1228之8地號土地未經徵收而仍屬劉來見所有，劉來見殊無單獨留下該不規則土地，而僅將1228之12移轉予郭玉崑之理。由此益見劉來見當時已然知悉原1228之8地號土地遭到逕為分割之事實，至其原因，當與前述土地徵收之事實密不可分。加以，倘系爭土地未經徵收而仍屬劉來見所有，何以自劉來見79年7月10日死亡後，長達二十餘年，上訴人等人均未辦理繼承登記，一直到被上訴人通知協議價購後，方於91年10月2日以所有權狀遺失為由申請將所有權狀作廢後，再完成繼承登記？此亦有上訴人等辦理繼承登記之資料及切結書附卷可稽。足證系爭土地確已於63年間經徵收並發放補償費完竣，惟漏未辦理國有登記甚明。⒉系爭土地之前身即原1228之8地號，其後於63年9月18日祇有被分割為2筆土地，即1228之8及1228之12地號，其中1228之12地號土地既經劉來見於65年間移轉與訴外人郭玉崑所有，則上述補償清冊上所指之1228之8地號土地除系爭土地（即分割後之1228之8地號，面積153平方公尺之土地）始足當之外，劉來見何來其他有關之1228之8地號土地可供徵收？是上訴人等主張上開補償清冊所指土地可能是當時其他供作路面之土地，而與系爭土地無關云云，殊無可採。⒊又土地法第43條所謂登記有絕對效力，旨在保護信賴登記之善意第三人，以維交易安全，此第三人自不包括繼承人在內，本件上訴人等為劉來見之繼承人，其因繼承關係而就系爭土地辦理繼承登記為所有人，並非因信賴登記而與之交易之第三人，自不受土地法第43條規定之保護。系爭土地既已於63年間經徵收而歸國有，上訴人等自無從本於繼承關係而取得系爭土地之所有權。上訴人等主張其因信賴登記之效力而取得系爭土地之所有權云云，亦非可取。⒋系爭土地既已於63年間經徵收並發放補償費予上訴人等之被繼承人劉來見領取完竣，依土地法第235條及民法第759條之規定，國家已取得系爭土地之所有權，不因其是否已登記為國有而有異。因此，系爭協議價購契約，自因標的物已經徵收歸國有而給付不能，而此給付不能，又係因徵收所導致，並非可歸責於被上訴人，從而，被上訴人依行政程序法第149條準用民法第266條第2項之規定，請求上訴人等返還其已付之價金，自屬有據等由，為被上訴人勝訴之判決。
四、上訴意旨復執前詞，並主張：㈠被上訴人於原審起訴時係主張伊無從知悉系爭土地已被徵收，因而與上訴人訂立價購契約給付價金，此項錯誤並不可歸責於伊，爰依行政程序法第149條準用民法第88條及第179條規定，將此協議之意思表示撤銷，訴請返還價款，上訴人等亦針對此項法律主張為抗辯；被上訴人除於原審93年4月21日準備程序另提及上訴人等已不是土地所有權人，依據行政程序法第135條但書規定，其不得與上訴人等締結行政契約外，其餘無論是書狀或言詞均無主張系爭土地已於63年間被徵收為國有，上訴人等根本無權處分，其契約上義務乃屬給付不能之法律意見，上訴人等自無從為言詞辯論，詎原判決竟代替被上訴人另為法律上之主張，以系爭土地已經徵收歸國有而致給付不能，而此給付不能係因徵收所致，非可歸責於被上訴人，依行政程序法第149條準用民法第266條第2項之規定，判決被上訴人勝訴，未為任何闡明，亦未命上訴人為適當完全之辯論，而為突襲裁判，自屬重大程序瑕疵。㈡63年間辦理徵收作業之機關為高雄縣政府，與本件系爭土地承買人為被上訴人屬不同行政機關，上訴人等出賣系爭土地並交付予被上訴人後，嗣究係以何人名義或以國家作為登記之所有權人，非出賣人即上訴人等所能過問。故原判決所持系爭土地於63年間已徵收為國有，故於今價購契約即屬給付不能之見解，不無可議，且理由為何並未明白論述，亦有不備理由之違誤。㈢姑不論依民法學者通說意見，認為民法第266條所指給付不能，僅限於自始、客觀給付不能者，本件系爭土地縱令已於63年間徵收為國有，僅屬自始主觀不能而非客觀不能，應無上開法條適用。再者，給付不能與不完全給付均屬債務不履行之態樣，倘債務已為履行，即無給付不能問題。經查系爭土地係由上訴人等依繼承辦畢土地所有權登記後，再與上訴人訂立系爭價購契約，將系爭土地移轉與被上訴人並交付其使用始取得價金，此為兩造所不爭之事實，本件系爭價購契約既已為兩造履行系爭土地交付使用、所有權移轉登記及價金給付等債務，且迄今並無第三人向被上訴人主張任何權利，則上訴人等實已履行出賣人之給付義務，並無給付不能之問題。退步言之，苟系爭土地為第三人所有，其亦受土地法第43條登記絕對效力之保護，實無虞他人對之請求返還，亦無給付不能問題。則原判決竟認系爭土地有給付不能問題，並以上揭民法第266條為判決依據，實有適用法規之違誤。㈣司法實務上，雖不乏贈與或出賣土地，因經政府徵收而陷於給付不能之個案，惟均係指尚未辦妥所有權移轉登記前經政府徵收而言（最高法院90年度台上1570號、88年度台上第1675號判決要旨，80年8月20日80年第四次民事庭會議決議參照），與本件系爭價購已辦理所有權移轉登記情形不同，並此敘明。㈤上訴人等於原審曾主張相關事證尚不能證明系爭土地確已徵收，尤上開補償清冊就劉來見部分，未填載具領日期，而同次徵收之其餘具領人均有記載發放日，故無從證明當時系爭土地之補償費有於公告期滿後15日內發放，其徵收應屬失效等語。原判決對此並未加以論述，顯有理由不備之違誤。㈥又原審僅憑補償清冊即認劉來見已領取系爭土地補償金，惟實務上不乏政府先造冊向上級機關申請費用，嗣再由請款人另給據取款者，是原審所認，實嫌率斷。又原審以分割後之1228之8地號，其地形非但呈現多邊之不規則形狀，且其面積153平方公尺更與上開補償清冊上記載徵收之土地面積相同，尤其劉來見嗣於65年2月7日將上開自1228之8地號土地分割而來之1228之12地號土地移轉登記予訴外人郭玉崑，衡諸常情，倘分割後之1228之8地號土地未經徵收而仍屬劉來見所有，劉來見殊無單獨留下該不規則土地，而僅將1228之12移轉予郭玉崑之理等由，據以論斷系爭土地確已徵收。惟高雄縣政府於63年間公告徵收後，劉來見顯知土地將被徵收，則出賣土地予郭玉崑時，將擬徵收之土地保留未一併出賣給郭玉崑，實為理所當然，豈能認系爭土地已被徵收，故劉來見未將系爭土地一併出賣。㈦又原判決再以自劉來見79年7月10日死亡後，長達20餘年，上訴人等人均未辦理繼承登記，直到被上訴人通知協議價購後，方於91年10月2日以所有權狀遺失為由申請將所有權狀作廢後，再完成繼承登記為其論據，因而認上訴人等應知系爭土地已被徵收始未辦理繼承登記。惟土地所有權人死亡後，其繼承人未辦理繼承登記之原因不一而足，因系爭土地地目為田，面積僅153 平方公尺，上訴人等繼承人有四人之多，故未辦理登記。原審上揭認定，實嫌疏漏。㈧原審曾訊問證人高雄縣政府員工鄒錦捷如何發放補償費，證人答稱係核發支票，是劉來見是否曾經領取補償金，應以63年間國庫支票是否曾經開出系爭土地補償金支票並經劉來見兌領為準，既然高雄縣政府保存三十年前之補償清冊，應無不能調查63年間高雄縣政府發給徵收補償金係發放現金或開立國庫支票、劉來見是否兌領國庫支票之理，此證據之調查對於系爭土地是否業已徵收完畢之判斷至為重要，乃原審並未依職權調查上揭待查事證，實有違誤等語。
五、本院按：㈠土地徵收，在於為事業主體取得其事業所必需之土地所有權，從而使與徵收不能兩立之原土地所有權及土地上其他一切權利，概歸消滅。因此，土地法第135條前段及土地徵收條例第21條第1項，均規定被徵收土地之所有權人，對於土地之權利義務，於應受之補償費發給完竣時終止。又被徵收之土地公告後，除於公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得所有權或他項權利，並於公告期間內聲請將其權利登記者外，不得移轉或設定負擔，土地法第132條第1項前段及土地徵收條例第23條第1項前段亦分別定有明文，從而，被徵收之土地於辦理徵收補償後，因未及時辦理徵收移轉登記，原土地所有權人將該土地移轉第三人，自係違反法律禁止規定，依行政程序法第141條第2項、第135條但書之規定，應為無效。此與出賣他人之物，倘出賣人不能將物之所有權移轉與買受人，應負債務不履行之損害賠償責任，買賣契約並不因之而無效不同。㈡經查，系爭土地前於63年間，因高雄縣政府為改善鳳山市交通瓶頸，開闢鳳山市都市計畫第25號道路用地需要，臺灣省政府於63年5月29日府民地丁字第57648號函核准徵收，並經高雄縣政府於63年5月30日府地權字第46327號公告徵收，其徵收補償費則經劉來見領取完畢，此經原審向高雄縣政府調函文及徵收補償清冊附卷可稽。依上開補償清冊顯示，劉來見所蓋用之印文與劉來見於63年3月25日向鳳山市戶政事務所申辦之印鑑證明，二者之印文相符，此亦有印鑑證明影本附卷可憑，足見系爭土地之補償費已經劉來見領取完畢等情，業為原審於判決內詳為論述，上訴人主張由相關事證尚不能證明系爭土地確已徵收，且上開補償清冊關於劉來見部分，未填載具領日期，無從證明系爭土地之補償費有於公告期滿後15日內發放，其徵收應屬失效云云，尚難採信。㈢土地法第43條所謂依該法所為之登記，有絕對效力之規定，旨在保護信賴登記機關之登記，而為交易之善意第三人，故不論私人基於私法關係對原所有人取得不動產所有權，或國家基於公法關係 (例如徵收程序）而原始取得土地所有權，在私人或國家依法完成所有權登記前，第三人因信賴登記，而自無權處分之人取得所有權，真正權利人或國家仍無排除第三人之所有權，主張其始為真正所有權人之餘地。本件上訴人雖將系爭土地之所有權移轉登記為國有，並由被上訴人管理，但上訴人並不能就系爭土地為移轉，已如前述，且本件係上訴人與被上訴人兩造間就系爭土地之價購所生之爭執，並無第三人出面主張系爭土地之權利，尚無適用土地法第43 條規定之餘地。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。㈣綜上所述，原審以系爭協議價購契約，因系爭土地已經徵收歸國有給付不能，認被上訴人得依行政程序法第149條準用民法第266條第2項之規定，請求上訴人等返還其已付之價金，洵無違誤，駁回上訴人之訴，所持理由雖異，其結果則無不同，仍應維持上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 7 日
第三庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞法 官 侯 東 昇法 官 黃 淑 玲法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 4 月 7 日
書記官 王 福 瀛